درخواست طلاق و بررسى فقهى و حقوقى وضعیت متفاوت زن و مرد در آن

طبق قوانین موضوعه و معمول فعلى على‏ الاصول اختیار درخواست طلاق در دست مرد است، یعنى مرد هر وقت‏بخواهد مى‏تواند اقدام به طلاق دادن زن خود بنماید یعنى ملزم نیست جهت‏خاصى را براى تصمیم خود نسبت‏به طلاق دادن ذکر کند ولى این محدودیت‏براى مرد وجود دارد که اگر بخواهد طلاق دهد حتما باید به دادگاه مراجعه نماید و دادگاه به امید رسیدن به سازش و منصرف کردن مرد از طلاق موضوع را به داورى ارجاع مى‏نماید و طبعا براى مدتى مانع اجراى تصمیم او مى‏شود; اما به هر حال اگر مرد مصمم بر طلاق باشد و کنار نیاید سرانجام دادگاه گواهى عدم امکان سازش صادر مى‏کند و با در دست داشتن آن مى‏تواند رسما طلاق را واقع و ثبت نماید.

وضعیت زن و مرد نسبت‏ به درخواست طلاق در قوانین موضوعه ایران

بنابراین اختیار مطلق و غیر محدود مرد براى طلاق دادن طبق ماده‏1133 قانون مدنى، مطابق آخرین قانون مصوب در مورد طلاق فقط از لحاظ شکلى تا این حد محدود شده که مرد نمى‏تواند راسا اقدام به طلاق دادن همسر خود نماید بلکه باید به دادگاه رجوع کند و طبعا مدت اعمال این اختیار اندکى به عقب افتد. همچنین با توجه به نحوه تعبیر ماده واحده مصوب سال 1371 و مذاکرات جانبى هنگام بررسى و تصویب به نظر مى‏رسد اگر مردى ریسک واقع ساختن طلاق به صورت غیر رسمى را بنماید و بدون مراجعه به دادگاه با ملاحظه شروط ماهوى صحت طلاق طبق قانون مدنى زن خود را طلاق دهد; طلاقش صحیح و معتبر است. ولى البته امروزه کمتر کسى ریسک این عمل و تبعات آن را مى‏پذیرد و حاضر به واقع ساختن طلاق به صورت غیر رسمى مى‏شود.

با این ترتیب مى‏توان گفت در حقوق ایران، عملا، محدودیتى در اعمال اختیار درخواست طلاق براى مرد ایجاد شده است، زیرا براى ثبت طلاق ناگزیر باید به دادگاه مراجعه و اجازه دادگاه را که همانا گواهى عدم امکان سازش است دریافت نماید.
ولى زن اگر متقاضى طلاق باشد، علاوه بر آن که باید به دادگاه مراجعه نماید، درخواست طلاق خود را نیز باید در قالب یکى از موارد خاص پیش‏بینى شده در قانون مدنى، یعنى ترک انفاق یا عسر و حرج مطرح نماید و آن را ثابت کند یا در ضمن عقد بر شوهر شرط یا شروطى کرده و وکالت گرفته که در صورت تخلف از آن شروط خود را مطلقه نماید و در دادگاه، گرفتن وکالت و تخلف از شرط را اثبات نماید تا موفق به اخذ گواهى عدم امکان سازش شود.
همچنین زن مى‏تواند با بخشیدن مهریه یا بذل مال دیگرى به شوهر، موافقت او را براى طلاق جلب کند و در این صورت با توافق از دادگاه درخواست طلاق نمایند.

بررسى فقهى – حقوقى وضعیت متفاوت

به هر حال، در اصل درخواست طلاق ، این تفاوت بین زن و مرد، در حال حاضر وجود دارد. تفاوت دیگر این که پس از گرفتن گواهى عدم امکان سازش نیز اگر زن به موقع در دفترخانه حاضر نشد، مرد مى‏تواند با حضور در دفتر طلاق، صیغه طلاق را جارى و آن را به ثبت‏برساند. ولى اگر مرد حاضر نشد، زن باید روند جدیدى را طى کند و به دادگاه مراجعه نماید و از نو حکم دادگاه را بر اجراى صیغه طلاق بگیرد.                       .
تفاوت دیگر بین زن و مرد در مورد طلاق، مساله حق رجوع است که همچنان طبق ماده واحده قانون طلاق مصوب سال 1371 نیز براى مرد شناخته شده است و جز در موارد طلاق بائن، مرد این حق را دارد که در ایام عده یک طرفه تصمیم به برگرداندن وضع به حال اول یعنى برقرارى وضع نکاح نماید و در واقع طلاق را منتفى سازد و موافقت زن هم شرط نیست.

تقریبا مى‏توان به این نتیجه رسید که در حقوق ایران و طبق مقررات موجود فعلى اگر مردى از زن خود به هر علت و جهتى خوشش نیاید و مایل به ادامه زندگى زناشویى با او نباشد، مى‏تواند با طرح درخواست‏خود در دادگاه و مؤثر واقع نشدن نصایح دادگاه و مساعى داوران، گواهى عدم امکان سازش دریافت و زن را مطلقه نماید. فقط طبق تبصره‏6 ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق سال 1371 اگر وقوع طلاق به خاطر سوء رفتار و قصور زن نبود شوهر به حکم دادگاه ملزم است‏به تناسب سنوات زندگى زناشویى و وضع مالى شوهر و نوع خانه دارى زن، مبلغى را به زن بپردازد.

ولى اگر زن از شوهرش کراهت دارد و خوشش نمى‏آید، در صورتى مى‏تواند از دادگاه، گواهى عدم امکان سازش دریافت کند که یا بتواند ثابت کند وضعیت‏به گونه‏اى است که ادامه زندگى زناشویى با شوهر عادتا غیر قابل تحمل است و طبعا براى این کار باید امورى از قبیل بیمارى خطرناک، یا اعتیاد مضر یا سوء رفتار غیر عادى شوهر و امثال آنها را ثابت نماید. و یا باید با دادن مالى به شوهر نظر و موافقت او را جلب کند و در واقع شوهر را حاضر به دادن طلاق بنماید (از طریق خلع یا مبارات) و طبعا اگر شوهر حاضر نشد با گرفتن مال، زن را طلاق دهد، گواهى عدم امکان سازش صادر نخواهد شد. این معنى در قانون پیش‏بینى نشده که اگر زن به هر علت از شوهر، خوشش نیامد و با انصراف از مهریه خود، خواستار طلاق بود، دادگاه بتواند گواهى عدم امکان سازش صادر کند و به تعبیرى مرد را ملزم به طلاق نماید. البته اگر مبناى فقهى این مساله حل شود، شاید بتوان با تفسیر موسعى از ماده واحده قانون طلاق سال 1371، این معنى را برداشت نمود. در بحث مبانى فقهى مربوط به طلاق خلع متعرض این مساله خواهیم شد.

اشاره‏اى به وضع طلاق در قوانین دیگر کشورهاى اسلامى

قوانین خانواده و احوال شخصیه عمده کشورهاى اسلامى نیز على‏الاصول طلاق را در اختیار مرد مى‏دانند ولى بسیارى از آنها از یک سو سعى کردند با الزام مراجعه به دادگاه و یا بیان علل و موجبات درخواست طلاق محدودیتهایى در اعمال این اختیار ایجاد کنند و از سوى دیگر تلاش کردند تسهیلاتى براى درخواست طلاق و جدایى از جانب زن در مواردى که ادامه زندگى زناشویى برایش دشوار و موجب ضرر است فراهم آورند، به عنوان نمونه اشاره‏اى به کشورهاى زیر که قوانین آنها در اختیار ما قرار داشت مى‏نماییم:مصر: از ملاحظه مقررات مربوط به نکاح و طلاق و تفسیرهاى آن این گونه برمى‏آید: على‏الاصول طلاق ایقاع است و مرد مى‏تواند مستقلا طلاق را واقع سازد ولى زن هم مى‏تواند براى دفع ضرر از خود از دادگاه درخواست طلاق نماید. (2) از ماده 5 قانون‏اصلاحى طلاق مصوب سال 1985 چنین مستفاد است که حتى ممکن است‏شوهر، زن را طلاق دهد بدون این که زن از آن مطلع گردد ولى البته آثار و حقوق مالى مترتب بر طلاق از زمان اطلاع زن حاصل مى‏شود. (3) به هر حال طبق ماده‏6 قانون مزبور که در بحث فسخ هم‏به آن اشاره شد، (4) زن مى‏تواند در صورتى که مدعى باشد ادامه زندگى زناشویى براى اوزیان‏آور است درخواست طلاق نماید.
سوریه: طبق قانون احوال شخصیه سوریه نیز اختیار درخواست طلاق در دست مرد است و ماده 85 قانون مزبور مصوب سال‏1953 مردى را که داراى 18 سال تمام باشد داراى اهلیت کامل براى طلاق دادن مى‏داند. زن نیز طبق ماده 105 در دو مورد یکى در صورت وجود عیوب مانع از عمل زناشویى و دیگرى در مورد حدوث جنون شوهر بعد از عقد.

البته غیبت غیر موجه بیش از سه سال و محکومیت‏به حبس بیش از سه سال و ترک انفاق نیز از موجبات درخواست طلاق از جانب زن مى‏باشد. (مواد109 و 110) و طبق ماده‏117 در صورتیکه پس از وقوع طلاق از ناحیه مرد، معلوم شود که مرد بدون جهت موجهى زن را طلاق داده و زن از این جهت دچار سختى معیشت‏شده است، دادگاه مى‏تواند مرد را با توجه به اوضاع و احوال به پرداخت مبلغى تا حد نفقه یک سال در حق زوجه محکوم نماید. (5)
الجزایر: طبق قانون خانواده الجزایر (6) نیز على‏الاصول طلاق در دست مرد است ولى‏زن هم در مواردى مى‏تواند درخواست طلاق نماید. ماده 48 قانون مزبور مصوب سال 1984 مى‏گوید: «طلاق عبارت است از انحلال عقد ازدواج و این امر یا به اراده زوج و یا با توافق طرفین و یا با درخواست زوجه در حدود مقررات مواد53 و 54 صورت مى‏گیرد، طبق ماده‏49 طلاق باید پس از گرفتن حکم از دادگاه صورت گیرد.
ماده 55 این قانون پیش‏بینى کرده است که نشوز هر یک از زوجین مى‏تواند موجب صدور حکم طلاق از ناحیه دادگاه گردد. (7)

لبنان: قانون احوال شخصیه مصوب سال‏1917 با اصلاحات سال 1362، (8) طلاق رادر اختیار شوهر مى‏داند (ماده 102: الزوج المکلف اهل للطلاق) و او را ملزم مى‏داند که پس از واقع ساختن طلاق، مراتب را به اطلاع دادگاه برساند. (ماده 110) (9) عراق: طبق قانون احوال شخصیه عراق مصوب سال‏1959 که در سال 1978 و سالهاى بعد اصلاحات عمده‏اى مخصوصا در زمینه طلاق در آن بعمل آمده (10) و دامنه‏درخواست طلاق قضایى افزایش یافته است، على‏الاصول طلاق در دست مرد است و ممکن است‏با وکالت‏به زن واگذار شود و یا با حکم قاضى صورت گیرد. (ماده 34).
ماده‏39; مراجعه به دادگاه احوال شخصیه و گرفتن حکم از دادگاه را براى دادن طلاق لازم مى‏داند و در عین حال مقرر مى‏دارد که اگر مراجعه به دادگاه براى مرد میسور نبود مى‏تواند طلاق دهد ولى لازم مى‏داند در زمان عده به دادگاه مراجعه کند و طلاق را ثبت نماید.

