جواز در عقود و ایقاعات به چه صورت می باشد؟

در این نوشته قصد داریم تا به بررسی لزوم و جواز در عقود و ایقاعات بپردازیم. لذا ابتدا توضیحاتی را در رابطه با عقود ذکر می نماییم.

عقود با نام هم دو نوع است لازم و جائز . ماده 184 می گوید: ( عقود و معاملات باقسام ذیل مستقیم می شوند: لازم _ جائز _ خیاری _ منجز _ و معلق ).
ماده 185 عقد لازم را چنین تعریف کرده است : (عقد لازم آن است که هیچیک از طرفین معامله حق فسخ آنرا نداشته باشد مگر در موارد معینه) و ماده 186 عقد جائز را چنین تعریف می کند : (عقد جائز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقت بخواهد آنرا فسخ کند) و سپس در ماده 187 گفته است: عقد ممکن است نسبت بیک طرف لازم باشد و نسبت بطرف دیگر جائز مانند عقد رهن در قانون مدنی که نسبت بع راهن لازم و نسبت بمرتهن جائز است (ماده 787 قانون مدنی)

ملاحظه _ در فقه امامیه جائز را بدو معنی استعمال می کنند:

• الف _ بمعنی قابل فسخ . در این صورت هرگاه در عقد لازمی خیاری وجود داشته باشد چون باستناد خیار مزبور عقد مذکور قابل فسخ است این عقد را هم جائز می گویند ولی جائز با این معنی هرگز در مقابل لازم بکار نمی رود و استعمال لغت جائز در این مورد همیشه قرینه ای بهمراه دارد.
  در این مقاله جواز در مقابل بهمین معنی مورد نظر است.
• ب _ جائز بمعنی عقدی که ذاتاً و بدون خیار قابل فسخ باشد و این نوع عقد جائز است که باموت و یا جنون و یا سفه یکی از متعاقدین منحل (منفسخ ) می شود ( ماده 954 قانون مدنی. )
  عقد جائز وقتی که بطور مطلق ( یعنی بدون قرینه) گفته می شود بهمین معنی است. با توجه بهمین معنی است که می گویند : خیار از مختصات عقود لاز است و در عقد جائز خیار وجود ندارد.

در مورد عقود معینه که در قانون مدنی مذکور است فرضاً که قانون مدنی لازم بودن یا جائز بودن یگان یگان آنها را تصریحاً نگفته باشد سوابق تاریخ برای احراز قانونگذار نسبت به آنها کافی است گذشته از اینکه قرائنی در گوشه کنار قانون دیده می شود که بتوسط آنها می توان گفت کدام عقد , لازم است و کدام عقد جائز است مشکل کار از حیث تشخیص لازم بودن و جائز بودن عقود بی نام ( یا عقود غیر معین ) است معذلک درمورد عقود با نام هم خواهیم دید که مشکل از حیث جواز و لزوم وجود دارد.

مشکلات کار _ فهرستی از مشکلات کار در این مقدمه باید ذکر کرد تا معلوم شود که علت اقدام به نگارش این سطور چیست و چه چیزی محرک نویسنده برورود در این مبحث بوده است . فهرست مشکلات مربوط به لزوم و جواز عقود قراردادها (که در شناسایی آثار و عقود و تعهدات تاثیر بسزا دارد) از این قرار است .

• اول _ گاهی عقدی از عقود معینه که لازم بودن آن مفروغ عنه است در وضعی مخصوص قرار می گیرد که احتمال جائز بودن آن در آن وضع مخصوص می رود ولی قانون نسبت به آن وضع ساکت است و در نتیجه معلوم نیست که باید معتقد به خیار فسخ و یا عدم نفوذ قرارداد شد یا نه مشکل اینکه در بیع مرابحه بایع در اخبار از راس المال دروغ گفته باشد ( شماره 17).
• دوم _ عقد غیر معین ( یا بی نام) در خارج بین طرفین واقع می شود و معلوم نیست که باید آنرا عقد لازم شمرد یا جائز مانند عقد قباله و قراردادهایی که بصورت قولنامه است ( شماره 21) .
• سوم _ قراردادی در خارج واقع می شود که قابل الحاق بیکی از دو نوع عقد معین است که یکی لازم و دیگری جائز است ( مانند وقف و حبس ) ولی معلوم نیست که آن قرارداد ملحق به کدامیک از آن دو نوع عقد می شود ( شماره 23).
• چهارم _ وضع حقوقی معینی در خارج بین دو نفر وجود دارد که احتمال می رود ناشی از عقد نباشد و احتمال می رود که ناشی از عقد باشد و در صورت اخیر هم احتمال می رود ناشی از عقد جائز و یا ناشی از عقد لازم باشد مانند مورد ماده 12
  4 قانون مدنی راجع به سر تیر که از قدیم روی دیوار همسایه بوده و معلوم نیست منشا پیدایش این وضع حقوقی موجود بین دو همسایه ناشی از چیست (شماره 24).

پنجم _ در طبقه بندی عقود با نام ( مانند اجاره یا قرض) آیا همه اصناف مختلف یک عقد معین باید لازم و یا جائز باشند ؟ آیا امکان دارد که مثلا اصناف مختلف عقد اجاره برهی لازم و رهی جائز باشند؟ قانون مدنی به تبع فقها تلویحاً این رویه را انتخاب کرده که اصناف مختلف یک عقد همگی باید یا لازم و یا جائز باشند و ممکن نیست که برخی لازم و برخی جائز باشند و براساس این روش نواقص فراوانی در طرح قانون مدنی ایران (و بلکه سائر ملل) بوجود آمده است که از نظر طراحی صحیح و جامع قانونی مدنی موضوع قابل بحث و جالبی است ( شماره 27) .

• ششم _ آیا مردم در روابط قضایی خود بدون کمک از قانونگذار می تواند لازم بودن و یا جائز بودن عقود را تشخیص دهند و بعبارت دیگر آیا لزوم و جواز ناشی از عرف و عادت است و قانونگذاران در این مورد دنباله رو عرف و عادتند یا از خود ابتکار و ابداعی کرده اند؟ (شماره 11).
• هفتم _ در موقعی که در لزوم و یا جواز عقدی شک پیدا شود و رفع شک میسر نشود آیا بنام لزوم آن عقد باید گذاشت؟ در این مورد آیا اصل استصحاب می تواند به ما کمک کند؟

جز مشکل چهارم و پنجم که توسط راقم این سطور طرح و عرضه می شود باقی مشکلات در کتب فقهی از زمان محقق قمی () سابقه طرح دارد و او است که ابتدا قسمتی از این مشکلات را مطرح کرده و تا امروز اکثریت قریب باتفاق فقها است پیرو او هستند. متاسفانه از طرح این همه مشکلات که در عمل با آنها روبرو هستیم در کتب حقوقی باختر نشان نیافتیم جز اندکی از بسیار که خواهد آمد. با هیچ کس نشانی زان دلستان ندیدم یا من خبر ندارم یا اونشان ندارد!

قاعده لزوم عقود و قراردادها

در این مورد ماده 219 قانون مدنی می گوید:

(عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه برضای طرفین اقاله یا بعلت قانونی فسخ شود).

این ماده ترجمه (تقریباً مطاق با اصل ) ماده 1134 قانون مدنی فرانسه است گخ می گوید :

Les conventions legalement formees tiennent lieu de loi a ceux qui les ont faits.
Elles ne peuvent etre revoquees que de leur consentemement mutuel ou pour doivent etre executees de bonne foi.

