با گسترش شهرها و افزایش جمعیت، طبعاً آهنگ ساخت‌وسازها نیز شتاب می‌گیرد. دراین میان انواع قراردادها و عقود ناظر بر مالکیت این ساختمان‌ها مطرح می‌شود. این ماجرا به نوبه خود ضرورت آشنایی با قوانین پیش فروش ساختمان را مضاعف می‌کند. دراین مسیر توجه به چند نکته لازم است. پیش فروش ساختمان اعم از پیش فروش خانه (ویلا) و پیش فروش کاشانه (آپارتمان) در قانون تعریف مشخصی دارد. پیش فروشنده می‌تواند مالک عرصه باشد یا نباشد یا فقط با اجازه از طرف مالک خصوصی یا دولتی، اقدام به ساخت بنا روی زمین کرده باشد یا می‌تواند سازنده‌ای باشد که با پذیرش تعهد ساخت براساس عقد مشارکت، مالک بخشی از عرصه شده باشد.
حتی فردی که خود اقدام به پیش خرید ملک کرده (اعم از خانه یا کاشانه)، می‌تواند تا زمانی که عملیات ساختمانی به اتمام نرسیده، اقدام به پیش فروش کند و این معامله نیز مشمول بحث پیش فروش ساختمان خواهد بود. در قانون پیش فروش ساختمان مصوب ۱۲ دی ۱۳۸۹ نیز در ماده ۱۸ در مورد اخیر به جای اصطلاح «پیش‌فروش» از عبارت «انتقال حقوق و تعهدات پیش خریدار» استفاده کرده است. در واقع در قوانین پیش فروش ساختمان انتقال ساختمانی که عملیات آن هنوز به اتمام نرسیده است با قصد بیع، پیش فروش قلمداد می‌شود.
انتقال ساختمانی که عملیات آن هنوز به اتمام نرسیده از نظر قوانین پیش فروش ساختمان و از طریق سایر عقود تملیکی همچون هبه اعم از عقد معوض و عقد غیر معوض یا صلح تملیکی، در معنای خاص کلمه «پیش فروش» محسوب نمی‌شود ولی در معنای عام اصطلاح، مشمول عنوان پیش فروش قرار می‌گیرند و قانون مصوب ۱۲ دی ۱۳۸۹، این اصطلاح را در معنای عام به کاربرده است. به هر حال، بحث معامله معارض با قرارداد پیش فروش، شامل این نوع معاملات نیز می‌شود. در رابطه با ماهیت معاملاتی که ویژگی‌های فوق را دارند، اختلاف نظرهایی به چشم می‌خورد. دسته‌ای با این استدلال که در پیش فروش ساختمان «عین» موضوع معامله، هنوز موجود نیست، از ابتدا با بیع معین بودن آن مخالفت کرده‌اند و بیع کلی فی الذمه نیز محسوب نمی‌شود زیرا یک مصداق بیشتر ندارد و نمی‌تواند کلی قلمداد شود. در نتیجه از منظر اغلب نویسندگان حقوقی، «پیش فروش ساختمان» از ذیل عنوان «بیع» خارج می‌شود.
در قوانین پیش فروش ساختمان و به نظر آنانی که پیش فروش را دارای ماهیت قولنامه می‌دانند، معامله معارض با آن را نیز محکوم به حکم معامله معارض با قولنامه قلمداد می‌کنند و در نتیجه آن معامله را صحیح دانسته و برای پیش خریدار همانند ذی‌نفع قولنامه فقط حق مطالبه خسارت قائلند. گرچه به نظر اینجانب حتی در قولنامه نیز در کنار حق دینی، حق عینی بالقوه به وجود می‌آید و معامله معارض با آن غیرقابل اجرا است و ذی‌نفع قولنامه می‌تواند با رد معامله، باعث ابطال آن شود. همچنین مختار است مطالبه خسارت کرده و معامله معارض را بپذیرد،گر چه حتی پذیرش صریح یا ضمنی آن لازم نیست.
در قوانین پیش فروش ساختمان به نظر آن دسته از حقوقدانانی که پیش فروش را یک عقد غیرمعین قلمداد می‌کنند یا یک عقد معین با همین نام، بویژه بعد از تصویب قانون خاص در این رابطه در دی ماه ۱۳۸۹ در زمره سایر عقود با نام قرار می‌دهند. در رابطه با حکم معامله معارض با آن، مجبورند از طریق قیاس با عقود مشابه اقدام به تحصیل حکم کنند و حکم مزبور بستگی به عقد مبنای قیاس دارد. از آن گذشته، به نظر نمی‌رسد قانونگذار در سال ۱۳۸۹ در صدد ایجاد عقد جدیدی بوده باشد. زیرا به موجب ماده یک قانون «هر قراردادی با هر عنوان که… قرارداد پیش فروش ساختمان محسوب می‌شود.» پس در صدد تأسیس عقد جدید نبوده و هر قراردادی که به منظور پیش فروش ساختمان با هر عنوانی منعقد شود به موجب این قانون مورد پایش و نظارت مقام‌های دولتی و قضایی قرار می‌گیرد نه اینکه قرارداد خاص با عنوان خاص در این قانون خلق شده باشد.