در همین ماده پیش‏بینى شده که اگر مردى زنش را طلاق داد و براى دادگاه روشن شد که در این امر بر زن ستم روا داشته و زن دچار ضرر شده است‏به درخواست زن، دادگاه شوهر را به پرداخت مبلغى که مى‏تواند تا حد نفقه دو سال زن باشد، محکوم نماید.

قانون احوال شخصیه عراق تحت عنوان تفریق قضایى، مواد مختلفه‏اى را که هر یک از زوجین و بخصوص زوجه مى‏تواند درخواست طلاق کند بر شمرده است (ماده‏43)کویت: طبق قانون احوال شخصیه کویت نیز اصولا طلاق در اختیار مرد است و ماده‏97 قانون مزبور مى‏گوید: «طلاق عبارت است از انحلال عقد نکاح صحیح به اراده زوج یا قائم مقام او به لفظ مخصوص‏». (11)

در این قانون از لزوم مراجعه به دادگاه و گرفتن حکم محکمه براى واقع ساختن طلاق از ناحیه مرد سخنى نرفته است ولى تحت عنوان تفریق قضایى مواردى که زن مى‏تواند از دادگاه درخواست صدور حکم طلاق نماید مانند ترک انفاق، ایلاء (12) ضرر، غایب بودن، و محبوس بودن ذکر شده است.

اندونزى: قانون ازدواج اندونزى مصوب سال (13) 1974 دف ایجاد اصلاحات و بهبودوضعیت‏حقوق زن در امر نکاح و طلاق و به تعبیر مقدمه قانون ملاحظه مقررات اسلامى و مقتضیات زمان و تحولات عصر حاضر تنظیم و تصویب شده و در مورد طلاق دیدگاهى متفاوت – از بسیارى از قوانینى که به آنها اشاره کردیم – دارد. به هرحال طبق قانون طلاق، الزاما باید طلاق در حضور دادگاه و پس از انجام مساعى لازم براى اصلاح و سازش صورت گیرد. هنگامى اجازه طلاق داده مى‏شود که دلایل کافى و موجهى بر عدم امکان ادامه زندگى زناشویى وجود داشته باشد (ماده‏39) درخواست طلاق نیز حتى اگر از سوى زوج باشد باید ضمن داد خواستى تقدیم دادگاه گردد و موجبات در خواست طلاق در آن ذکر گردد (ماده 14 آیین نامه اجرایى قانون ازدواج سال 1975). ماده‏19 همان آیین نامه موجبات درخواست طلاق از قبیل ارتکاب جرم، اعتیاد به الکل و مواد مخدر، قمار، ترک زندگى خانوادگى، محکومیت 5 سال به زندان، سوء رفتار و امثال آنهاست در چندین بند ذکر شده است.

تقریبا قانون ازدواج اندونزى در قسمت طلاق نظیر قانون حمایت‏خانواده مصوب سال‏1353 ایران است.

مالزى: با این که مالزى یک کشور بزرگ اسلامى است که اکثریت‏سکنه آن را مسلمانان تشکیل مى‏دهند و دین رسمى و یا به تعبیر قانون اساسى مالزى، (14) دین دولت،دین اسلام است، ولى اقلیت‏بزرگ و معتنابهى غیر مسلمان نیز در آن زندگى مى‏کنند، مالزى داراى دولت فدرال است که مرکب از سى ایالت مى‏باشد. برخى از قوانین و مقررات تابع حکومت فدرال است و در بعضى از زمینه‏ها هر ایالت مقررات خاص خود را وضع و اجرا مى‏نماید. در زمینه مسائل مربوط به نکاح و طلاق در مالزى یک سلسله مقررات عرفى و مربوط به فدرال وجود دارد و در عین حال در ایالات مختلف مقررات مذهبى اسلامى در دادگاهها رایج و قابل اجرا است. (15)
در ارتباط با طلاق، قانون ازدواج و طلاق سال‏1976 و اصلاحات بعدى آن بطور کلى حاکم است که طبق آن قانون، طلاق باید با حکم دادگاه صورت گیرد و درخواست طلاق قبل از انقضاء دو سال از تاریخ ازدواج، در دادگاه پذیرفته نمى‏شود.

درخواست طلاق از سوى هر یک از زوجین ممکن است مطرح شود و در صورتى دادگاه حکم طلاق مى‏دهد که ادعاى متقاضى طلاق، بر غیر قابل تحمل شدن ادامه زندگى زناشویى با دلایل و رسیدگیهاى لازم ثابت‏شود. مواردى چون ارتکاب زنا، سوء رفتار شدید، ترک زندگى خانوادگى براى مدت دو سال، از جمله علل موجه، درخواست طلاق مى‏باشد.
در صورتى که پس از گذشت‏حداقل 2 سال از تاریخ ازدواج، زوجین متفقا متقاضى طلاق باشند و درخواست مشترک خود را به دادگاه تقدیم نمایند و دادگاه مطمئن شود که طرفین آزادانه بر درخواست طلاق، توافق کردند، حکم طلاق را صادر مى‏نماید.

در ایالات مسلمان نشین على‏الاصول طلاق تابع مقررات اسلامى است و عمدتا شوهر حق دارد زن را وفق موازین اسلامى طلاق دهد ولى هر یک از ایالات، برخى مقررات خاص خود را دارند که شبیه مقرراتى است که از قوانین دیگر کشورهاى اسلامى نقل کردیم. در بعضى از ایالات، شوهر مجاز است طبق موازین مذهبى زن خود را طلاق دهد ولى باید مراتب را به ثبت محل اقامت‏خود گزارش دهد که به ثبت‏برسد. در بعضى از ایالات طلاق باید حتما در حضور قاضى و پس از بررسى و رسیدگى او و سعى در اصلاح و سازش صورت گیرد. طبق مقررات برخى از ایالات (سلانگر (selangor درخواست طلاق باید در فرمهاى مخصوص به دادگاه تقدیم شود و جز با موافقت زن و تایید دادگاه، طلاق صحیح نیست.

با ملاحظه تعدادى از قوانین کشورهاى اسلامى و مقررات مختلف آنها در مورد طلاق، چنین به نظر مى‏رسد که قوانین مزبور نیز عمدتا اختیار درخواست طلاق را در دست مرد مى‏دانند ولى در بسیارى از آنها سعى شده موارد درخواست طلاق از سوى زن نیز افزایش یابد و محدودیتهایى هم براى اعمال مطلق این اختیار از سوى مرد پیش‏بینى شده که حداقل آنها الزام مراجعه به دادگاه و گرفتن حکم یا اجازه طلاق از سوى دادگاه است. طبیعتا برداشت کلى این است که از لحاظ موازین اسلامى حق طلاق با مرد است که بدون رضایت و موافقت زن مى‏تواند طلاق را واقع سازد و در موارد خاص و استثنایى، زن مى‏تواند با مراجعه به دادگاه طلاق بگیرد.
قوانین موضوعه کشورهاى مختلف اسلامى عمدتا با توجه به اوضاع و احوال و مقتضیات زمانى و مکانى و تحولات پیش آمده در روابط اجتماعى زن و مرد و سوء استفاده مردان، در عمل، از این اختیار و با تکیه بر دستورات اخلاقى اسلام و روح عدالت‏خواهى و انصاف، سعى کردند با حفظ اساس این نظر به تناسب، تلطیفى در آن به وجود آورند. و حال باید وضعیت طلاق را در مبانى اسلامى و فقهى بررسى کنیم.

طلاق در مبانى اسلامى و فقهى

در این بخش ابتدا نگاهى اجمالى به نظر فقها در خصوص وضعیت طلاق از لحاظ ارتباط آن با مرد و زن و حدود اختیار هر یک از آنها در استفاده از این حق مى‏افکنیم و سپس وضعیت آن را در قرآن و سنت مورد بررسى قرار مى‏دهیم.
استنباط عمومى فقیهان از مبانى اسلامى بر مطلق بودن اختیار مرد در درخواست طلاق

برداشت عمومى و مورد اتفاق فقها و مفسرین این است که از دیدگاه اسلامى، اختیار درخواست طلاق در دست مرد است و على‏الاصول مرد هر وقت‏بخواهد، اعم از این که جهت موجهى داشته باشد یا نه، مى‏تواند زن را طلاق دهد، و همانطور که در صفحات پیش در مورد وضعیت طلاق در قانون مدنى ایران اشاره شد، شرایط محدود کننده‏اى که وجود دارد تعدادى از آنها مربوط به اهلیت مرد به عنوان اجرا و استیفاى این حقى که قانون براى او شناخته، مى‏باشد از قبیل داشتن بلوغ، اختیار و یا نحوه اجراى صیغه طلاق و یا شرایط و وضعیت مربوط به حالات زن از قبیل بودن در طهر غیر مواقعه مى‏باشد. البته از لحاظ اخلاقى هم توصیه‏هایى براى پرهیز از طلاق و در واقع عدم استفاده غیر موجه از این حق شده است. ولى به هر حال با قطع نظر از محدودیتها و ممنوعیتهاى اخلاقى، از لحاظ فقهى، و حقوقى، برداشت فقها از احکام قرآن و مبانى اسلامى این است که طلاق حق مرد و در اختیار اوست. شاید بتوان گفت صریح‏ترین و جامع‏ترین بیان در این خصوص از قاضى ابن البراج طرابلسى، فقیه و قاضى شیعى قرن پنجم هجرى است که در کتاب المهذب در ابتداى بحث طلاق با نقل آیه شریفه: (یا ایها النبى اذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن…) مى‏گوید:

«خداوند طلاق را در اختیار مرد قرار داده نه زن و آن را براى مردان مباح کرده است. بنابراین اگر مردى، خواست زنش را طلاق دهد، او را مى‏رسد که چنین کند، خواه علتى براى این کار داشته باشد یا بدون علت‏بخواهد طلاق دهد، زیرا طلاق دادن براى او مباح شمرده شده است. البته طلاق دادن زن بدون جهت مکروه است. بنابراین اگر بدون جهت اقدام به طلاق نموده ترک افضل کرده است ولى گناه و خطایى به حساب او نمى‏آید.»

نحوه بیان مطلب از سوى سایر فقیهان نیز هر چند به این صراحت و شفافیت نباشد ولى به هر حال همین تلقى را از حکم اسلامى و آیات قرآنى از جانب آنها نشان مى‏دهد، اغلب آنها با مفروغ عنه دانستن حق و اختیار یک طرفه مرد، در مورد طلاق مبحث طلاق را با بیان شرایط مربوط به طلاق دهنده (مرد) و اجراى صیغه طلاق و حالت و وضعیت مورد طلاق یعنى زن و اقسام طلاق، آغاز کرده‏اند. همین تلقى و برداشت، در مورد رجوع در ایام عده نیز وجود دارد، یعنى وقتى از جانب مرد، طلاق واقع شد، غیر از موارد ششگانه‏اى که طلاق باین محسوب مى‏شود و حق رجوع براى مرد وجود ندارد. اصولا مرد این حق انحصارى را دارد، که در ایام عده رجوع کند یعنى همان اراده‏اى که به تنهایى نکاح را بر هم زده است، مى‏تواند، طلاق را نیز از اثر بیاندازد و باز وضعیت را به حال نکاح درآورد، بدون این که عقد جدید و موافقت و رضایت زن لازم باشد، و همانطور که در بحث پیشین به آن اشاره شد هر لفظ و هر نوع عملى که از مرد سرزند و نشان دهنده قصد رجوع باشد، حالت نکاح مجددا برقرار مى‏شود.