فرق ترجمه و اصل

بین اصل و ترجمه از جهات ذیل فرق دیده می شود :

• الف _ بند سوم ماده 1134 قانون مدنی فرانسه که با مبانی قانون مدنی ما وفق نمی داد اقتباس نشده است.
• ب _ بجای عبارت Tiennent lieu loi عالما عامداد در ترجمه تعبیر ( لازم الاتباع) نهاده شده است و چنین به نظر می رسد که نویسندگان قانون مدنی در این قسمت می خواستند خود را با اصل معروف در فقه اسلام بعنوان (اصاله للزوم در عقود )یا قاعده لزوم عقود و قراردادها آشنا کرده باشند و بعبارت دیگر از این راه به ترجمه ماده 1134 قانون مدنی فرانسه چاشنی فقه امامیه زده اند. مترجمان قانون مدنی از فارسی بفرانسه ماده219 قانون مدنی ما را چنین ترجمه کرده اند :
  Les conventions formees consentemement a la loi obligatoires pour les parties contractantes et leurs ayants cause, a moins qu’ elles n’aient ete resiliees par leur contractantes mutuel ou pour une cause legale.
  در این ترجمه عین عبارت اصل (در ماده 1134قانون مدنی فرانسه) در مورد عبارت ( لازم الاتباع) آورده نشده است و بجای آن تعبیر Obligatoires ذکر شده است.
  در تفسیر ماده 1134 قانون مدنی فرانسه و خصوصاً Tiennent lieu de la loi گفته اند. عاقد بموجب عقد آنچنان ماخوذ به تعهدخویش است که افراد جامعه ماخوذ به تعهدات ناشی از قانون می باشند و رعایت عواقب آثار ناشی از عقود بر متعاقدین همان قدر لازم است که رعایت دستورات و مقررات قوانین.
  مقایسه بین اعتبار رابطه قراردادی و اعتبار مفاد قوانین از حیث آثار و احکام که در ماده 1134 قانون مدنی فرانسه و شروح قانون مدنی فرانسه دیده می شود این احتمال را در ذهن تقویت می کند که مقنن ایران در انتخاب تعبیر ( لازم الاتباع) در ماده 219 قانون مدنی عمدی داشته و متوجه انتخاب کلمات بوده است بهرحال زائد بر این قدر در این مطلب بحث ضرورت ندارد. موضوعی است نظری و هرکس در انتخاب نظر آزاد است.
• ج _ کلمه متعاملین در ماده 219 مناسب نیست زیرا متعاملین اخص از متعاقدین است چه متعاملین شامل طرفین عقد ازدواج نمیشود ولی متعاقدین شامل آنها می شود و ماده 219 با کلمه عقود آغاز و باید بجای متعاملین متعاقدین بکار می برند. این نقص در ماده 1134 قانون مدنی فرانسه وجود ندارد.
• د _ ماده 1134 قانون مدنی فرانسه شامل عقود لازم و عقود جائز می باشند کلمه فسخ در ترجمه اصطلاح Revocation ( که در ماده مذکور بکار رفته است نهاده شده است و حال اینکه هم اصل و هم ترجمه هر دو درست بنظر نمی رسد و مایه اشتباه است است به این شرح:
  اولا _ در تعریف کلمه Revocation گفته اند .
  این تعریف نشان می دهد که Revocation عمل حقوقی ناشی از قصد است و بر انفساخ ( مانند انحلال عقد جائز بفوت یکی از متعاقدین) صدق نمی کند و حال اینکه کلن و کاپیتان در شرح قانون مدنی فرانسه در صفحه 173 جلد دوم کتاب خود (چاپ دهم) بطور ضمنی و بلکه صریح در شرح ماده 1134 قانون مدنی فرانسه در مورد انفساخ عقد هم کلمه Revocation را بکار برده اند.
  ثانیاً _ در محاورات حقوقی مرز و بوم ما ( با توجه باختلاط لغات عربی و فارسی فسخ از ایقاعات است و انفساخ از ایقاعات نیست و حال اینکه منظور مقنن در ماده 219 قانون مدنی ما به پیروی از ماده 1134 قانون مدنی فران
  سه هم فسخ است و هم انفساخ علیهذا نهادن کلمه فسخ در ذیل ماده 219 موجب اشتباه خواهد بود.

اثر لازم الاتباع بودن عقودی که مطابق قانون واقع شده این است که عاقد باراده یکطرفی خود نمی تواند عقد را فسخ کند و انحلال عقد فقط در صور ذیل امکان پذیر است:

• الف _ اقاله یا تفاسخ یعنی متعاقدین با یک توافق جدید عقد را بهم زنند و آنرا از تاریخ انعقاد بدون اثر کنند Mutuus dissensus .
• ب _ خیار فسخ که در عقد برای عاقد مشروط شرط شده است.
• ج _ حق فسخ که ناشی از طبیعت عقد باشد مانند عقود جائز . از این قبیل است عقود مستمر که مدت معین نداشته باشد.
• د _ فرا رسیدن اجل مانند اجاره منقول برای مدت معین.
• ه _ موت عاقد در مواردی که شخصیت او در انعقاد عقد دخالت داشته باشد Intuitus personae مانند فوت وکیل درعقد وکالت و فوت کارگر در قرارداد کار.

باین آثار در تفسیر ماده 1134 قانون مدنی فرانسه اشاره کرده اند و طبعاً از طریق ماده 219 قانون مدنی ایران مورد توجه قانونگذار, هم بوده است.

معنی ماده 219

با توجه بمراتب بالا معنی ماده 219 چنین است:

متعاقدین بعد از انعقاد عقد و قرارداد باید بر طبق آن رفتار کنند مگر اینکه انحلال عقد بتراضی واضع شود و یا بموجب قانون در موارد معین والا مادام که منحل نشده است باید بر طبق آن رفتار کنند خواه عقد لازم باشد خواه عقد جائز.
نتیجه _ بدیهی است که این معنی مشکل ما را در مواردی که در لزوم و جواز عقدی از عقود تردید حاصل شود به هیچ وجه حل نمی کند و اساساً ماده 219 (و نیز ماده 1134 قانون مدنی فرانسه با توجه بشروح آن) نظری به حل این مشکل ندارد در حالی که این مطلب از اهم مشکلاتی است که مناسب بود در ذیل ماده 219 ( و ماده 1134 قانون مدنی فرانسه ) وکیل – حل شود. فقها امامیه ضمن بحث از اصاله اللزوم به حل مشکلاتی نظر داشته اند که یکی از آنها همین بوده است و عمل و فتوای فقها هم همین است که در صورت شک در لزوم و جواز عقدی از عقود آنرا لازم تلقی می کنند.

لزوم عقود از نظر فقها

منابعی که فقها در زمینه لزوم عقود ذکر کرده اند سه قسمک است .

• اول _ آیه اوفوا بالعقود) و نصوص دیگر.
• دوم _ استصحاب _ یعنی عقدی که واقع می شود اثر یا آثاری بوجود می آید برای از بین رفتن این آثار از راه فسخ و انفساخ دلیل قاطع لازم است و نبودن دلیل , آن آثار که بوجود آمده استصحاب می شود.
• سوم _ عرف و عادت یعنی لزوم و جواز عقود زائیده طرز فکر و اندیشه هاب مردم در روابط قضایی آنان است نه زائیده ابتکار و ابداع قانونگذاران.

تشریح کامل این منابع ضمن شرح مشکلاتی که قبلا ( شماره 4) فهرست آنها گفته شد بعمل خواهد آمد بدون اینکه ترتیب مذکور رعایت شود.

آیا مردم در روابط قضایی خود بدون کمک از قانونگذاران می توانند لازم بودن یا جائز بودن عقود را تشخیص دهند؟ بعبارت دیگر آیا لزوم و جواز ناشی از عرف و عادت است و قانونگذاران در این مورد دنباله رو عرف و عادتند یا از خود ابتکار و ابداعی کرده اند؟

سئوال بالا را فقها باین صورت مطرح کرده اند آیا لزوم و جواز از احکام امضایی است ( امضا عرف و عادت ) یا از احکام تاسیسی است؟

بین فقها در این مورد سه مکتب بوجود آمده است :

یک _ لزوم و جواز از احکام تاسیسی و مدرک آن استصحاب و اوفوا بالعقود و نصوص دیگر است اکثریت فقها همین نظر را به تبع محقق قمی اختیار کرده اند محقق قمی می گوید:( نظر باصل اباحه می توان بعنوان بیع , ثمن و مثمن را مبادله نمود بایع (می تواند بعد از بیع در ثمن تصرف کند ومشتری می تواند در مبیع تصرف نماید ( ولی تا وقتی که شارع حکم بلزوم بیع نکند بایع می تواند بدون رضای مشتری مبیع ( را از او بگیرد و ثمن را باو رد کند).