به نظر اینجانب «پیش فروش»، عقد بیع عین معین است و نسبت به ساختمان «قرارداد سفارش ساخت» محسوب می‌شود. روشن است که در رابطه با پیش فروش خانه، بیع عرصه خانه، بیع عین معین است. تعهد به ساخت بنا نیز یک عقد سفارش ساخت است که در واقع به نظر اینجانب احکام و آثار یک بیع کلی فی الذمه بر آن بار می‌شود و با تکمیل ساختمان و تسلیم آن مالکیت نیز منتقل می‌شود.
قوانین پیش فروش ساختمان و یا پیش فروش کاشانه
در رابطه با قوانین پیش فروش ساختمان و یا پیش فروش کاشانه (آپارتمان) نیز وضع به همین شکل است. توضیح اینکه در حقوق اموال، در مفهوم «مال» تحولی شگرف به وجود آمده و مال سنتی که همیشه در قالب اشیای مادی و ملموس تعریف می‌شد، بدرستی به یک مفهوم اعتباری تبدیل شد. درراستای همین تحول بود که اموالی چون «حق کسب و پیشه و تجارت»، «حق زارعانه»، «حق ریشه»، «حق گاوبندی» و «حق تعلیف» در عرف شکل گرفت و بعضی از آنها همانند دو مورد نخست موضوع قانونگذاری نیز قرار گرفت. دسته عظیم اموال فکری نیز اوج چنین تحولی قلمداد می‌شود.
این‌گونه بود که شکل جدیدی از افراز اموال غیر منقول پا به عرصه وجود گذاشت و هر بخش مکعب شکلی از فضا که می‌تواند بر اساس تجویز مقام‌های اداری (در قالب پروانه ساختمان)، تشکیل یک کاشانه (آپارتمان) دهد را مال قلمداد کردند. همچنین از آنجا که قابلیت افراز به معنای قابلیت اختصاص به شخص است آن را در زبان فرانسه آپارتمان (appartement) نامیدند تا اسم مآخوذ از فعل appartenir به معنای «تعلق داشتن» در این تسمیه معنا یابد. بدین ترتیب در فروش آپارتمان، عین مال که همان فضای مکعب شکل است تشکیل مبیع را می‌دهد و ساخت بنا در قالب بیع استصناع، تعهدی است بر عهده پیش فروشنده و پس از انجام تعهد و تسلیم مبیع، این قسمت از مبیع نیز به تملک پیش خریدار در می‌آید.
نظر به اینکه عقد استصناع (سفارش ساخت) نیز به نظر ما نوعی از بیع کلی است که مصادیق زیادی می‌تواند داشته باشد گرچه یک یا چند مصداق معین آن تولید می‌شود و به همین دلیل گرچه مالکیت در زمان تسلیم منتقل می‌شود، لیکن در تسلیم مبیع، در این نوع خاص بیع، فروشنده (صانع) در مقابل مشتری (مستصنع) آزادی عمل ندارد و باید همان مصداق مصنوع را تحویل دهد یعنی شخص دیگری غیر از مالک یا نماینده او مال را مورد معامله قرار داده است. بنابراین معامله معارض با پیش فروش ساختمان، در هرحال عقد فضولیست و پیش خریدار می‌تواند معامله بعدی پیش فروشنده به شخص ثالث را تنفیذ کند و خود از حقوق فروشنده منتفع و نسبت به تکالیف وی متعهد شود یا رد کند تا معامله دوم پیش فروشنده باطل شود.
این حکم در زمانی که عرصه موقوفه بوده یا متعلق به دیگری‌است و پیش فروشنده فقط اقدام به پیش فروش ساختمان می‌کند نیز جاری است. زیرا در هر حال پیش فروش ساختمان تابع احکام مربوط به بیع استصناع است و در فرض پیش فروش آپارتمان، فروش فضای معین به نحوی که گذشت بیع عین معین محسوب می‌شود. روشن است که معامله معارض مورد بحث، واگذاری مجدد عین است و معامله معارض مربوط به حقوق از قبیل واگذاری حق ارتفاق در ملک پیش فروش شده تابع احکام خاص خود خواهد بود.
با تصویب قانون دی ماه ۱۳۸۹، این مسأله مطرح شد که وقتی قانونگذار پیش فروش را فقط از طریق سند رسمی مجاز می‌داند آیا می‌توان اعتقاد به نوعی معامله تشریفاتی پیدا کرد به نحوی که پیش فروش با سند عادی را نامعتبر دانست یا دست پر آن را قولنامه قلمداد کرد و معامله معارض با آن را صحیح یا غیر نافذ دانست؟ به نظر نمی‌رسد که ما با معامله تشریفاتی روبه‌رو باشیم بعد از تصویب قانون مذکور، حکم معامله معارض با پیش فروش با سند عادی و سند رسمی تفاوت خاصی پیدا نکرده و بحث اثبات چنین معامله‌ای با سند عادی یا پیش فروش شفاهی است که ضابطه‌مند شده است. گرچه پیش از این هم با توجه به ماده ۱۳۰۵ قانون مدنی، تاریخ سند عادی در مقابل کسانی که در تنظیم آن دخالت نداشتند قابلیت استناد نداشت و اصل تأخر حادث اقتضا می‌کرد که در موارد تردید، تاریخ سند را برای آخرین لحظه‌ای که وجود سند مزبور در آن لحظه قطعی است مقرر کنیم.
دکتر عباس کریمی