از بیان بعضى از فقها بر مى‏آید که ارتکاب برخى از اعمال در دوران عده از سوى مرد ولو معلوم نباشد که همراه با قصد رجوع است، رجوع به حساب مى‏آید، البته براى رجوع، بر خلاف طلاق، حضور شاهد نیز لازم نیست‏بلکه مستحب است. در این قسمت هم بد نیست، به عنوان نمونه، بیان «قاضى ابن البراج‏» را نقل کنیم. وى پس از اشاره به برخى آیات که دلالت‏بر حق رجوع مرد در درخواست طلاق دارد مى‏گوید:
«زنى که به طلاق رجعى، مطلقه شده است، بوسیدن و آمیزش با او براى مرد، حرام نیست، و اگر مرد، اقدام به این اعمال نمود، همین امر، رجوع محسوب مى‏شود، شاهد گرفتن نیز، شرط صحت رجوع نیست ولى مستحب و مطابق با احتیاط است. و هرگاه مرد به زن بگوید: به تو رجوع کردم اگر تو بخواهى، این رجوع، صحیح نیست، زیرا خواست زن در مورد رجوع، اعتبارى ندارد». شیخ طوسى نیز در کتاب نهایه رجوع را حتى با انکارطلاق، از سوى مرد یا با تقبیل و تماس با زن در ایام عده، محقق مى‏داند و گرفتن شاهد را لازم نمى‏داند ولى آن را مستحب مى‏داند و مى‏گوید: بودن آن در صورت اختلاف در وقوع رجوع کارساز خواهد بود.
فقهاى اهل سنت نیز عموما طلاق را حق مرد و او را مالک طلاق مى‏دانند و همه بحثها در کتب فقه و تفسیر در مورد چگونگى و شرایط استفاده از این حق است. البته درطلاقهاى رجعى، در مورد رجوع نیز، خواست و رضایت زن، شرط دانسته نشده و صرفا حق مرد شناخته شده است.

در دوره‏هاى اخیر بعضى از فقیهان مخصوصا فقهاى عامه در مقام توجیه و بیان حکمت قرار ندادن اختیار درخواست طلاق در دست زوجه برآمده‏اند و دو چیز را علت عمده قرار گرفتن اختیار درخواست طلاق در دست مرد دانسته‏اند یکى عقلانى‏تر بودن رفتار مرد که موجب مى‏شود سریع تصمیم نگیرد و زوجیت را به هم نزند و دیگرى مساله تبعات مالى که طلاق براى مرد دارد از قبیل دادن مهریه و نفقه ایام عده و در نتیجه عنایت او به حفظ علقه زوجیت‏بیشتر از زن است که طلاق این پیامدهاى مالى را براى او ندارد. آقاى «وهبه زحیلى‏» در کتاب «الفقه الاسلامى و ادلته‏» تحت عنوان «علت قرار گرفتن اختیار درخواست طلاق در دست مرد»، مى‏گوید: «این که اختیار درخواست طلاق در دست مرد قرار دارد على رغم این که زن در عقد نکاح شریک مرد است، علتش حفظ کانون ازدواج و جلوگیرى از گسستن سریع آن است، زیرا مرد که مهریه داده و ملزم به دادن نفقه است معمولا بیشتر عاقبت اندیش و نگران از بین رفتن نکاح است تا زن و بنابراین به دو جهت‏سزاوارتر است که حق طلاق به او داده شود;
اول این که زن اغلب عاطفى‏تر از مرد است و زودتر تحت تاثیر قرار مى‏گیرد و بنابراین اگر حق طلاق به دست او داده شود ممکن است‏به اندک رنجشى بساط زندگى زناشویى را برچیند.
دوم این که طلاق پیامدهاى مالى از قبیل پرداخت مهر و نفقه زمان عده و پرداخت مهر المتعه (به تعبیر امروزى حقوق ما، اجرت المثل) دارد و این تکالیف مالى که به دوش مرد قرار دارد موجب مى‏شود که او در مورد طلاق بیشتر بیاندیشد و بر حفظ علقه زوجیت علاقمندتر باشد ولى زن که در اثر طلاق زیان مالى نمى‏کند، طبعا چنین عاقبت اندیشى ندارد و ممکن است زود تصمیم گیرى نماید.

«وهبه زحیلى‏» در مورد گرایش صاحب نظران امروزى به این نظر که خوب است امر درخواست طلاق و تصمیم گیرى در مورد آن به دست قاضى باشد مى‏گوید: «این نظر درست نیست زیرا: اولا این امر مغایر شرع است و ثانیا چون مرد معتقد است‏شرعا حق طلاق با اوست‏بنابر این پیش از این که منتظر حکم قاضى شود طلاق مى‏دهد و در نتیجه رابطه نکاح گسسته مى‏شود و زن شرعا و طبق عقیده مذهبى مرد بر او حرام مى‏گردد. و به علاوه بودن اختیار درخواست طلاق در دست دادگاه به صلاح خود زن نیز نمى‏باشد زیرا ممکن است تصمیم به طلاق به خاطر برخى دلایل مخفیانه باشد که علنى کردن آنها به صلاح خود زن هم نباشد و وقتى تشخیص و تصمیم گیرى در مورد طلاق به عهده دادگاه گذاشته شد همه اسرار زندگى زناشویى بر ملا مى‏شود و این به مصلحت نیست.

به هر حال با تتبع در کتب مختلف فقهى و ملاحظه نظر فقها از متقدمین و متاخرین و معاصرین اعم از شیعه و سنى، چنین به نظر مى‏رسد که اصل وجود این تفاوت، بین زن و مرد در مورد طلاق محرز است. یعنى مرد، اختیار درخواست طلاق را در دست دارد و بدون اجازه و موافقت زن و بدون الزام مراجعه به دادگاه و گرفتن اجازه مى‏تواند زن را طلاق دهد و حتى به تعبیر بعضى از فقها، اطلاع زن از اجراى صیغه طلاق نیز لازم نیست چه رسد به آن که موافقت او لازم باشد. (27) و طبیعتا این نظر فقهى به عنوان نظر متخذ از قرآن و سنت و حکم مسلم اسلامى تلقى مى‏گردد.

طبعا در این بینش، زن از یک سو در معرض مطلقه شدن از مرد و الزام به ترک زندگى زناشویى قرار دارد بدون آن که خود خواسته باشد – و چه بسا بدون این که تقصیرى از او سر زده باشد – و از سوى دیگر اگر زن به هر علتى بخواهد از شوهر جدا شود و ادامه زندگى مشترک را نخواسته باشد، در موارد محدود و با پیمودن راه دراز و دشوار جلب ضایت‏شوهر با دادن اموالى به او و یا گرفتن اجازه از دادگاه این امر، براى او میسر است.
بعضى از فقیهان مکاتب سنت‏با توجه به سرزنشهایى که نسبت‏به طلاق در احادیث آمده و تقبیحى که از طلاق غیر موجه شده است، اصل را بر ممنوعیت طلاق گذاشته و گفته‏اند وقوع طلاق بدون داشتن علت موجه از سوى مرد جایز نیست و نه تنها مکروه و مذموم بلکه حرام و ممنوع است و براى جواز آن، باید توجیه قابل قبولى داشت.

«وهبه زحیلى‏» از «ابن عابدین‏» نقل مى‏کند که گفته است اصل در درخواست طلاق، ممنوعیت است مگر این که جهت‏خاصى آن را مباح نماید، خود «وهبه زحیلى‏» نیز این نظر را مى‏پسندد. دکتر یوسف القرضاوى نیز در کتاب: «الحلال و الحرام فى الاسلام‏» از همین‏نظر پیروى کرده و مى‏گوید: طلاق بدون وجود ضرورتى که آن را توجیه نماید، حرام است و از نظر اسلام ممنوع مى‏باشد، زیرا هم ضرر به خود و ضرر به وجه است و هم باعث از بین بردن منافع حاصله از ازدواج براى زوجین مى‏باشد و بنابراین همانند اتلاف مال، حرام است و قاعده «لاضرر و لاضرار» را نیز مؤید نظر خود دانسته است.

البته بسیارى از فقها و از جمله فقهاء امامیه، به این ترتیب طلاق را حرام نمى‏دانند بلکه طلاق بدون توجیه صحیح را مکروه قلمداد مى‏نمایند. آقاى شیخ حسن جواهرى نیز که بر کتاب «القرضاوى‏» تعلیقاتى زده و دیدگاههاى فقه شیعه را بیان کرده در رابطه با این نظر «قرضاوى‏» مى‏گوید: این که طلاق بدون علت موجه حرام است صحیح نیست، زیرا دلیلى بر حرمت وجود ندارد بلکه از خود قرآن نیز مى‏توان فهمید که حتى در صورت وجود توافق اخلاقى بین زوجین، شوهر مى‏تواند زن را طلاق دهد; (30) زیرا خداوند در سوره نساء آیه 20 فرموده است: اگر خواستید به جاى زنى که دارید زن دیگرى بگیرید (یعنى زنى را که در حباله نکاح دارید طلاق دهید) مهریه ‏اى را که به زن دادید هر چند خیلى زیاد باشد نباید از او بگیرید. (و ان اردتم استبدال زوج مکان زوج و آتیتم احداهن قنطارا فلاتاخذوا منه شیئا…).

در هر صورت با فرض حرام بودن طلاق بدون علت موجه از سوى شوهر این امر مانع از وقوع طلاق نمى‏شود، زیرا اگر فرضا شوهر مرتکب این عمل حرام شد یعنى بدون علت موجه طلاق داد، هر چند گناه کرده ولى طلاق او صحیح است (31) و زن از او جدامى‏شود، یعنى حتى اعتقاد به حرام بودن این نوع طلاق فقط مى‏تواند از نظر اخلاقى مانع سر راه طلاق ایجاد کند ولى ضمانت اجراى حقوقى بر آن بار نیست. و این امکان همچنان براى مرد باقى است که بى هیچ علت‏یا به هر علتى که فقط براى خودش موجه است زن را طلاق دهد ولى در مقابل، زن در موارد معدودى مى‏تواند با جلب رضایت مرد یا مراجعه به دادگاه و گرفتن حکم قضایى به طلاق دست‏یابد.

حکم طلاق در قرآن و سنت

با توجه به این که نظر فقهى ارائه شده از سوى فقها در مورد طلاق و بودن آن در اختیار مرد مستند به آیات قرآن و روایات است، مناسب است در این قسمت نگاهى به آیات قرآنى که حکم طلاق را بیان مى‏کنند بیافکنیم و مفاد آنها را تحلیل نماییم، همچنین سیرى در بعضى روایات وارد شده در باب طلاق بنماییم و نحوه دلالت آنها را بر مدعاى فقیهان بنگریم، ابتدا سیرى در آیات قرآن و سپس نگاهى به اخبار و روایات مى‏افکنیم.
الف – قرآن – قبل از ورود در بحث راجع به آیات مربوط به طلاق، باید اشاره‏اى به محیط نزول قرآن بیافکنیم.