ملاحظه _ این نظر که اکثریت طرفدار آن هستند صحیح بنظر نمی رسد زیرا:

• اولا _ اگر بتاریخ تمدن بشر و پیدایش قوانین نگاه کنیم می بینیم ازمنه و امکنه ای وجود داشته که در آنها قوانین (شرعی یا عرفی) راه نیافته است در چنین ازمنه و امکنه ای قراردادهای معوض ولو بصورت ابتدائی و ساده بین اشخاص روی میزان احتیاجات آنها منعقد می شد بدون اینکه قانونگذاری راجع به لزوم و یا جواز آن قراردادها آنان را راهنمایی کرده و دستوری داده باشد. در چنین محیطی اگر قرار بود پس از قرارداد هر یک که بخواهد آن را فسخ کند ( به بهانه اینکه لزوم آن مسلم نشده است ) احتیاجات معمولی که درک آنها زیاد هم دشوار نبود تمشیت پیدا نمی کرد و مرتفع نمی شد و لا تکلیفی حکم فرما می شد و عکس العمل علیه این لا تکلیفی را بشر بقوه ادارک معمولی خود می توانست ظاهر گرداند و نیاز به ظهور قانونگذار نداشت.
  توضیح _ در هر عقدی متعاقدین کمال علاقه و دلبستگی را دارند که بدانند مالی را که منتقل بطرف مقابل می کنند با چه کیفیتی انتقال می دهند: آیا از مال مورد انتقال کاملا قطع علاقه می کنند یا نه , در صورتی که کاملا قطع علاقه کنند این همان لزوم عقد است و اگر کاملا قطع علاقه نکنند این همان جواز عقد است ( یا قابلیت رجوع و مانند آنها ) مثلا اگر عقد بیعی بایع برای خودحق خیار بگذارد و شرط خیار کند واضح است که کاملا علاقه خود را از بیع قطع نکرده است و اگر همه خیارات را در عقد بیع , اسقاط کند معلوم است که علاقه خود را از مبیع کاملا قطع کرده است علاقه ای که مردم نسبت به مال و مکنت خود دارند طبعاً مستلزم توجه به این نکات در موقع انعقاد عقود و قراردادها است مثلا در عقد بیع علی القاعده مصلحت متعاقدین اقتضا می کند که بایع از مبیع علاقه خود را کاملا قطع کند و متقابلاً مشتری هم علاقه خود را از ثمن کاملا ببرد بهمین جهت اگر در بیع شرط خیار مادام العمر کنند این شرط حقاً فاسد و برخلاف طبع بیع است حتی شرط خیار مدت طولانی ( مانند ده سال و بیست سال و زیادتر) می تواند محل اشکال و نظر باشد زیرا اساساً در عرف و عادت , عقد بیع برای این منظور بوجود آمده که در حد معقول طرفین در مورد مالی که بهم منتقل می کنند بطور کامل و برای همیشه مال خود قطع رابطه کنند و هدفهای اقتصادی جامعه بدون این امر میسر نخواهد بود. بهمین جهت اگر کسی در موارد استثنایی بخواهد مالی را به دوست یا خویشاوندی بطور محابات و یا بلاعوض منتقل کند و مادام العمر برای خود حق خیار قائل شود حتماًباید ضمن عقد صلح این منظور خود راعملی کند از قدیم بیع صلح را برای انجام منظورهای بالا از هم جدا کرده اند و این کار فلسفه ای داشته است هدف این بود که هدف های اقتصادی که از بیع توقع دارند مصون از خدشه باید و ضمناً اراده های دیگرافراد که جنبه اقتصادی ندارد ضمن عقود دیگری مجال پیدا کند و سرانجام راه حلهایی حقوقی روابط قضایی جامعه تا حد مقدور از طریق قانون گذاری و تفکیک اصناف معاملات و انواع هدف ها از هم جدا و ممتاز گردد (شما ره 37 ).

• ثانیاً _ صاحبان نظر بالا بین دو عامل ذیل فرق ننهاده و آنها را بهم آمیخته اند:
  الف _ مساله لزوم عقد
  ب _ مساله ضمانت اجرا قوانین راجع به عقود و قراردادها

اگر گفته محقق قمی ( شماره 11) یکبار دیگر خوانده و در نظر گرفته شود خوبی معلوم است که ضمانت اجرا راعین لزوم عقد شمرده است.

برای اینکه دوئیت لزون عقد و ضمانت اجرا قوانین عقود روشن شود باید گفت :

همانطور که عقود لازم منشا تعهدات است عقود جائز هم منشا تعهدات است مثلا جعاله (اگر عقد باشد) منشا تعهد جاعل است یعنی جعل متعهد است که اجرت المسمی به عامل بدهد نیز عقد ودیعه با اینکه عقد جائز است برای امین منشا تعهد است و سر فصل ماده 612 قانون مدنی از تعهدات امین صحبت می کند. وکالت هم با وجود جائ بودن برای طرفین ایجاد تعهد می کند و سرفصل مواد 666 – 674 قانون مدنی از تعهدات وکیل و موکل صحبت کرده است . پاره ای از فقها اخیر ما گفته اند : عقد جائز چون منشا تعهد نیست اساساً عقد هم نیست ولی این ابداع که اخیراً کرده اند مورد قبول اکثریت قریب باتفاق فقها اسلام نبوده در حقوق فرانسه هم موافق ندارد.

با توجه به مقدمه بالا قدر مشترک بین تعهد ناشی از عقد لازم و تعهد ناشی ازعقد جائز همان ماهیت تعهد است و این قدر مشترک (یا ما به الااشتراک ) هم در ضمن تعهد لازم وجود دارد و هم در ضمن تعهد جائز همین مابه الاشتراک وقتی که مقرون بجواز عقد می شود تعهد جائز بوجود می آید و وقتی که مقروم بلزوم عقد می شود تعهد لازم پدید می آید پس به تعبیر فلسفی ما به الاشتراک غیر از ما به الامتیاز است و محال است که ما به الاشتراک عین ما به الامتیاز باشد یعنی محال است که تعهد (که ما به الاشتراک است ) عین لزوم و یا عین جواز (که ما به الامتیازمی باشند ) باشد.

از سوی دیگر تعهد لازم و تعهد جائز در قلمروی که ضمانت اجرا وجود دارد هر دو به یک میزان از ضمانت اجرا برخوردار می شوند یعنی همانطور که مقررات بیع برخوردار از ضمانت اجرا است مقررات ودیعه و وکالت هم برخوردار از ضمانت اجرا است پس ضمانت اجرا همانطور که با عقد لازم سازگار است و قابل جمع است با عقد جائز هم سازگار و قابل جمع است حال اگر ضمانت اجرا را عین لزوم عقد بدانیم منتهی باین نتیجه می شود که لزوم عقد با جواز عقد هم سازگار و قابل جمع باشد و این بالبداهه باطل است لزوم و جواز عقد با هم جمع نمی شوند.

نتیجه

در مورد گفته محقق قمی ( شماره 11) این نبودن ضمانت اجرا است که باعث می شود که بایع خودسرانه مبیع را استرداد کند نه نبودن لزوم عقد بیع .
هم چنین ماده1134 قانون مدنی فرانسه برای اعلام ضمانت اجرا عقود لازم و عقود جائز است نه اعلام لزوم عقود و بر همین اساس ( اوفوا بالعقود) و نظائر آن در فقه اسلام هم برای اعلام ضمانت اجرا است نه اعلام قاعده لزوم عقود و قراردادها.
با دانستن این مطالب نیازی به تفصیلی که احمد نراقی در کتاب عوائد الایام ( صفحه اول به بعد) داده اند و از محقق قمی پیروی کرده اند نیست.