محیط نزول قرآن و نوع نگرش به زن در آن محیط

قرآن مجید در اوایل قرن هفتم میلادى در سرزمین حجاز بر پیامبر اسلام نازل شد. طبق آیات قرآنى، پیامبر اسلام، خاتم النبیین است که پس از او پیامبرى نمى‏آید و وحى وجود نخواهد داشت. دعوت پیامبر(ص) اسلام، جهانى و آئینش فراگیر است ولى به هر حال، طرف خطاب آیات قرآنى عمدتا همانا مردم شبه جزیره عربستان در آن مقطع تاریخى بودند. مفاد برخى از آیات قرآنى ناظر به موارد خاص و قضایاى ویژه‏اى است که در آن زمان و آن محیط اتفاق افتاده است. به گفته علامه طباطبایى در تفسیر المیزان، محیط نزول قرآن، شبه جزیره عربستان بود که مردمى عرب زبان و عمدتا مرکب از قبایل بدوى دور از تمدن و شهرنشینى در آن زندگى مى‏کردند. بطور غالب آداب و رسوم وحشى گرى بر آنها حاکم بود اندکى هم متاثر از عادات و رسوم روم و ایران و هند و مصر قدیم بودند. به هر حال این مردم براى زن حرمت و شرافت و استقلال در زندگى قائل نبودند، به آنها ارث نمى‏دادند، تعداد زوجات براى مرد بدون هیچگونه حد و حصرى مجاز بود، دختران را زنده بگور مى‏کردند و اصولا شنیدن خبر تولد دختر براى آنها شوم بود.

زن، وزن و ارزش اجتماعى نداشت، اگر هم در ردیف انسان به حساب مى‏آمد، انسانى ضعیف که مرتبه انسانیت او پایین بود شناخته مى‏شد. و در هر صورت طلاق هم در دست مرد بود.

مرد، هر وقت مى‏خواست زن را طلاق مى‏داد و اگر مایل بود در ایام عده رجوع مى‏کرد و گاه بارها این عمل طلاق و رجوع را تکرار میکرد، بگونه‏اى که با توجه به ضوابط و رسوم حاکم بر همان جامعه که پس از طلاق و گذشت ایام عده، زن مى‏توانست‏به دیگرى شوهر کند، با این ترتیب نه مرد با او زندگى میکرد و نه او را رها مى‏کرد که بتواند با مرد دیگرى ازدواج نماید و زندگى زناشویى داشته باشد. تقریبا عموم مفسرین در شان نزول آیه‏229 سوره بقره که طلاق قابل رجوع به دو طلاق محدود شده است (الطلاق مرتان فامساک بمعروف او تسریح باحسان…) گفته‏اند عرب جاهلى طلاق و رجوع در ایام عده را داشت و حد و حصرى براى طلاق و رجوع نمى‏شناخت وگاه ممکن بود براى آزار زن، صدبار طلاق دهد و رجوع کند و به زن مى‏گفت، نه طلاقت مى‏دهم که رها شوى و نه تو را پناه مى‏دهم و با تو زندگى مى‏کنم; بدین ترتیب که تو را طلاق مى‏دهم و همین که نزدیک به پایان عده رسید رجوع مى‏کنم و این کار را مرتب ادامه خواهم داد، تا این که زنى از این موضوع نزد پیامبر(ص) شکایت‏برد و در پى آن آیه فوق نازل شد (34) و طلاق قابل رجوع به دو طلاق محدود گشت و در درخواست طلاق سوم زن بر شوهر حرام گشت مگر این که با مرد دیگرى ازدواج کند و از او جدا شود.

دو روش ناپسند دیگر نیز در بین اعراب جاهلى و محیط نزول قرآن وجود داشت که با این دو طریق نیز مرد از زن جدا مى‏شد یا عملا از او کناره‏گیرى مى‏کرد. یکى عبارت بود از: ایلاء یعنى مرد سوگند مى‏خورد که با زن خود هم بستر نشود این سوگند را در حال عصبانیت و یا به قصد اذیت و آزار زن ادا مى‏نمود و در نتیجه به حکم سوگندى که خورده بود از نزدیکى با زن خوددارى مى‏نمود، و گاه براى مدت طولانى مثل یک سال یا بیشتر مدت اجراى این سوگند بود و عملا زن در حالى که در این مدت در حباله نکاح مرد بود، از آثار زوجیت‏برخوردار نبود و سرانجام هم جدا مى‏شد. و دیگرى عبارت بود از: ظهار.

کلمه ظهار از ظهر بفتح ظاء به معناى پشت گرفته شده، از این جهت که در جاهلیت، هرگاه مرد مى‏خواسته از زن دورى کند و رابطه زناشویى با او را بر خود حرام نماید، او را به یکى از زنان محرم خود تشبیه کرده و مثلا مى‏گفت: «پشت تو مثل پشت مادر من یا خواهر من است‏». (ظهرک على کظهر امى…) و بدین ترتیب چون حکم مادر یا خواهر پیدا مى‏کرده، به هر حال نزدیکى با او برایش حرام مى‏شد. در هر حال ظهار هم در جاهلیت نوعى طلاق و یا جدایى جسمانى محسوب مى‏شده ولى در عین حال، زن نمى‏توانست‏با دیگرى ازدواج نماید و در واقع در اثر «ایلاء یا ظهار» که در جاهلیت رواج داشته، زن نه داراى شوهر و بهره مند از روابط زوجیت‏به حساب مى‏آمده و نه رها بوده است که بتواند با دیگرى ازدواج نماید. در مورد هر یک از این دو عادت نیز قرآن کریم اصلاحاتى بعمل آورد واحکامى بیان کرده که به آن خواهیم پرداخت. همچنین مستفاد از آیات اولیه سوره نساء و نقل مفسرین این است که در بین اعراب جاهلى در زمان نزول قرآن، رسم چنین بود که اگر مردى فوت مى‏کرد و زنانى از او به جاى مى‏ماندند نه تنها از اموال شوهر ارث نمى‏بردند، بلکه خود، همانند اموال متوفى سهم الارث قرار مى‏گرفتند و پسر متوفى مى‏توانست زن پدر را (غیر از مادر خود) به نکاح خویش درآورد یا با گرفتن مهریه او را به عقد دیگرى درآورد یا مانع ازدواجش شود، یا ممکن بود کسى با زنى ازدواج کرده و بعد او را رها نماید ولى مانع ازدواجش با دیگرى شود و یا در قبال رفع ممنوعیت از زن پول بگیرد و یا مردى پس از مدتى زندگى زناشویى با زنى از او خوشش نیاید، او را طلاق دهد و به جاى او زن دیگرى بگیرد و هنگام طلاق دادن زن مهریه یا هدایایى را که به او داده است از او بگیرد.

این اجمالى از نوع نگرش به زن و رفتار با او در محیط نزول قرآن بود که به نحوى در خود آیات قرآنى هم انعکاس پیدا کرده است.

در بین سایر اقوام و ملل دیگر هم اعم از متمدن و غیر متمدن، نظیر همین دیدگاه و رفتار وجود داشت.

در چنین اوضاع و احوال و زمان و مکان و محیطى قرآن نازل شد و در ضمن بیان اصولى اعتقادى و اخلاقى مقرراتى هم در زمینه روابط اجتماعى و از جمله مسائل مربوط به خانواده، ازدواج و طلاق و زن بیان نمود. آیات قرآنى از یکسو، براى زن و هویت و شخصیت او اعتبارى هم وزن اعتبار و ارزش مرد قائل شد و از سوى دیگر در زمینه احکام و مقررات و اختیارات و امتیازات، موقعیتى در حد نصف موقعیت مرد را براى او اثبات کرد. بدین صورت که او را مستحق ارث بردن دانستند ولى سهم الارث او نصف سهم الارث مرد، مقرر داشتند، و براى شهادت او در امور مالى نیز ارزشى معادل نصف ارزش شهادت مرد بیان شد. (39) و در مورد طلاق هم دامنه اختیار مطلق مرد محدود شده و به رعایت‏ حقوق و حدود زن توجه داده شد.

اینک مرورى بر آیات مربوط به طلاق مى‏نماییم.

بیان حکم طلاق در آیات قرآن

قرآن مجید در سوره‏هاى بقره، نساء، احزاب و طلاق، آیاتى مربوط به طلاق دارد.

سوره طلاق که آن را سوره نساء کوچک نامیده‏اند مشتمل بر 12 آیه است و درواقع از آیه یک تا هفت آن مربوط به طلاق و احکام زوجه است.

در این آیات، مساله وقوع طلاق از سوى مردان به صورت اخبار، و حکم عده، رجوع در ایام عده، شاهد گرفتن هنگام طلاق و رجوع، مقدار عده زن حامله، اسکان و انفاق زن در ایام عده رجعى و عده زن در دوران حمل بیان شده است.
در آیه اول این سوره خطاب به پیامبر(ص) و از طریق او خطاب به عموم مسلمین آمده است که هر وقت زنانتان را طلاق دادید یعنى خواستید طلاق دهید در زمانى که عده مى‏توانند بگیرند طلاق دهید یعنى در زمانى که پاک باشند و با آنها نزدیکى نشده باشد (طهرغیر مواقعه) و حساب عده آنها را نگه دارید تقواى خدا را پیشه کنید، آنها را از خانه‏هایى که در آن ساکن هستند بیرون نکنید و خود آنها هم نباید از خانه خارج شوند مگر این که مرتکب گناه آشکارى شوند. اینها حدود خداست و هر که از آن حدود تجاوز کند برخود ستم کرده است چه مى‏دانى شاید خداوند بعد از این امرى و وضعى را ایجاد کند. مفسرین گفته‏اند منظور این است که شاید مرد که زن را طلاق داد، در طول ایام عده، تغییر وضعى بدهد و خداوند دل او را به سوى زن بگرداند و رجوع کند.

در این آیه با اخبار و بیان شرح واقعه که بطور معمول مردان مبادرت به طلاق دادن زنانشان مى‏کنند، خداوند، احکام مترتب بر این امر و احیانا تکالیف لازم را که در جهت تعدیل وضع آنان و رعایت‏حقوق آنها مى‏باشد بیان کرده است و خلاصه این که وقتى شما مى‏خواهید طلاق بدهید، این امور را باید رعایت کنید. اول در زمانى که مى‏تواند براى عده مبدء قرار گیرد، طلاق دهید یعنى در «طهر غیر مواقعه‏» باید طلاق زن واقع شود. (آنگونه که مفسرین از عبارت: «فطلقوهن لعدتهن‏» فهمیده‏اند) و ثانیا حساب زمان عده و مدت عده را داشته باشید، و در ایام عده زن از حق سکنى برخوردار است و نباید او را از خانه خارج کرد. در این آیه اول، مدت عادى و طبیعى عده ذکر نشده ولى در آیه 228 سوره بقره عده طلاق سه قرء (ثلثه اقراء) یعنى سه دوره طهر و پاکى ذکر شده است: (و المطلقات یتربصن بانفسهن ثلثه قروء). یعنى زنان مطلقه باید سه دوره پاکى عده نگهدارند و از شوهر کردن خود دارى نمایند.

امضایى بودن حکم طلاق در قرآن

بخوبى از نحوه بیان آیات قرآنى مستفاد مى‏شود، که در زمان نزول قرآن و محیطى که قرآن نازل شده و مردمى که در زمان نزول مستقیما طرف خطاب بودند، یک سلسله مقررات و ضوابطى بر روابط نکاح و چگونگى گسستن آن حاکم بوده است که به حکم قرآن همان ضوابط و مقررات با اصلاحاتى که در آن به عمل آمده و عمدتا در جهت محافظت از حقوق زن که کمتر مورد توجه بوده و به هر حال در راستاى اجراى عدالت تثبیت گردیده و کمتر حکم مستقل ابتدایى در این زمینه در قرآن اعلام شده است.

در خصوص اقدام به گسستن علقه زوجیت و واقع ساختن طلاق، رویه جارى و جا افتاده و مقبول این بوده که مرد مى‏توانسته زن را طلاق دهد، پس از طلاق، زن، مى‏بایست مدتى را به عنوان عده، انتظار بکشد و تا آن مدت پایان نیافته حق ازدواج با دیگرى را نداشته و در واقع بطور کامل رها نبوده است و مرد مى‏توانسته در ایام عده رجوع کند و بدون رضایت و موافقت زن وضعیت قبل از طلاق را ادامه دهد. علاوه بر آن رویه جارى بر این بوده که مرد هنگام طلاق و در واقع بیرون راندن زن از خانه و خانواده، مهریه و یا اموال دیگرى اگر به زن داده باز پس مى‏گرفت و یا او را تحت فشار قرار مى‏داده که آنچه را در اثر ازدواج از شوهر گرفته پس دهد، مرد در ایام عده مى‏توانسته رجوع کند و باز طلاق دهد و بارها و بارها این امر را تکرار نماید. علاوه بر آن مرد با سوگند خوردن بر عدم انجام عمل زناشویى با زن (ایلاء) و یا با تشبیه کردن همسر خویش به مادر و خواهرش (ظهار) که عمدتا در اثر عصبانیت و براى آزار زن و تحقیر او صورت مى‏گرفته موجب جدایى خود از زن مى‏شده است.

قرآن مجید در آیات مربوط جایى تصریح ننموده که اختیار درخواست طلاق در دست مرد است و یا ایلاء و ظهار، حق و درست و از حقوق مرد مى‏باشد. بلکه با در نظر گرفتن رویه جارى و معمول و بدون رد و ابطال آن، اغلب در پى مطرح شدن موضوع خاصى و تظلم زنان، در واقع حکمى اصلاحى بر رویه جارى و معمول و در جهت تحدید اختیارات مطلقه مرد و حمایت از رعایت‏حق زن وارد کرده است. در مورد طلاق نمى‏گوید مردان هرگاه بخواهند مى‏توانند زن خود را طلاق دهند ولى خطاب به پیامبر اکرم(ص) و مسلمین مى‏گوید وقتى مى‏خواهید طلاق بدهید باید مساله عده و زمان وقوع طلاق را در نظر بگیرید و در ایام عده زن را از محل سکونتش بیرون نکنید و مدت عده را هم مشخص مى‏کند. (سوره طلاق) و در پى شکایت زن از شوهر خود که مکرر طلاق مى‏دهد و رجوع مى‏نماید، طلاق قابل رجوع را به دو طلاق محدود مى‏نماید و در عین حال امر به حسن معاشرت و عدم اضرار به زن مى‏نماید. (الطلاق مرتان فامساک بمعروف او تسریح باحسان) ایلاء را که رسمى جاهلى بوده و اجرا مى‏شده صریحا رد و یا تثبیت نمى‏کند ولى مقرر مى‏دارد اگر این رویه را پیش گرفتید پس از انقضاء ضرب‏الاجل چهار ماه باید کفاره دهید و از عمل کردن به مفاد سوگند خود دست‏بردارید و یا زن را طلاق دهید; یا وقتى شکایت زنى بینوا از عمل جاهلى شوهرش به انجام ظهار مطرح مى‏شود، این عمل را تقبیح مى‏کند و ارائه طریق مى‏نماید که با دادن کفاره با زن خود تماس برقرار نماید و اثر ظهار را از میان بردارد. و با وجود این که رویه قطعى و جارى جامعه بر اختیار مطلق مرد در امر درخواست طلاق و رها کردن او به وسایل مختلف بوده، و این اختیار هم از سوى قرآن رد نشده است مع ذلک مساله طرح اختلاف و مخاصمات زن و شوهر را در داورى پیش‏بینى مى‏کند که شاید داورها بتوانند اختلافات را حل کنند و بین زوجین اصلاح برقرار نمایند. (فان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها ان یریدا اصلاحا یوفق الله بینهما).

بنابراین اجمالا ملاحظه شد که قرآن در مورد طلاق و بویژه در ارتباط با امضاء و یا بهتر است‏بگوییم با عدم رد و ابطال نظم موجود در جامعه آن روز مقدارى اصلاحات در نظم و ترتیب موجود بعمل آورده و حتى‏الامکان ارشاداتى هم نموده است و بسیارى از این تغییرات نیز مسبوق به سؤالى و یا متناسب با حادثه موردى است که اتفاق افتاده و راه حلى متناسب خود را در همان زمان و مکان مى‏طلبیده است و چه بسا در زمانهاى دیگر، یا در جوامع دیگر آن نوع واقعه على‏الاصول وجود نداشته باشد، چنانکه مثلا ممکن است در غیر جامعه عربستان آن هم در زمان نزول قرآن، رسم و عادتى تحت عنوان ظهار وجود نداشته باشد و این که در آن زمان و آن جامعه این ترتیب وجود داشته و براى آن تدبیر و چاره‏اى اندیشیده شده، دلیل نمى‏شود که این تدبیر و ترتیب را از لحاظ زمانى و مکانى عام‏الشمول بدانیم.

در مورد خود طلاق نیز همانگونه که بیان شد آنچه در قرآن آمده نقل روند سارى و جارى در جامعه آن روز و محدود کردن آن است‏به گونه‏اى که از سوء استفاده مرد در امر زناشویى و اجحاف نسبت‏به زن جلوگیرى شود نظم جارى و موجود این بود، که مرد هر وقت‏بخواهد مى‏تواند زن را طلاق دهد و در عده رجوع کند. این طلاق و رجوع حد و حصرى نداشته است، قرآن بدون این که اصل اختیار را براى مرد رد کند و یا مشخصا روى آن صحه بگذارد ترتیب اصلاحى خود را بر این نظم جارى مورد عمل، بیان کرده و دامنه اجراى آن را به دوبار محدود کرده است، و سخنى از این که زن هم ممکن است‏بتواند به نحوى زمام طلاق را در دست گیرد و یا از دادگاه بخواهد که حق طلاق را برایش بشناسد به میان نیامده است.

آیا این دلیل بر این است که تحت هیچ شرایط زمانى و مکانى نمى‏توان آن اختیار مطلق مرد را در تصمیم براى طلاق از او گرفت و در مقابل براى زن نیز در واقع ساختن طلاق نقش قائل شد و بر اراده و خواست او نیز ترتیب اثر قائل شد؟ آیا به راستى نظر قرآن، این بوده که راه حلى که در مورد معین و براى رفع مشکل خاص پیش آمده‏اى ارائه داده است‏براى همیشه با همه تغییرات و تحولاتى که ایجاد شده، الزاما باید پیاده شود و جایى براى جایگزین کردن و یا تکمیل کردن آن راه حل وجود ندارد؟ چون موجب انحراف از فرمان الهى و حکم به غیر ما انزال الله مى‏شود؟ یا این که مى‏شود در این احکام فرعى امضایى نظر دیگرى داشت و با عنایت‏به حکمت و ملاک امضا و اجراى آنها و با بهره‏گیرى از حکمت مربوط به اصلاحات بعمل آمده در آنها به لحاظ حوادث خاص پیش آمده آنها را به تناسب زمان و مکان و با حفظ فلسفه اصلى آنها، متحول ساخت؟ اینها مسائلى است که جدا قابل توجه و تامل است.

در هر صورت آنچه در آیات قرآنى در ارتباط با مساله طلاق مشاهده شد عمدتا با مفروض دانستن وجود زمام طلاق در دست مرد و سلطه او بر زن، دادن رهنمودها و دستورات اصلاحى نسبت‏به روشهاى موجود و در جهت رعایت‏حقوق زن بوده است و شاید بتوان گفت راه حل ارایه شده حصرى نبوده بلکه با درک حکمت و فلسفه آن بتوان راه حلهاى مشابهى را در موارد مربوطه از آن رهنمود گرفت. چنانکه به گونه‏هاى مختلف فقها همین کار را کرده‏اند و در همین مساله طلاق در عین حال که بر بودن اختیار درخواست طلاق در دست مرد ابرام دارند و آن را از ظاهر همین آیات قرآنى استفاده مى‏کنند، مى‏گویند: با قرار دادن شرط در عقد نکاح مى‏توان طلاق را در اختیار زن قرار داد برخى از فقهاى اهل سنت‏بطور کلى مى‏گویند مى‏شود با قرار دادن شرط در عقد نکاح، امر درخواست طلاق را به زن تفویض کرد. و فقهاى شیعه عموما پذیرفته‏اند که مى‏شود در عقد نکاح شروطى را علیه مرد قرار داد و بیان کرد که اگر مرد از انجام آن شروط تخلف کرد، زن وکیل باشد که خود را مطلقه نماید.