آنچه که در این مورد باید افزود این است که فقها در موارد بی شمار گفته اند مقررات عقود و ایقاعات از عرف و عادت گرفته شده و احکام امضایی هستند حال چگونه می توان گفت که لزوم و جواز عقود از عرف و عادت گرفته نشده و از احکام تاسیس است ؟

لزوم و جواز عقود تابع طبیعت مصالحی است که در زمینه عقود وجود دارد متعاقدین آن مصالح را می شناسند و با توجه به آن مصالح اقدام بانعقاد عقد می کنند همانطور که ماده 219 قانو مدنی ما به پیروی 1134 قانون مدنی فرانسه لزوم عقود از تاسیس نکرده است همانطور هم اوفوا بالعقود در مقام تاسیس لزوم عقود نبوده بلکه در مقام اعلام ضمانت اجرا بوده است ( و بر همین اساس امر در اوفوا بالعقود امرار شادی هم نیست و این شکل هم از میان می رود).

دو _ لزوم و جواز از احکام امضایی است یعنی شارع اسلام عیناً در این موردعمل عرف را تایید کرده است که عقدی در عرف لازم بوده است لزوم آنرا پذیرفت است و اگر عقدی در عرف جائز بوده است جواز آنرا قبول کرده است. مردم از قدیم در مورد هر عقدی نوع مصالح خود را تشخیص می دادند و با توجه به نوع همین مصالح می دانستند که عقد لازم منعقد می کنند یا عقد جائز مثلا بحکایت الواح مکشوفه تخت جمشید عقد ضمان در آن ازمنه وجود داشته و طبعاً قرنها قبل از آن ازمنه هم وجود داشت وقتی که این عقد منعقد می شد طرفین می دانستند که اقدام به عقد لازمی کرده اند چه اگر قرار باشد عقد ضمان عقد جائزی باشد معنیش این است که ضامن هر وقت دلش بخواهد عقد را بهم بزند در چنین صورتی اساساً حکمت عقد ضمان از بین می رود ارزش این مثال در عقد کفالت روشن تر است.

این نظریه را اولین و تنها کسی از فقها که بدون ذکر دلیل و با اندک تردید ابراز کرده است سید محمد کاظم طباطبایی در حاشیه بر مکاسب است او گفته است :

( احسن الوجوه فی اللزوم هوان بنا البیع علی اللزوم فاذاورد دلیل الامضا کفی… مقتضی البیع عرفاً لزومه دائماً).

یعنی بهترین گفتار در مورد لزوم عقد این است که گفته شود لزوم بیع ناشی از تفاهم عرف و عادت و خود متعاملین است و شارع آنرا تادئید و امضا کرده است .
بهرحال این نظریه کاملا صحیح است و با دانستن فرق لزوم عقد و ضمانت اجرا قوانین عقود صحت آن روشنتر می شود.

سه _ بعضی از فقها اخیر سعی کرده اند از دو مکتب بالا مکتب مختلطی بوجود آورند و لزوم و جواز از عقود را معلول عرف و عادت با دستور شرع بدانند یعنی هم تاسیسی بدانند و هم امضایی (یا نه تاسیس خالص و نه امضایی خالص) هر چند که سرانجام به مکتب اول نزدیک تر شده است.
بنظر می رسد که تلفیق مکتب اول و دوم عملا میسر نیست و او هم توفقیی حاصل نکرده است.

گاهی عقدی از عقود معینه که لازم بودن آن مفروغ عنه است در وضعی مخصوص قرار می گیرد که احتمال جائز شدن (با توجه بمطلب شماره 2) آن در آن وضع مخصوص می رود ولی قانون نسبت به آن وضع ساکت است و در نتیجه معلوم نیست که باید معتقد به خیار فسخ و یا عدم نفوذ قرارداد شد یا نه.

مثال _ بیعی وجود دارد بنام بیع مرابحه که بایع راس المال را به مشتری می گوید و بماخذ آن راس المال ربحی می افزاید مثلا پارچه فروشی ده متر پارچه معین موجود در خارج را به این صورت می فروشد که برای خودش متری پنجاه تومان تمام شده و متری دو تمام هم ربح می کند و در نتیجه 52 تومان می فروشد اسم این بیع , بیع مرابحه است.

حال اگر بعد از بیع, مشتری مطلع شد که بایع دروغ گفته و پارچه برای او متری 45 تومان تمام شده بود در این صورت تکلیف چنین بیع چیست؟ آیا مشتری اختیار فسخ دارد یا اینکه حق فسخ ندارد و صرفاً پول اضافه ای که داده باید استرداد کند یعنی متری پنج تومان که زیادی گفته پس بگیرد و پارچه هم کماکان متعلق به مشتری باشد؟ قانون مدنی ما در این مورد ساکت است و ماده 219 قانون مدنی ماهم (با توجه به سابقه و ماخذ آن) تکلیف این مورد را نمی تواند معین کند زیرا ماده 219 شامل عقود لازم و جائز است و خصوص هر عقد را ازحیث لازم و جائز بودن معین نمی کند. و حتی اگر ماده 185 قانون مدنی را در نظر بگیریم و بگوئیم عقد لازم عقد در موارد معینه فسخ میشود باید در ما نح فیه بگوئیم مشتری حق فسخ ندارد زیرا کذب بایع در اخبار از راس المال جز موارد معینه مذکور در ماده 185 نیست پس مشتری باید فقط اضافه پولی را که بماخذ بیع مرابحه داده استرداد کند.

ملاحظه _ فقها مادر کتب اصول در همین مورد گفته اند خیار فسخ وجود ندارد و هم چنین در هر مورد که عقد لازمی باشد و شک در وجود خیار شود لکن در کتب فقهی داده اند که مشتری خیار دارد و می تواند عقد را بهم بزند و در مثل بالا خیار را خیار کذب نامیده اند یعنی مشتری می تواند عقد بیع ا بهم زده و ثمن را کلا بگیرد یا آنرا بهم نزده و بهمان صورت ( بدون اخذ اضافه پولی که داده است) ابقا کند.

کتب _ در کتب اصول در مورد بیع مرابحه مذکور اثر عقد را استصحاب کرده اند (شماره 10) و در نتیجه جریان استصحاب خنار کذب بوجود نمی آید ولی در کتب فقهی شک و تردید را کنار نهاده (و بهمین جهت به اصول عملیه مانند استصحاب متوسل نشده اند) و از مفاد قوانین و نصوص شرعی (نظیر لاضرر و غیره) وجود خیار مذکور را اثبات کرده اند این وضع موقعیت استصحاب مزبور را متزلزل می کند.

بحث _ ممکن است باستناد ماده 199 – 200 قانون مدنی در مورد مرابحه بالا گفته شود که بیع مرابحه مزبور غیر نافذ است و موجب پیدایش خیار کذب (همانطور که ماده 185 هم تائید کرده است) نمی شود و بین عدم نفوذ و خیار کذب فرق است زیرا اگر معتقد به خیار کذب بشویم روی مبانی خیارات که از فقه امامیه گرفته شده فسخ عقد باستناد خیار از حین فسخ موثر است و نمائات بین عقد و فسخ متعلق به مشتری است ولی اگر طبق مواد 199 –200 معتقد بعدم نفوذ عقد شویم و مشتری بیع را تنفیذ نکند اثر قهقرائی دارد و نمائات مزبور مال بایع خواهد بود.

ملاحظه _ استناد بماده 199 –200 خالی از مشکلات ذیل نیست :

• اولا _ کلمه (خود) در ماده 200 ترجمه Substance است مواد 199 200 – 201 قانون مدنی را از حقوق فرانسه گرفته شده است و در آنجا شناسایی معنی Substance اختلافات فراوان وجود دارد و دو نظریه نوعی و شخص در این باب پدیده آورده اند و نظریه نوعی هم بدو تیره تقسیم شده است که اگر دومین معنی آنرا بپذیریم می توانیم در مورد مرابحه مذکور باستناد ماده 199 – 200 معتقد بعدم نفوذ شویم .
• ثانیا _ دادگاههای ایران تاکنون 219 مشکل بالا (شماره 17) را حل نمی کند و باید طبق سایر اصول و مبانی حقوقی مستفاد از قانون مدنی صاحبنظران اینگونه مشکلات را بقوه استنباط خودحل کنند.

عقد بی نامی در خارج بین طرفین واقع می شود که معلوم نیست جز عقود لازم است یا جائز . بعنوان مثال عقد مقابله را در نظر می گیریم:

قباله _ قراردادی است که بین دو شریک در میوه درخت یا باغ یا زراعت منعقد میشود و بموجب آن شریکی بنفع دیگری تعهد می کند که مقدار معینی از همان میوه یا زراعت مشترک را بعداً (موقع درو و برداشت محصول) بطرف بدهد و طرف در عوض از سهم خود بنفع متعهد (که اصطلاحاً منتقل نامیده می شود ) چشم بپوشد شرط این است که میوه یا زراعت رسیده باش و قبل از انعقاد قرارداد مقدار محصول توسط خبره تخمین زده شود.

چون دراین عقد بین عوض و معوض فرق واقعی وجود ندارد تعریف بیع (ماده 338) شامل آن می شود یعنی قباله مصداق بیع نیست زیرا متعهد له سهم مشاع خود را بطرف واگذار می کند و متعهد تعهد می کند که مقدار معینی از مجموع حصص را باو بدهد.
چون در عرف این عقد از عقود ممتاز و مشخص است هر چند که در قوانین شرعی (مانند قانون مدنی فعلی) عنوان و نامی ندارد فقها در صدق عنوان صلح بر آن تامل دارند که در مورد قباله هرگاه بعد از معامله و قبل از انجام تعهد آفت سماوی و یا ارضی به میوه یا زراعت برسد عقد قباله منفسخ می شود و فقها می گویند در سایر موارد عقد صلح چنین چیزی مشاهده نمی شود و این امر را دلیل مغایرت عقد صلح و عقد قباله قرار داده اند.

بهرحال مطابق ماده 10 قانون مدنی قباله عقدی است صحیح ولی عقد صحیح دو قسم است لازم و جائز آیا ماده 219 قانون مدنی می تواند معلوم کند که قباله عقد لازم است یا عقد جائز ؟ سابقه هم گفته شد که ماده 219 لازم یا جائز بودن عقد را معین نمی کند این ماده فقط مبدا و منتهای اعتبار هر عقد را در مسیر زمان مشخص می کند خواه عقد لازم باشد خواه عقد جائز ولی نوع عقد را از حیث لازم و جائز بودن معین نمی کند و مخصوصاً تعرضی به مصادیق مشتبه ندارد در حالی که ما نیاز به اصلی داریم که در مصادیق مشتبه تکلیف عقد را از حیث لزوم و جواز معین کند .

آن دسته از فقها که لزوم و جواز را از احکام تاسیسی دانسته اند (شماره 11 به بعد ) در مورد مشکل بالا از دو راه معتقد به لزوم عقد قباله شده اند:

• الف _ اوفوا بالعقود ( و نصوص دیگر)
  عدم صحت این استدلال قبلا (شماره 12 – 13- 14) بیان شد.
• ب _ استصحاب بشرح شماره 10- 19 بعبارت دیگر در این مورد می گویند عقد قباله وقتی که واقع شد آثار حقوقی بدنبال دارد بقا این آثار استصحاب می شود حتی وقتی که یکی از طرفین اعلام فسخ می کند چون تاثیر این فسخ محل بحث و تردید است باز هم آثار عقد قباله استصحاب می شود و نتیجه ای که اجرا این استصحاب میدهد بقا آثار عقد و لزوم قباله است.

ملاحظه _ اجرا استصحاب فرع وجود یقین سابق و شک لاحق است آنهم آن چنان یقین و شکی که خود بخود در وجدان انسان پدید آید نه اینکه بطور تصنع بوجود آورند. در ما نحن فیه این یقین و شک بوجود نمی آید بلکه عرف و عادت همان طور که گفته شد ( شماره12) موقع انعقاد عقد قباله مصلحت خود را در لزوم این عقد می بینند و از همان آغاز کار عقد لازمی را منعقد می کنند آنها بدون لحاظ لزوم و جواز , عقد قباله را منعقد نمی کنند تا بعد از حیث لزوم و جواز دچار چکنیم شده و سرانجام دست بدامن استصحاب بزنند این مطلب با اندک دقت بدیهی بنظر می رسد.

قراردادی در خارج واقع می شود که مردد بین دو نوع عقد است که یکی لازم است و دیگر جائز معلوم نیست که قصد عاقد کدامی بوده است مانن عقد مردد بین وقف منقطع الاخر و حبس مطلق اولی عقد لازم است و دومی عقد جائز ولی دفترخانه سندی تنظیم کرده و عبارات سند (کما همو المعمول احیاناً) نارسا است بطوریکه بیننده احتمال می دهد که وقف باشد و احتمال می رود که حبس مطلق باشد.
در این مورد ماده 219 نمی تواند عقد مزبور را لازم گرداند. فقها در این مورد استصحاب آثار عقد مذکور را (بشرح شماره 22) جاری میدانند و در نتیجه عملا عقد مزبور لازم خواهد شد.

وضع حقوقی معینی در خارج بین دو نفر وجود دارد که احتمال می رود ناشی از عقد نباشد و احتمال می رود که ناشی از عقد باشددر صورت اخیر هم احتمال می رود ناشی از عقد جائز باشند و یا ناشی از عقد لازم باشد چنانکه ماده 124 قانون مدنی می گوید : (اگر از قدیم سر تیر عمارتی روی دیوار مختص همسایه بوده و سابقه این تصرف معلوم نباشد بحال سابق باقیمی ماند و اگر بسبب خرابی عمارت و نحوه آن سر تیر برداشته شود صاحب عمارت میتواند آنرا تجدید کند مگر اینکه ثابت نماید وضعیت سابق بصرف اجازه او ایجاد شده است).
پیدایش وضع حقوقی مزبور که بنفع صاحب تیر و بضرر صاحب دیوار است ممکن است ناشی از یکی از سه عامل ذیل باشد:

• الف _ تصرف عدوانی و غصب یعنی ممکن است از آغاز کار صاحب تیر یا ایادی قبلی او از راه صرف عدوانی آن وضع را بوجود آورده باشند.
• ب _ عقد جائز مانند عاریه (ماده 635)
• ج _ عقد لازم که بموجب آن حق ارتقاق مذکور به صاحب تیر یا ایادی پیشین او داده شده باشد.

برای ماده 124 دو نوع استدلال می توان کرد:

• یک _ مصلحت حفظ نظم در این است که وضع سابق ابقا شود تا دلیل بر سبق تصرف عدوانی یا عقد جائز نشان داده شود.
• دو _ کسی که می خواهد وضع حقوقی موجود را از بین ببرد در واقع مدعی است که سلف او بدارنده حق ارتقاق اذن در استفاده نداده و عدوانا متصرف است یا اگر اذن داده ضمن عقد جائز داده است و با فوت اسلامی او عقد جائز منحل شده است و طبق قاعده کلی هر مدعی باید دلیل بر وفق ادعا خود بدهد و گرنه دعوی او محکوم برد است. با این توجیه نیازی به استصحاب بشرح شماره 10 – 19 نیست. بهرحال ماده 219 در این مورد نقشی بازی نمی کند.