درست است که در این جا اختیار زن ذاتى نیست و در واقع گرفته شده از اختیار مرد است ولى به هر حال، عملا به نوعى اختیار درخواست طلاق در دست زن قرار مى‏گیرد چنانکه برخى از فقهاى شیعه شرط کردن وکالت زن در امر درخواست طلاق را بطور مطلق بدون هیچگونه قیدى صحیح دانسته‏اند و از آن تعبیر کرده‏اند که از این طریق زمام طلاق به دست زن قرار مى‏گیرد. در این جا نقل سؤالى که در سال 1358 از حضرت امام خمینى (ره) بعمل آمده و متن پاسخ ایشان خالى از فایده نیست. متن استفتاء گروهى از زنان مبارز از محضر امام خمینى در تاریخ‏7/8/58 و پاسخ ایشان به نقل از کتاب صحیفه نور جلد 10 ص 78 بدین شرح است:
بسم الله الرحمن الرحیم
حضور مقدس رهبر انقلاب اسلامى ایران امام خمینى دام ظله‏مساله اختیار درخواست طلاق به دست مرد، موجب ناراحتى و تشویش خاطر گروهى از زنان مبارز ایران شده است و گمان میکنند که دیگر به هیچ وجه حق طلاق ندارند و از این موضوع افرادى سوء استفاده کرده و مى‏کنند. نظر جنابعالى راجع به این مساله چیست؟
پاسخ امام خمینى به این استفتاء:

بسم الله الرحمن الرحیم

براى زنان محترم، شارع مقدس راه سهل معین فرموده است تا خودشان زمام طلاق را به دست گیرند. به این معنى که در ضمن عقد و نکاح اگر شرط کنند که وکیل باشند در درخواست طلاق، به صورت مطلق یعنى هر موقعى که دلشان خواست طلاق بگیرند و یا به صورت مشروط، یعنى اگر مرد بد رفتارى کرد یا مثلا زن دیگرى گرفت، زن وکیل باشد که خود را طلاق دهد، دیگر هیچ اشکالى براى خانمها پیش نمى‏آید و میتوانند خود را طلاق دهند.
از خداوند متعال توفیق بانوان و دختران محترم را خواستارم. امید است تحت تاثیر مخالفین اسلام و انقلاب اسلامى واقع نشوید که اسلام براى همه مفید میباشد.
روح ا… الموسوى الخمینى

حال اگر در مجموع مصلحت جامعه در این تشخیص داده شد که مطلق العنان بودن مرد و یا اختیار ذاتى او در امر درخواست طلاق محدود شود و همانند زن، خواسته خود را در دادگاه مطرح نماید و به هر حال زن هم که اراده و قصد و رضاى او نقش مساوى در ایجاد علقه زوجیت داشته در جریان تصمیم بر جدایى قرار گیرد، یا موافقت او اخذ شود و یا مقرر گردد که باید به تشخیص دادگاه خواست مرد منطقى و موجه باشد تا بتواند اقدام به طلاق نماید، آیا این تصمیم مخالف نص قرآن است؟ و یا این که مى‏تواند با روح قرآن منافاتى نداشته باشد؟ و آیه 35 سوره نساء که به حکومت تکلیف نموده، موارد اختلاف بین زوجین را به داورى ارجاع نماید مى‏تواند الهام بخش این نوع تلقى باشد؟ حداقل مى‏توان گفت اخیرا بعضى از فقها از آیات سوره بقره در مورد طلاق که بخصوص بر تکلیف مرد به نگه داشتن زن به نیکى یا رها کردن او به نیکى (امساک بمعروف او تسریح باحسان) تاکید کرده، این قاعده کلى را استفاده کرده‏اند که اگر مرد به تعهدات زوجیت‏خود درست عمل ننماید نمى‏تواند به قدرت مطلقه خویش در درخواست طلاق دادن یا ندادن استناد کند و از فقدان اختیار زن براى توسل به طلاق سوء استفاده نماید، بلکه زن مى‏تواند الزام شوهر متمرد و غیر عامل به وظیفه و تعهد زناشویى را به طلاق بخواهد و خود را از دست او رها سازد

وقتى بنا شد مصلحت و حکمت عدم اضرار به زوجه، راه را براى رهایى او از شوهر على رغم خواست‏شوهر باز نماید، همین مصلحت‏باید بتواند از سوى دیگر رها کردن بى قید و شرط مرد را نیز محدود کند.
به هر حال، در این قسمت، بحث ما در این است که آیا از قرآن مجید استفاده مى‏شود که اختیار درخواست طلاق ذاتا در دست مرد است و این امر، یک حکم اصلى الهى است که نمى‏توان برخلاف آن ترتیبى مقرر کرد یا خیر؟ چنانکه قبلا هم اشاره کردیم بسیارى از فقهاء این گونه استنباط کرده‏اند و علاج و چاره‏اى هم براى آن نمى‏بینند و بعضى به صراحت ذکر کرده‏اند که مستفاد از آیات قرآن و اخبار وارده این است که مرد اختیار درخواست طلاق را در دست دارد و با علت‏یا بدون علت موجه مى‏تواند زن را طلاق دهد هر چند طلاق بدون علت مکروه است. قبلا بیان قاضى ابن براج را نقل کردیم و در این جا نیز نظر یکى دیگر از فقها و محدثین امامیه را نقل مى‏کنیم که به صراحت این نظر را از قرآن استنباط کرده است، قاضى ابوحنیفه نعمان صاحب کتاب «دعائم الاسلام‏» در آغاز مبحث طلاق با نقل آیه شریفه: (یا ایها النبى اذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن و احصوا العده…) مى‏گوید: طلاق طبق کتاب خدا و سنت پیامبر مباح است، پس طلاق در دست مرد است و هر مردى که از زنش خوشش نیاید و طالب جدایى از او باشد، مى‏تواند طلاق دهد خواه براى این کار علتى داشته باشد یا بدون علت اقدام کند. ولى در صورت نبودن اختلاف و همزیستى، و بدون علت و جهت، طلاق مکروه است لکن حرام نیست. (45)
ولى چنانکه با سیر در آیات مربوط به طلاق و جدایى ملاحظه کردیم، قرآن به عنوان یک حکم تاسیسى، اختیار مطلق مردان را براى طلاق بیان نکرده است، در جهت امضاء رویه جارى و موجود در زمان خود هم الزاما نمى‏توان گفت، نایت‏به تثبیت قطعى این رویه و غیر قابل اصلاح بودن آن داشته بلکه هدف اصلى تعدیل رویه غیر عادلانه موجود و ارائه طریق براى اتخاذ روش منصفانه‏تر در جهت رعایت‏حقوق زن بوده است. اگر این نوع تلقى از بیان مطلب بوسیله قرآن درست‏باشد و تفسیر به راى ناصواب به حساب نیاید، راه براى قرار دادن ترتیبات اصلاحى باز خواهد بود، و مى‏شود با وضع قوانین، شوهر را نه فقط از لحاظ اخلاقى بلکه قانونا هم از دست زدن به طلاقهاى ناموجه، منع کرد.
ب – طلاق در سنت – طبعا در این قسمت هم مقصود بیان احکام مختلف طلاق در اخبار و روایات نیست، بلکه منظور بررسى وضعیت‏حق و اختیار هر یک از زن و مرد در خصوص اقدام به طلاق در روایات است.

همانگونه که در مورد آیات قرآنى متعرض شدیم، طبعا اخبار و روایات وارده از پیامبر اکرم(ص) و ائمه اطهار نیز بر مبناى اختیار مرد در امر درخواست طلاق وارد شده و بر این مبنا احکامى ذکر گردیده است.
در این جا به سه دسته از روایات اشاره مى‏کنیم:

دسته اول: روایاتى که در ذم طلاق وارد شده تا جایى که بعضى‏ها از این گونه روایات استشمام اصل ممنوعیت و یا حرمت طلاق را کرده ‏اند.

که چند نمونه از آنها را نقل مى‏کنیم:

1. در کتاب فروع کافى از امام باقر(ع) نقل شده که فرمود: پیامبر خدا بر مردى گذشت و از او پرسید با زنت چه کردى؟ گفت طلاق دادم، فرمود بدون داشتن رفتار بد او را طلاق دادى گفت آرى، چندى بعد آن مرد با زنى دیگر ازدواج کرد و باز او را طلاق داد دفعه بعد که پیامبر(ص) او را دید همان سؤال قبلى را تکرار کرد و باز مرد پاسخ داد این بار هم زن را بدون جهت طلاق داده است. پیامبر(ص) فرمود: خداوند دشمن مى‏دارد یا لعن مى‏کند مردان و زنان تنوع طلب را که بى جهت‏به طلاق روى مى‏آورند.
2. از امام صادق(ع) نقل شده که فرمود: در بین حلالهاى خداوند، هیچ چیز در نزد خدا مبغوض‏تر از طلاق نیست. و خداوند افرادى را که سریع طلاق مى‏دهند و باز نکاح مى‏کنند دشمن مى‏دارد.
3. از امام صادق(ع) نقل شده که فرمود: خداوند خانه‏اى را که در آن عروسى است دوست مى‏دارد ولى خانه‏اى را که طلاق در آن واقع مى‏شود، دشمن مى‏دارد و هیچ چیز نزد خدا مبغوض‏تر از طلاق نیست.
4. به پیامبر(ص) خبر رسید که ابوایوب مى‏خواهد زنش را طلاق دهد فرمود: طلاق دادن ام ایوب گناه است.
5. از امام صادق(ع) نقل شده که فرمود: پیامبر فرموده است:… هیچ چیز نزد خدا محبوب‏تر از خانه‏اى نیست که با نکاح آباد مى‏شود و هیچ چیز مبغوض‏تر از خانه‏اى نیست که با طلاق خراب مى‏شود و آنگاه امام صادق فرمود: این که این قدر خداوند در مورد طلاق تاکید کرده و مکرر از آن سخن گفته به خاطر این است که جدایى را دشمن مى‏دارد.
6. روایتى از پیامبر اکرم(ص) نقل شده که فرمود: هر زنى که بدون جهت از شوهرش طلاق بخواهد بوى بهشت‏به مشامش نمى‏رسد.

دسته دوم: روایاتى که طلاق را در اختیار مرد مى‏داند:

در باره این روایات هم مى‏توان گفت: عمده روایاتى که در باب طلاق وارد شده طبعا حکایت از اختیار مرد در امر درخواست طلاق دارد; ولى معدودى روایت وجود دارد که مشخصا به نظر مى‏رسد حق طلاق را به مرد داده‏اند.
1- معروف‏ترین روایت در این باب، روایتى است که از پیامبر اکرم(ص) نقل شده که فرمود: «الطلاق بید من اخذ بالساق‏» محقق صاحب شرایع در مقام بیان عدم صحت طلاق بوسیله ولى مى‏گوید: علت آن این است که طلاق مخصوص مالک بضع است. و شهید ثانى در مسالک در شرح این کلام مى‏گوید: علت این امر حدیث منقول از پیامبر(ص) است که فرمود: طلاق در اختیار کسى است که ساق را در اختیار دارد، کنایه از شوهر است که حق منحصر تمتع از زن را داراست. شهید مى‏گوید: مقتضاى این روایت این است که طلاق صحیح و معتبر، منحصرا در اختیار شوهر است که وصف فوق را دارد یعنى مالک بضع است.

این حدیث که بسیار معروف است و على‏الاصول شیعه و سنى هم به آن استناد مى‏کنند در کتابهاى اصلى حدیث‏شیعه مثل کافى، تهذیب و وسائل الشیعه و امثال آنها دیده نشد. ولى در کتب حدیث اهل سنت وجود دارد، البته فقهاء شیعه، هم به مناسبت از آن یاد کرده و به آن استناد نموده‏اند و از آن به عنوان حدیث نبوى مقبول یاد کرده‏اند. اصل حدیث و شان صدور آن البته براى بیان انحصار طلاق در دست‏شوهر در مقابل زن و یا دادگاه نبوده است; آن گونه که در سنن ابن ماجه نقل شده شان نزول و صدور این حدیث‏بدین گونه است: ابن عباس مى‏گوید: مردى (برده‏اى) آمد خدمت پیامبر اکرم و گفت: مالک من، کنیزش را به عقد ازدواج من درآورده است و حال مى‏خواهد بین من و او جدایى بیاندازد; یعنى مالک کنیز مى‏خواهد کنیز را از شوهرش مطلقه نماید و بدون خواست‏شوهر و احتمالا بدون موافقت زن.