در موقعی که در لزوم و یا جواز عقدی شک پیدا می شود و رفع شک میسر نمی شود آیا بنا بر لزوم آن عقد باید گذاشت؟ در این مور آیااصل استصحاب می تواند بما کمک کند؟
این سوال در حقیقت در مورد مطالب شماره 21 – 23 قابل ملاحظه و بررسی است و در آن موارد خلاصه این بود که عرف و عادت در موقع اقدام بهر عقدی از همان اول می دانند که عقد لازم منعقد می کنند یا عقد جائز و مجالی برای شک در لزوم و جواز بعد از عقد باقی نمی گذارند حال اگر بفرض , موردی پیدا شد که بعد از عقد در لزوم و جواز بجهتی از جهات شک و تردید حاصل شد همان استصحاب اثر عقد جاری خواهد بود و بعبارت دیگر مصلحت در ابقا آثاری است که از عقد مزبور ناشی و کسی که اقدام بفسخ می کند و یا مدعی انحلال عقد بسببی از اسباب می شود باید دلیل بدهد (ملاک ماده 124 قانون مدنی ).

تبصره _ مع الوصف در اعلان اصل بالا (اصاله اللزوم ) باید بین عقود مستمر و عقود غیر مستمر (مانند بیع) فرق گذاشت در عقود غیر مستمر قاعده همان است که گفته شد مگر اینکه در مقتضی باشد که مجرای استصحاب نیست. عقود مستمر هم دو نوع است :

• الف _ عقودی که مدت معین ندارد مانند قرارداد کار که در این مورد فوت کارگر موجب انحلال قرارداد کار است.
• ب _ عقودی که مدت معین دارد این عقود بشدت در معرض تهاجم شک مزبور است یعنی شک از این جهت که با فوت یکی از طرفین آیا عقد منحل میشود؟

روی پیدایش همین شک است که مقنن در ماده 497 قانون مدنی خود نیازمند به تصریح دیده و گفته است : (عقد اجاره بواسطه فوت موجر یا مستاجر باطل نمی شود…) و بهمین جهت اگر شخصی تعهد کرد ( در قولنامه ) که از تاریخ بفروشد و در اثنا مدت فوت کند در انتقال این تعهد بورثه حقا می توان تردید کرد زیرا قیام این تعهد به شخص متعهد چندان بعید نظر نمی رسد هیچ اصل حقوقی بنظر نمی رسد که بموجب آن دخالت شخصیت متعهد در این قرارداد, نفی شود و جریان استصحاب مذکور در این مدت جداً محل تامل است.

نتیجه – نظر بجهات بالا و با توجه به جزرومدارا وعقائد و تنوع عقود وقراردادها اعلام اصلی بعنوان اصالت اللزوم درعقود برای حل مشکل فوق (شماره 3)بایدبا احتیاط تلقی شود بهمین جهت قانونگذاران از اعلام اصل مذکور خوداری کرده وفقط بذکر موا رد انحلال وفسخ عقود معینه وبرخی کلیات قناعت می کنند مثلا ماده 1731 قانون مدنی اتیوبی اعتبار عقود لازم وجائزرا در روابط اطلاق وبدون تجدیدمدت ذکرکرده است وسپس در ماده 1819- 1820- 1821 وبرخی مواد دیگر (مانند مواد 1786-1787-2773-2837-3035 وغیره ) متعرض موارد جوازفسخ واقاله شده است0 هفتم 27- درطبقه بندی عقود با نام مانند اجاره یا قرض آ یا همه اصناف مختلف یک عقد معین باید لازم ویا جایز باشند ؟ مثال – دراجاره اشیا دونوع اجاره به شرح ذیل دیده میشود الف-اجاره ای که مدت معین دارد 0 ب-اجاره ای که مدت قرار ماهی یا سالی وامثال ان است که دراین مورد ماده 501 قانون مدنی میگوید : (اگر درعقد اجاره مدت بطور صریح ذکر نشده ومال الاجاره همازقرارروزی یا ماه یا سالی فلان مبلغ معین شده باشد اجاره برای یکروز یا یکماه یا یکسال صحیح خواهد بود واگر مستاجر عین مستاجره را بیش از مدت های مذبور در تصرف خود نگاه دارد وموجر هم تخلیه یداورا نخواهد موجر بموجب مراضات حاصله برای یقیه مدت بنسبت زمان مستحق اجرت مقرربین طرفین خواهد بود) 0نظیر این وضع در ماده مقرر شده است 0درواقع عرفا بلکه واقا بین طرفین ، یک عقد واقع شده ولی مقنن آنرا تبدیل بدوعقد کرده است: یک-عقد اجاره در حداقل مدت که بطور ضریب معین شده است 0 این عقد لازم است 0 دو-مراضات که ماهیت اجاره را ندارد وجز عقود غیر ممکن است وعقدجائز است ! آیا این تجزیه خلاف بدیهی وخلاف واقع چه دلیلی دارد؟ دلیلش این است که عرفا در مورد خصوص این عقد ا جاره لااقل پس از انقضا مدت ضریب ،طرفین برای خود حق فسخ قائلند وبموت وجنون احد طرفین عقد از بین میرود واز طرف دیگر تصور کرده اند هر عقد اجاره ای باید لازم باشد ومجموع مدت ان هم در عقد معین شود وچون این دو خاصیت در این قسم از اجاره نیست پس باید : اولا-این قسم عقد را در محدوده مدت ضریب ،اجاره دانست . ثانیا”- در خارج از مدت ضریب باید انرا مراضات دانست0 درحالیکه تعریف عقد اجاره (ماده466) قانونا”وعرفا برعقد مزبور در مجموع ان صدق میکند وحاجتی نیست که از این عقد چنین تحلیل برخلاف عرف بشود .که گفته است که باید مجموع مدت در همه اقسام اجاره معین باشد؟وکه گفته است که همه اصناف اجاره باید لازم باشد ؟چرا بعضی از اصناف اجاره نتواند جائز باشد ؟28-مثال دیگر-دراجاره خدمات هم ماده 515 قانون مدنی شرط تعین مدت کرده است ودرمورد ماده 336 قانون مدنی یکنوع اجاره راکه بالبداهه ناشی ازتوافقوتراضی است ازعقود خارج کرده ودرباب مسئولیت مدنی ضبط کرده است که مسلما” درست نیست .توضیح-ماده513 قانون مدنی میگوید :(اقسام عمده اجاره اشخاص از قرار ذیل است :اجاره خدمه وکارگران ازهر قبیل …)ماده یک قانون کار26-12-1337 میگوید کارگرازلحاظ این قانون کسی است که بهرعنوان بدستور کار فرما در مقابل دریافت حقوق یامزد کار میکند )وماده 3همان قانون میگوید :(کارفرما شخص حقیقی یا حقوقی است که کارگر بدستور یا بحساب او کار می کند).

ماده 336 قانون مدنی می گوید: (هرگاه کسی بر حسب امر دیگری اقدام بعملی نماید که عرفاً برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتا مهیای آن عمل باشد مستحق اجرت عمل خود خواهد بود…) این ماده از فقه امامیه اخذ شده و در آنجا عاملی را اجیر می نامند و ماده 514 قانون مدنی هم همین امر را قبول کرده و گفته است : (خادم یا کارگر نمی تواند اجیر شود مگر برای مدت معینی یا برای انجام امر معینی ) مانند خیاط که برای دو ختن لباس اجیر می شود.

در این صورت چه مانعی بود که مورد ماده 336 نوعی اجاره محسوب شود آنهم اجاره جائز نه لازم ؟ هیچ دلیلی نیست که باستناد آن , همه اقسام اجاره خدمات را لازم بدانیم.

در مورد ماده 336 در فقه چندین نظر بشرح ذیل دیده می شود:

• الف _ مورد این ماده اجاره است هر چند که اجرت در موقع الزامی تراضی و توافق معین نباشد (تا چه رسد به مدت هم چنانکه ذیل ماده 514 هم مدت را در اجاره خدمات شرط نکرده است ) و مستند آن , عرف و عادت است صاحب جواهر می گوید:
  (تعیین نکردن اجرت در حین توافق عیبی ندارد زیرا اجرت المثل کار مورد نظر عادتاً تا معین و معلوم است.
• ب _ امر دستور دهنده در مورد ماده 336 موجب ضمان است و حتی امر لازم نیست بدهد و کافی است که اذن کار کردن بکارگر بدهد مثلا روی صندلی در مغازه سلمانی بنشیند و چیزی نگوید و سلمانی صورت او را اصلاح کند این نیز موجب ضمان است صاحب جواهر گاهی تمایل بآن نظر وگاهی متمایل با این نظر شده است.

نتیجه _ وقتی که عقدی بر اساس عنصر مشخص خود شناخته شد و آن عقد اصناف مختلف داشته که بعضی از اقسام آن لازم و برخی از اقسام آن جائز است مساله لزوم و جواز نباید ما را وادارد که آن اصناف را آن قدر از هم جدا کنیم که دو ماهیت و دو جنس متغایر بسازیم و در نتیجه با تناقضاتی شبیه آنچه که در ماده 501 – 515 قانون مدنی دیده می شود روبرو گردیم.

برای ممارست و تمرین دو قاعده عقود سه موضوع اساسی ذیل را بعنوان ختام این قسمت از گفتار مورد بحث قرار باید داد:

اقسام لزوم و جواز _ هر یک از لزوم و جواز دو قسم است:

• لزوم حقی _ لزوم حقی نوعی است از لزوم که متعاقدین می تواند بتوافق و برای مدتی محدود آنرا از بین ببرند مثلا بیع عقلا لازم است و این لزوم , لزوم حقی است و متبایعین می توانند از راه شرط خیار برای مدت محدودی آن لزوم را از بین ببرند ولی این کار برای مدت نامحدود مقدور نیست حتی در خیار مادام العمر در عقد صلح ( که عقد لازم است) مدت محدود و منضبط است.
• لزوم حکمی _ لزوم حکمی نوعی است از لزوم که اراده متعاقدین به هیچ وجه نتواند تزلزلی در آن ایجاد کند ولو برای مدت محدود و موقت مانند لزوم نکاح و عقد ضمان که نمی توان در آنها شرط خیار کرد.
• جواز حقی _ عر عقد جائزی که متعاقدین بتوانند با توافق , جواز آنرا از بین برده و تبدیل به لزوم کنند آن جواز حقی گویند مثلا عقد وکالت جائز است ولی اگر وکالت وکیل یا عدم عزل وکیل ضمن عقد لازمی شرط شده باشد جواز مذکور از بین می رود.
• جواز حکمی _ هرگاه طرفین عقد جائزی نتوانند جواز آنرا تبدیل به لزوم کنند آن جواز را جواز حکمی می نامند مثلا می توان عقد ودیعه را از طریق شرط ضمن عقد لازم از حالت جائز بودن خارج کرد. شرط عدم رجوع در هبه هم فاسد است ولو این شرط ضمن عقد لازمی شده باشد زیرا قابلیت رجوع در هبه حکم است نه حق (از قوانین آمره است).

لزوم و جواز از عقد قرض

مقدمه _ اثر جواز عقد دو چیز است:

• الف _ انحلال عقد
• ب _ رد کردن موضوع عقد بمالک قبلی در صورتیکه موجود بوده و از بین نرفته باشد و در صورت موجود نبودن بدل آن طبق مقررات داده می شود.

در مورد عقد قرض اگر گفته شود عقد جائز است نتیجه چنین است:

• اول _ بعد از عقد قرض (که مدت نداشته باشد) قرض دهنده می تواند هر وقت بخواهد با فسخ عقد عین مال خود را استرداد کند در صورتی که عین وجود داشته باشد.
• ثانیاً _ قرض گیرنده می تواند بافسخ عقد قرض هر وقت که بخواهد عین مالی را که بوام گرفته بوام دهندم رد کند.

عده ای از فقها که در اقلیت هستند عقد قرض را از طرفین جائز می دانند . قانون مدنی به دلالت ماده 648 این نظر را اختیار نکرده است زیرا ماده مذکور می گوید :

(قرض , عقدی است که بموجب آن احد طرفین مقدار معینی از مال خود را به طرف دیگر تملیک می کمد که طرف مزبور مثل آنرا از حیث مقدار و جنس و وصف رد نماید و در صورت تعذر رد مثل قیمت یوم الرد را بدهد).
در این ماده صحبت از رد عین مال مورد وام نیست صحت از رد مثل است و ظاهر ماده این است که بعد از عقد قرض نه وام دهنده حق دارد عین مال مورد وام را بنحوی از انحا از طرف بگیرد و نه وام گیرنده حق دارد بعنوان تادیه قرض خود عین مال مورد وام را بوام دهنده بدهد و نتیجه اینکه عقد قرض از طرفین لازم است لزوم عقد قرض از طرفین مشهور فقها است و بظن قوی قانون مدنی از همین قول مشهور پیروی کرده است.

قول سومی هم وجود دارد و آن این است که عقد فرض از طرف وام دهنده لازم است و از طرف وام گیرنده جائز یعنی وام دهنده نمی تواند عقد قرض را فسخ کرده و عین مال مورد وام را استرداد کند ولی وام گیرنده می تواند عقد قرض را فسخ کرده و عین مال مورد وام را بوام دهنده پس بدهد نه مثل آنرا. عبارت ماده 648 قانون مدنی با انی نظر مساعد نیست هر چند که این نظر قوی است و می توان با اندک اغماض و عنایت ماده 648 را بر این قول منطق ساخت ولی بهرحال مراد مقنن قانون مدنی همانا لزوم عقد قرض از طرفین است.

نکته _ با وجود لازم بودن عقد قرض از طرفین هرگاه اجلی برای ادا قرض معین نشده باشد وام دهنده هر لحظه که بخواهد می تواند مثل مالی را که بوام داده از طرف مطالبه کند و وام گیرنده هم می تواند هر لحظه که بخواهد مثل مزبور را بعنوان ادا دین با و بدهد این قضیه ربطی به انحلال عقد قرض ندارد بلکه در جهت اجرا تعهدات ناشی از عقد قرض است.

اگر برای ادا دین مدت معین شود اجرا تعهد و حقوق ناشی از عقد قرض محدود به مدت مزبور خواهد بود این امر هم با مساله لزوم و جواز عقد قرض از ارتباطی ندارد چنانکه ربطی بانحلال عقد قرض هم ندارد.

مشکلی که هست این است : طبق قاعده کلی شرط عقد لازم لازم الرعایه است و با وجود اینکه قانون مدنی عقد قرض را عقد لازمی می داند شرط ضمن عقد قرض را در دو مورد ذیل لازم الرعایه ندانسته است :

• الف _ شرط پرداخت دین در مدت معین . در این مورد ماده 651 می گوید : ( اگر برای ادا قرض بوجه ملزمی اجلی معین شده باشد مقرض نمی تواند قبل از انقضا مدت طلب خود را مطالبه کند) مقصود از وجه ملزم عقود لازم دیگر غیر از عقد قرض است یعنی اگر شرط کنند که وام دهنده شش ماه بعد از قرض , دین خود را بدهد و این شرط ضمن عقد قرض باشد لازم الرعایه نیست و باطل است ولی اگر این شرط ضمن عقد خارج لازم شده باشد لازم الرعایه است.
• ب _ مورد ماده 653 که می گوید : (مقترض می تواند بوجه ملزمی به مقرض وکالت دهد در مدتی که قرض بر ذمه او باقی است مقدار معینی از دارایی مدیون را در هر ماه یا در هر سال مجاناً بخود منتقل نماید) و حال اینکه با وجود لازم بودن خود عقد قرض حاجتی بوصله کردن عقد دیگری بمنظور لازم الرعایه کردن شروط مزبور بنظر نمیرسد.