ابن عباس مى‏گوید: پیامبر(ص) به منبر رفت و فرمود:… اى مردم چه شده است که بعضى از شما کنیزش را به عقد ازدواج برده‏اش درمى آورد و آنگاه مى‏خواهد بین آنها جدایى بیفکند؟ همانا طلاق حق کسى است که ساق زن را در اختیار دارد: (یا ایها الناس ما بال احدکم یزوج عبده امته ثم یرید ان یفرق بینهما؟ انما الطلاق لمن اخذ بالساق)
در واقع، صریح‏ترین حدیثى که براى اثبات اختیار و حق مطلق مرد بر امر درخواست طلاق و عدم جواز گرفتن این حق از او به آن استناد مى‏شود، همین حدیث است که همانطور که ملاحظه شد شان نزولش در مقام اعمال اختیار درخواست طلاق بوسیله صاحب و مالک زن (کنیز) بوده و براى رد اختیار او بیان شده است. ولى این که مفاد این حدیث مانع ایجاد مقرراتى از سوى حکومت صالح در جهت رعایت مصالح خانواده‏ها و جلوگیرى از طلاقهاى بدون علت و جهت و محدود کردن اختیار مطلق مرد با مقرر کردن مداخله دادگاه، بشود، جاى تامل دارد.

2- احادیث دیگرى که قبلا اشاره‏اى به آنها شد، به این مضمون وارد شده که از جمله کسانى که دعایشان مستجاب نمى‏شود مردى است که نفرین به زنش مى‏کند، در حالى که اختیار درخواست طلاق در دست اوست و مى‏تواند با طلاق دادن از دست او نجات پیدا کند. در این روایات تعبیر شده است که امر درخواست طلاق به دست مرد است، یا خداوند طلاق را در دست مرد قرار داده است.
طبعا روایات دیگرى هم که احکام طلاق و شرایط واقع ساختن آن را از سوى زوج بیان مى‏کنند، ضمنا بر بودن اختیار درخواست طلاق در دست مرد دلالت دارند.
دسته سوم: روایاتى که امکان دستیابى زن را به طلاق مى‏دهند-
در این زمینه مى‏توان به دو نوع روایات اشاره کرد; روایاتى که به زن رهنمود مى‏دهد چگونه شوهر خود را راضى و حاضر براى طلاق دادن نماید یعنى روایات مربوط به طلاق خلع و مبارات. و نوع دوم روایاتى که به حاکم یا دادگاه اجازه مى‏دهند شوهر را ملزم به طلاق نماید و یا احیانا خود به جاى مرد تصمیم گرفته و طلاق و جدایى را واقع سازد.

طلاق خلع و احادیث مربوط به آن
طلاق خلع در جایى واقع مى‏شود که زن مى‏خواهد از شوهر جدا شود، یعنى از او خوشش نمى‏آید، در این جا پیش‏بینى شده و در روایات زیادى این معنى ذکر شده که اگر زن به مرد گفت از تو اطاعت نمى‏کنم، و حدود را رعایت نمى‏کنم و حتى ممکن است‏خیانت کنم در این صورت مرد مى‏تواند مالى را از زن بگیرد و او را طلاق دهد و این طلاق، بائن ست‏یعنى براى مرد در ایام عده حق رجوع نیست مگر این که در ایام عده زن از مالى که بخشیده برگردد و رجوع کند که در این صورت براى مرد هم حق رجوع پیدا مى‏شود.

مبارات هم چنانکه در مبحث قبلى به آن اشاره کردیم نوعى از خلع است و در واقع ماهیتا همان طلاق خلع است، با اندک تفاوتى که عبارت است از طرفینى بودن کراهت و این که مالى که زن مى‏بخشد نباید بیش از مهریه‏اش باشد.
به هر حال گفته شده مبناى اصلى تجویز طلاق خلع و یا به تعبیر دیگرى تجویز گرفتن مالى از زن و طلاق دادن او بخشى از آیه‏229 سوره بقره است که پس از نهى گرفتن مالى از زن در هنگام طلاق دادن او مى‏فرماید، اگر بیم دارید حدود خدا را رعایت نکنند، اشکالى ندارد که زنى مالى را به شوهر بدهد و مرد فدیه را بگیرد. (فان خفتم الا یقیما حدود الله فلا جناح علیهما فیما افتدت به…).

این آیه هر چند صراحتى بر طلاق خلع ندارد ولى قرینه‏اى بر این امر گرفته شده که مى‏شود مرد با گرفتن فدیه و مالى از زن او را طلاق دهد، و به هر صورت مهمترین مستند حدیثى که براى طلاق خلع ذکر شده، روایت و شاید بتوان گفت عمل قضائى پیامبر اکرم(ص) است که به عنوان شان نزول این آیه نقل شده است، عموم مفسرین و محدثین نقل کرده‏اند که زنى به نام جمیله دختر عبدالله بن ابى زن مردى بود به نام ثابت‏بن قیس که گویا بدقیافه بود و زن از او خوشش نمى‏آمد و مى‏خواست طلاق بگیرد، نزد پیامبر اکرم(ص) آمد و گفت من شوهرم را زشت مى‏دارم و طاقت زندگى با او را ندارم، و چون ثابت‏بن قیس، باغى را صداق او کرده بود پیامبر به او گفت‏حاضرى باغش را به او بازگردانى گفت‏بلى، پس پیامبر(ص) دستور داد که باغ را برگرداند و به مرد هم دستور داد او را طلاق دهد. تعبیر مجمع البیان این است که پیامبر فرمود: ثابت! آنچه را به او دادى بگیر و او را رها کن ثابت‏بن قیس چنین کرد و این اولین خلعى بود که در اسلام واقع شد.
در بعضى از نقلها آمده است که پیامبر(ص) بین آنها جدایى افکند یعنى در واقع با اظهار کراهت‏شدید از سوى زن و برگرداندن مهریه ‏اش، پیامبر(ص) مثلا به عنوان حاکم طلاق را واقع ساخت.

اکثر فقها معتقدند در صورت اظهار کراهت از سوى زن و درخواست طلاق و حاضر شدن براى بخشیدن مهریه ‏اش، براى مرد تکلیف ایجاد نمى‏کند که زن را طلاق دهد بلکه مى‏تواند پیشنهاد زن را بپذیرد فدیه او را قبول کند و در عوض طلاق دهد و مى‏تواند نپذیرد و طلاق ندهد، هرچند گفته‏اند در صورت اظهار کراهت‏شدید از سوى زن و این که ممکن است مرتکب گناه شود، مستحب مؤکد است که پیشنهاد زن را بپذیرد و طلاق دهد.
ولى شیخ طوسى در کتاب «نهایه‏» واقع ساختن طلاق خلع را از سوى مرد واجب دانسته و گفته است اگر زن به شوهر گفت که از تو اطاعت نمى‏کنم، حدى را رعایت نمى‏کنم، غسل جنابت نمى‏کنم و اگر طلاقم ندهى به تو خیانت مى‏کنم، در این صورت بر مرد واجب است که او را طلاق خلع دهد.

صلاح الدین حلبى نیز معتقد است اگر به صورت عادى زن از شوهر درخواست طلاق کند و از او بخواهد در مقابل گرفتن مال او را رها نماید، بر شوهر واجب نیست که بپذیرد ولى اگر تمایل زن به جدا شدن شدید باشد به گونه‏اى که بگوید اگر طلاق ندهى، مرتکب معصیت مى‏شوم و خیانت مى‏کنم دیگر بر مرد جایز نیست او را نگهدارد و باید با گرفتن مال که مى‏تواند مال زیاد باشد او را طلاق دهد.
همانطور که گفتیم فقیهان دیگر وجوب طلاق خلع و در واقع ملزم بودن شوهر به قبول خواست زن را نپذیرفتند صاحب جواهر مى‏گوید: «شکى نیست که قول به لزوم واقع ساختن طلاق خلع از سوى شوهر ضعیف است و با اصول و قواعد مذهب منافات دارد».

احادیث مربوط به ملزم بودن شوهر به طلاق

غیر از مورد خلع که از آن سخن به میان آمد، روایات خاص مربوط به درخواست جدایى از سوى زن و الزام شوهر به واقع ساختن طلاق، تا آنجا که ما بررسى کردیم در دو مورد وجود دارد یکى در مورد غایب مفقود الاثر، و دیگرى در مورد ترک انفاق. در واقع در هر دو زمینه روایات وارده به این معنى باز مى‏گردند که اگر از سوى زوج، نفقه زوجه داده نشد، مى‏شود او را ملزم به طلاق نمود و اگر طلاق نداد، حاکم او را طلاق مى‏دهد ولى در صورتى که نفقه زن داده مى‏شود، در روایات تجویز طلاق نشده بلکه در برخى از آنها، درخواست طلاق از سوى زن ممنوع و غیر مقبول اعلام شده است.

به هر حال در زمینه غایب مفقود الاثر بنا به روایات منقول در وسائل الشیعه عمدتا این مضمون وجود دارد که اگر زن بر این امر سازگار است و صبر مى‏کند که مساله‏اى نیست ولى اگر صبر نمى‏کند و به حاکم شکایت مى‏برد حاکم چهار سال مدت تعیین مى‏کند و در این مدت دستور مى‏دهد در اطراف و اکناف بگردند اگر خبرى از حیات شوهر پیدا شد که باید صبر کند ولى اگر از حیات و ممات شوهر خبرى پیدا نشد، حاکم ولى شوهر را مى‏خواهد و تحقیق مى‏کند اگر شوهر مالى دارد باید نفقه زن را از آن بدهند و اگر مالى نباشد باید ولى شوهر نفقه زن را بدهد و اگر در هر حال نفقه زن داده نشد در این صورت حاکم ولى را مجبور مى‏کند که زن را طلاق دهد و اگر ولى نباشد حاکم او را طلاق مى‏دهد. در تعدادى از این روایات آمده است که اگر زن به گرفتن نفقه قانع نباشد و بگوید نیازهاى دیگرى دارد و نمى‏تواند بر این حالت صبر نماید، آیا مى‏شود او را طلاق داد؟ طبق نقل این روایات امام فرموده است: خیر، زن را نمى‏رسد که این حرفها بزند و وقتى نفقه او را مى‏دهند باید صبر کند (ارایت ان قالت: انا ارید مثل ما ترید النساء و لااصبر و لااقعد کما انا، قال: لیس لها ذلک و لا کرامه اذا انفق علیها)

معلوم نیست منظور از ولى زوج در این روایات، دقیقا چه کسى ممکن است‏باشد که حتى ملزم به دادن نفقه زن او مى‏گردد، لحن روایات و این نوع تعرض به خواست زنى که سالها شوهرش غایب است و تنها به گرفتن نفقه نمى‏تواند قانع باشد و خواست معقول و منطقى دارد، تردید جدى در صحت این روایات و معقول بودن عمل به آنها را ایجاد مى‏کند و از همین رو است که بعضى از بزرگان و فقهاى صاحب نام مانند شیخ انصارى، سید محمد کاظم یزدى و امام خمینى (ره) با واقع بینى و درایت و اجتهاد درست‏با روى گرداندن از جزمیت و تقید به الفاظ و ظواهر این روایات و با عنایت‏به قواعد کلى مربوط به رفع حرج و ضرر، به شرحى که در بخش مربوط به فسخ گفته شد، زن را محق در خواست طلاق‏دانسته‏اند و به حاکم و دادگاه حق داده‏اند که طلاق را واقع سازد. در مورد نفس مساله انفاق و ترک انفاق از سوى شوهر نیز، بخصوص روایاتى وارد شده که اگر مرد حاضر نشد نفقه زن را بدهد باید او را طلاق دهد و یا دادگاه او را طلاق مى‏دهد، از جمله روایت منقول از امام باقر(ع) که فرمود: «هر کس پوشاک و خوراک زن خود را تامین نکند، امام مى‏تواند بین آنها جدایى بیفکند». احادیث دیگرى نیز بهمین مضمون نقل شده است که‏چون حاوى حکم جدیدى نیست نیازى به ذکر آنها نمى‏باشد.