این کار مقنن قانون مدنی بتاریخ فقه اسلام بستگی دارد که خلاصه ای از آن آورده می شود : طرفداران لازم بودن عقد قرض از طرفین می گویند:

• اولا _ اساس قرض عرفاً و غالبا بر امهال مدیون است باین معنی که مدیون هر وقت بخواهد ادا دین کند نه اینکه ملزم باشد در راس موعد معینی ادا دین کند تعیین اجل برای ادا دین ضمن عقد قرض با اساس مذکور مغایرت دارد.
• ثانیا _ وام دهنده از روی احسان وام می دهد نباید از راه تعیین اجل ادا دین در عقد قرض مرد نیکوکاری را ملزم کرد که قبل از فرا رسیدن موعد حق مطالبه وامی را که از روی نیکوکاری داده است نداشته باشد.

ملاحظه _ این ملاحظات اگر لازم الرعایه و موکد باشند با تعیین اجل قرض در عقد خارج لازم هم سازگار نمی باشند و اگر لازم الرعایه و موکد باشند چه مانعی دارد که اجل در ضمن عقد قرض شرط شود.

نتیجه _ از مطالعه مطالب بالا مخصوصاً ملاحظه آرا و عقائد راجع بلزوم و جواز عقد قرض دانسته می شود که روش فقها هم در تشخیص لازم یا جائز بودن عقود این است که مصالح موجود در عرف وعارت را عیار سنجی کنند ( آنطور که در شماره 12 گفته شد) نه اینکه از اینگونه مطالعات که پایه های حقوقی مدنی را تشکیل میدهد چشم پوشیده صرفاً بلحاظ نصوصی مانند (افوا بالعقود ) یا استصحاب آثار عقد حکم بلازم بودن عقود کنند.

تاثیر شرط فعل در لزوم عقود

ماده 239 قانون مدنی می گوید : (هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمال نباشد که دیگر بتوند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت).
از این ماده چنین فهمیده می شود که هرگاه شرط فعل در عقد لازمی گنجانده شود با وجود مراتب ذیل عقد لازم تبدیل به عقد جائز (جواز بمعنی مذکور در شماره 2) می شود:

• الف _ اجبار مشروط علیه به انجام دادن فعل مورد تعهد مقدور نباشد .
• ب _ انجام دادن آن فعل توسط ثالث هم میسر نباشد.

در چنین وضعی عقد لازم تبدیل بجائز می شود از این جهت که برای مشروط له در این وضع حق خیار پیدا می شود قبل از پیدایش مراتب بالا عقد بطور لازم منعقد می شود.

قاعده لزوم ایقاعات و تعهدات یکطرفی

تعریف یکطرفی _ تعهد یکطرفی یک عمل حقوقی است که بموجب آن شخص صرفاً باراده یکطرفی خود برای خود بطور لازم یا جائز تعهدی را بوجود آورد بدون اینکه موثر بودن این اراده مستلزم اضرار بدیگری می باشد مثلا بنابر تحقیق (وصیت تملیکی ایقاع است این ایقاع توسط موصی بوجود آید و قبل از فوت اوجائز است و به محض فوت او حقاً باید لازم باشد.

مثال جدیدی که گفته می شو در حدود نیم قرن پا بعرصه حقوق مدنی گذاشته است (ایجاب لازم) در عقود غائبین است یعنی عقودی که بوسیله نامه یا تلگراف یا پیک واقع می شود و نخستین بار در موارد 145 تا 150 قانون مدنی آلمان و سپس در موارد سوم تا یازدهم قانون تعهدات سوئیس با وضوح بیشتر مورد قبول واقع شد. خلاصه مفهوم ایجاب لازم این است که در عقود غائبین بعد از صدور ایجاب و قبل از صدور قبول تا وقتی که اعلام رد (رد تعهد ناشی از ایجاب) از طرف مقابل نشده است ایجاب کننده ماخوذ به ایجاب خود می باشد و نمی تواند از تعهد خود شانه خالی کند و این تعهد که صرفاً از ایجاب , ناشی شده است تعهدی است لازم .

اشکالات تعهدات یکطرفی _ مطالعات در نظرات مخالفات تعهدا یکطرفی نشان می دهد که هنوز میزان پختگی اندیشه در سطح جهانی برای قبول نظریه تعهد یکطرفی آمادگی ندارد ولی از طرف دیگر روزبروز بر تعداد طرفداران تظریه تعهد یکطرفی افزوده می شود ایرداتی که در این زمینه شده است از این قرار است:

اول _ تعهد اساساً رابطه ای است طرفینی , یک نفر با اراده یکطرفی خود نمی تواندبضرر خود و بنفع دیگری ایجاد تعهد کند و گرنه اراده خود را بطرف دیگر تحمیل کرده و باستقلال قضایی طرف لطمه زده است.

ملاحظه : استقلالی قضایی موقعی لطمه می بیند که :

• اولا _ به متعهد له (در تعهد یکطرفی ) ضرری وارد شود نه منفعتی .
• ثانیا _ معتهد له ملزم به قبول منفعتی باشد که از ناحیه طرف (متعهد) باو رسیده است و حال اینکه فرض بحث این است که او حق رد آن منفعت را دارد. عدم رد فرضاً که قبول محسوب شود کاشف از وقوع عقد نیست زیرا هر قبولی دلالت بر وجود عقد نمی کند چه فرض بحث این است که پیش از رد و قبول معتهد له اثر حقوقی کامل از اراده یکطرفی متعهد پدید آمده بود. قبولی که جز عناصر عقد است قبولی است که آثار عقد بعد از آن پدید آید نه قبل از آن. پس عدم رداز طرف متعهدله (در تعهد یکطرفی) جنبه اعلامی دارد نه جنبه تاسیس (نسبت به آثار قصد متعهد).

بر همین اساس فقها گفته اند اگر قبول در وصیت کاشف باشد عقد بودن و صیت مفهومی ندارد.

دوم _ اشکال بالا راجع به تعهد یکطرفی (اعم از لازم وجائز ) بود ولی اشکال دوم راجع به تعهد یکطرفی لازم است باین صورت : لزوم تعهد یکطرفی بدون ابتکار مقنن بوجود نمی آید این لزوم از احکام تاسیسی است نه از احکام امضائی مطلب شماره 11 ببعد.
ملاحظه _ در شماره 12 گفته شد که جواز و لزوم دو جلوه از نوع مصالحی است که در عقود و ایقاعات وجود دارد آیا ابرا در ازمنه قدیم و امکنه ای که از دستور قوانین شرعی و عرفی دور بوده ایقاع لازمی نبود؟ مسلماً لازم بود معمولا حقوقدانان بین لزوم و ضمانت اجرا (شماره 113) فرق نمی گذارند والا لزوم و جواز علی القاعده از پدیده های عرفی است نه از پدیده های قانونگذاری یعنی از احکام امضایی است نه از احکام تاسیسی.

سوم _ بعضی از فقها می گویند جز در موارد استثنایی (مانند فسخ , ابرا , هبه دین به مدیون ) اساساً تعهدات یکطرفی مجانی هستند و همین مجانی بودن مانع لزوم آنها است چنانکه نائینی می گوید : (فالوجه لعدم لزومها مجانیتها لامجرد کونها ابتدائیه).

ملاحظه _ این نکته در واقع اشکال به لزوم تعهدات یکطرفی نمی تواند باشد تحقیقی است دقیق در علت عدم لزوم اکثر تعهدات یکطرفی باین معنی که با اراده یکطرفی نمی توان غالباً کار غیر مجانی انجام داد مع الوصف این مطلب صحیح مانع نمی شود که در موارد خاصی روی مصالح خاصی تعهد یکطرفی لازمی بوجود آید مانند وصیت تملیکی و ایجاب لازم در عقد غائبین و فسخ ابرا و غیره.
از جمله محققان اخیر اسلامی که روی قاعده کلی لازم بودن تعهدات یکطرفی را پذیرفته اند سید محمد کاظم طباطبایی است که در حاشیه نفیس خود بر مکاسب این قاعده را پذیرفته است و هم او وصیت تملیکی را نیز ایقاع دانسته در نتیجه با مکتب اخباریون موافقت کرده است.