نتیجه

همانگونه که در ابتداى بحث مربوط به طلاق گفتیم، هدف از طرح بحث رسیدن به یک جمع بندى مشخص و نتیجه‏گیرى ملموس در این زمینه نبود و هم اکنون در مقام این نیستیم که با این بحث نه چندان کامل، نظرى اجتهادى عرضه نمائیم که طبعا در صلاحیت ما نیست، عمده هدف، باز کردن مطلب و شکافتن مبانى نظرات فقهى و در واقع طرح سؤال و ایجاد روحیه تامل و احساس بازنگرى در نوع نگرش به مسائل مبتلابهى از این دست‏بود که فکر مى‏کنم تا حدودى این نتیجه حاصل شده باشد.

به هر حال دیدیم که در مورد طلاق و بودن اختیار مطلق آن در دست مرد همواره و بخصوص در سالهاى اخیر این دغدغه وجود داشته است که ممکن است مرد از این اختیار سوء استفاده نماید و بر زن ستم روا دارد و توصیه‏هاى اخلاقى هم نتواند، به لحاظ فقدان ضمانت اجرایى براى جلوگیرى از سوء استفاده مرد مفید واقع شود. دیدیم که بعضى از فقها به صراحت اختیار مطلق مرد را در امر درخواست طلاق مورد تاکید قرار داده‏اند. از آیات قرآن نیز عموما این استفاده را کرده‏اند که اختیار درخواست طلاق در دست مرد است. نه این اختیار را به زن مى‏توان داد و نه اعمال آن را به حکم دادگاه موکول کرد. فقیهانى که با مسائل روز آشنایى دارند و ایرادات مربوط به وجود تبعیض بین مرد و زن را از این حیث مى‏شنوند در مقام توجیه این امر بر آمده‏اند یعنى با مسلم و قطعى دانستن این مطلب که به حکم اسلام و قرآن حق طلاق مخصوص شوهر است در مقام توجیه آن بر آمدند و دلایلى بر ندادن اختیار درخواست طلاق به دست زن یا به دادگاه ذکر کرده‏اند که البته چندان هم قانع کننده نیست. برخى از نظرات و استدلالات «وهبه زحیلى‏» را در این زمینه از کتاب: «الفقه الاسلامى و ادلته‏» دیدیم و اکنون به عنوان نمونه اشاره به برخى از توجیهات و استدلالات عالم مصرى «محمد ابوزهره‏» مى‏نماییم.
توجیهات محمد ابوزهره براى بودن طلاق در اختیار مرد و نقد آن‏ابوزهره بعد از بیان حکمت و فلسفه مشروعیت طلاق و این که منطق سلیم اقتضا مى‏کند که اجمالا اصل طلاق پذیرفته شود، مى‏گوید:
«به هر حال به نظر فقها طلاق در دست مرد است ولى به نظر محققین از فقها، اصل در درخواست طلاق حظر و منع است‏یعنى تا نیازى به طلاق نباشد و توجیه صحیحى براى آن وجود نداشته باشد، مرد نمى‏تواند دست‏به طلاق بزند ولى خاطرنشان مى‏سازد که ضمانت اجرایى این اصل ممنوعیت، بطلان طلاق یا حتى جریمه کردن متخلف نیست‏بلکه ضمانت اجراى آن وجدانى و اخلاقى است‏».

وى بعضى محاکم مصر که به استناد اصل ممنوعیت طلاق، شوهرى را که بدون داشتن علت موجه مبادرت به طلاق زن خود مى‏نماید محکوم به پرداخت غرامت‏به زوجه مى‏نمایند تخطئه مى‏کند و مى‏گوید حق این است که اصل در طلاق ممنوعیت است و طلاق باید توجیه صحیح داشته باشد ولى این توجیه جنبه شخصى و وجدانى دارد و لازم نیست امرى ظاهر باشد که بتواند در دادگاه اثبات گردد. ولى در هر حال، این مساله را مطرح مى‏کند حال که باید طلاق در صورت وجود نفرت و اختلاف شدید مجاز باشد، بهتر است زمام آن را به دست چه کسى داد؟ مرد، زن یا قاضى؟ و خود مى‏گوید: بدون تردید اگر زوجین توافق بر طلاق داشتند باید آن را تجویز کرد زیرا هر عقدى که طرفین بر پایان دادن به آن توافق کنند باید به آن خاتمه داد. ولى اگر یکى از طرفین متقاضى طلاق باشد چه باید کرد آیا اختیار درخواست طلاق باید به ست‏خودش، باشد چه زن و چه مرد یا بگونه دیگرى باید رفتار کرد. مى‏گوید: ممکن است گفته شود روش صحیح این است که در صورت عدم توافق، طلاق را به دست قاضى بسپاریم، زیرا قاضى ناظر بى طرف است، و عقدى که به اراده دو طرف به وجود آمده نباید با اراده یک طرف، گسسته شود و در معرض هوا و هوس و تصمیم مبتنى بر خشم زودگذر او قرار گیرد. آقاى ابوزهره مى‏گوید این نظر، قابل توجه است و برخى از قوانین هم همین روش را مقرر کرده‏اند ولى اشکال کار این است که هنگامى این ترتیب مى‏تواند درست‏باشد که مسائل مورد اختلاف با دلایل ظاهرى و امارات و بینه قابل رد و اثبات باشند. قاضى در پى یافتن حق و ظلم است تا حق را تثبیت کند و جلوى ظلم را بگیرد ولى مساله زندگى زناشویى مساله ظالم و مظلوم نیست، مساله صلاحیت‏بقا و دوام این زندگى و استمرار مودت و عدم آن مطرح است، اگر مثلا شوهرى متقاضى طلاق باشد چون از زن بدش مى‏آید و رشته مودت و دوستى بین آنها بهم خورده است و قاضى نتواند بین آنها سازش برقرار کند چه مى‏تواند بکند آیا بخاطر عدم ارائه توجیه صحیح، طلاق نمى‏دهد و یا بخاطر عدم امکان سازش حکم به طلاق مى‏دهد، لابد باید حکم به طلاق بدهد یعنى همان کارى که خود زوج مى‏خواست انجام دهد و حال که ناگزیر به این نتیجه مى‏رسیم پس بهتر نیست از ابتدا اختیار درخواست طلاق دست‏خود مرد باشد تا اسرار زندگى زناشویى و مسایل شخصى و فردى زوجین بر ملا نشود و در سوابق دادگاه ثبت و ضبط نگردد؟

وى ادامه مى‏دهد که در اسلام فقط وقتى طلاق به درخواست زن باشد رسیدگى و تصمیم به عهده قاضى گذاشته شده و براى حفظ حقوق زن، طبق نظر بسیارى از فقها هرگاه زن از ادامه زندگى زناشویى متضرر شود و معلوم شود که شوهر او را اذیت و آزار مى‏دهد، مى‏تواند از دادگاه درخواست طلاق کند.

ابوزهره در پاسخ این سؤال که چرا بین زن و مرد فرق گذاشته شده و به مرد اجازه داده شده که بدون مراجعه به دادگاه زن را طلاق دهد ولى طلاق به درخواست زن مشروط به مراجعه به دادگاه و گرفتن حکم از دادگاه شده است، مى‏گوید: علت این امر به طبیعت زن و مرد بر مى‏گردد، زن تحت تاثیر عاطفه است و عاطفه هرگاه بر امور مهم غلبه پیدا کند ضرر مى‏رساند. اگر طلاق در دست زن باشد بدون سنجیدن عواقب آن، اقدام به طلاق مى‏نماید ولى مرد بخصوص بخاطر این که براى ازدواج خرج کرده و پى آمدهاى آن را مى‏داند و نگران وضع فرزندان است، بیشتر اندیشه مى‏کند و قبل از اقدام به طلاق، پى آمدهاى آن را ارزیابى مى‏کند و مضار و منافعش را مى‏سنجد و آنگاه تصمیم مى‏گیرد.

بیان توجیهى «محمد ابوزهره‏» با همه شیرینى و جذابیت آن گمان نمى‏کنم براى توجیه تفاوت بین زن و مرد مخصوصا در جهت توجیه عدم لزوم مراجعه مرد به دادگاه قانع کننده باشد، اگر عادلانه و عاقلانه و درست است که مرد صرفا بخاطر این که زن را دوست ندارد و نمى‏خواهد با او زندگى کند بتواند او را طلاق دهد و لازم و صحیح نباشد اسرار زندگى خانوادگى را در دادگاه مطرح کند، چرا این وضعیت در مورد زن صادق نباشد و او ناگزیر باشد موارد ملموس و قابل ارایه و اثبات را مطرح نماید تا موفق به اخذ اجازه طلاق گردد، و مگر الزام مراجعه زن به دادگاه و طرح درخواست طلاق موجب بر ملا شدن اسرار زندگى خانوادگى نمى‏شود؟ از سوى دیگر، درست است که زن از عاطفه قوى برخوردار است ولى کیست که بخصوص در زندگى شهرى امروز، دل نگرانى زن را نسبت‏به پاشیدگى کانون خانوادگى و سرنوشت فرزندان کمتر از مرد بداند.

حقیقت این است که چون اختیار مطلق مرد در امر درخواست طلاق به عنوان یک حکم قرآنى و اسلامى مسلم و قطعى گرفته شده، ناگزیر باید به هر شکلى آن را توجیه و درستى آن را ثابت کرد. در حالى که اگر بتوان خارج از روند معمول اجتهاد سنتى، با عنایت‏به نحوه بیان آیات و حتى گاهى روایات و شان نزول آنها و ملاحظات و ترتیباتى که در طى بحث‏به آنها پرداختیم به این نتیجه رسید که عنایت‏خاصى برقرار دادن حق ذاتى براى مرد، در درخواست طلاق وجود نداشته، مى‏توان با دید بازتر و مصلحت‏بین ترى به مساله نگاه کرد و مقررات قانونى را به گونه‏اى تنظیم کرد که به واقع، رعایت نصفت و عدالت در مورد زن، همانگونه که مورد نظر قرآن است معمول گردد و خواست و تمایل و نیاز انسانى زن نیز همانند مرد، مورد توجه قرار گیرد.

به نظر مى‏رسد، ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب سال 1371 تا حدودى با همین دیدگاه عمل کرده و مداخله دادگاه را در مورد تقاضاى طلاق چه از جانب مرد و چه از جانب زن باشد، لازم دانسته است که اگر درست اجرا شود، مى‏تواند نقش مهمى در ایجاد تعادل بین حق زن و مرد داشته باشد و با وجود آن به نظر مى‏رسد باید حفظ ظاهر و بازى با الفاظ را کنار گذاشت و ماده‏1133 قانون مدنى را نیز اصلاح نمود. وا… اعلم بحقایق الامور.