ماهیت طلاق های بحکم دادگاه

ماده 1133 قانون مدنی بیان میدارد مرد می تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد مبنای این حکم در فقه آیات متعددی از قرآن کریم و روایت مشهوره الطلاق بیدمن اخذ بالساق میباشد.براین اساس مرد میتواند با رعایت شرایط صحت طلاق, بدون جلب رضایت و موافقت زن و بدون وجود دلیل و انگیزه ای خاص زن خود را طلاق دهد. در لسان شرع طلاق حلالی است که از آن به مغبونترین حلالها نزد شارع نام برده شده است. در اینکه به چه دلیل اختیار طلاق بگونه انحصاری به مرد داده شده و زن از ان بی بهره است دو دلیل عمده بیان شده است.

• الف: علت آن نقش خاص و جداگانه ای است که هر یک از زوجین در مسئله عشق و جفتجوئی دارند نه چیز دیگر. حق طلاق ناشی از نقش خاص مرد در مسئله عشق است نه از مالکیت او.
• ب: در شرع تامین مایحتاج زندگی مشترک چه در ایام زندگی زناشوئی و چه مدتی پس از آن به عهده مرد است و همین موجب کنترل و سلطه او شده و حق طلاق را ویژه او نموده است بعلاوه زن برحسب طبیعت خود سریع التاثیر است و اگر حق طلاق به او داده می شد چه بسا در موارد گوناگونی انرا بکار می بست و همان دلایلی که زن را از تصدی مقام قضاء محروم میگرداند همان دلایل او را از داشتن حق طلاق محروم می نماید.

برای نخستین بار قانون حمایت خانواده مصوب 1346 این اختیار را از جهت شکلی تعدیل نمود زیرا در ماده 8 آن شوهر را موظف میکرد که برای طلاق دادن زن بایستی از دادگاه گواهی عدم امکان سازش مطالبه نماید و در تقاضای خود موجبات این درخواست را قید کند.

بعلاوه در ماده 11 این قانون مواردی که زن یا شوهر می توانستند تقاضای گواهی عدم سازش بنمایند محدود شده بود و مسئله ای که روشن نبود این بود که آیا براساس مفاد ماده 1133 قانون مدنی مرد حق دارد هرگاه بخواهد از دادگاه گواهی عدم امکان سازش تقاضا کند یا فقط در موارد خاص می تواند درخواست این گواهی را بنماید؟ در پاسخ به این پرسش دو نظر متفاوت بین اساتید حقوق و دادرسان بوجود آمد.

• الف _ گروهی اعتقاد داشتند که ماده نسخ ضمنی شده است زیرا اولاً ماده 8 قانون حمایت خانواده دلالت دارد که در دادخواست طلاق باید علل آن بطور موجه قید شود و در این مسئله فرقی بین زن و مرد نیست در صورتیکه اگر مرد در طلاق دادن زن آزادی کامل داشت ضرورتی نداشت که درخواست خود را بطور موجه قید کند ثانیاً: مواردی که زن و مرد می توانند درخواست طلا بدهد در ماده 11 محدود شده است در حالیکه اگر مرد در طلاق زن مختار باشد معقول نیست که چنین حکمی در مورد او انشاء شود و هر دو را یکسان موضوع ماده 11 قرار دهد.
• ب: گروهی دیگر اظهار نمودند که ماده 1133 قانون مدنی به قوت خود باقی است و نسخ نشده است زیرا ماده 11 این قانون آمده است علاوه بر موارد مذکور در قانون مدنی در موارد زیر زن یا شوهر برحسب مورد می تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نماید… و چون در قانون مدنی آمده که مرد هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد ادعای نسخ ماده ادعائی است بی دلیل.

به عقیده ما نظریه اول از جهاتی ترجیح دارد زیرا اولا: منظور از عبارت درمواردمذکور درقانون مدنی مواردیست که در ماده 1029 (غیبت شوهر) و 1129( ترک نفقه) و موارد در بندهای ماده 1130 پیشین است علیهذا عبارت صدر ماده 11 دلالتی بر ابقاء ماده 1133 قانون مدنی ندارد ودلیل اخص از مدعی است ثانیاً: رویه محاکم نیز موید نظر اول است زیرا دادگاهها تقاضای مرد ار برای صدور گواهی عدم امکان سازش جز در موارد مندرج در قانون یا موردیکه علت آن بطور موجه قیر میگردد نمی پذیرفتند.
سرانجام به دلیل تولید مشکلات عمده وایجاد تشتت آراء و تفسیرهائیکه از ناحیه قانون 1346 بوجود آمد در سال 1353 اصلاحیه قانون حمایت خانواده به تصویب رسید که شامل 28 ماده و 10 تبصره بود با تصویب این قانون وضع شوهر در طلاق زن روشن شد زیرا در ماده 8 این قانون که جانشین ماده 11 قانون حمایت خانواده سال 1346 شده بود عبارت علاوه بر مواد مذکور در قانون مدنی حذف شد و اختلاف نظرها درباره نسخ ماده 1133 پایان داد زیرا مواد 8و9 علل و موجبات طلاق رابدون اینکه به قانون مدنی اشاره نماید بطور حصری احصاء کرد و علاوه بر آن, علل و موجبات طلاق در ماده 11 قانون 1346 از 5 مورد به 14 مورد در ماده 8 این قانون افزایش داده شد که برخی از این موارد خود شامل بیش از یک بوده بدین ترتیب طلاق درقانون 1353 گسترش قابل ملاحظه ای پیدا شده بود و این امر با هدف حمایت از خانواده و تثبیت آن سازگار نبود.

تشکیل دادگاههای مدنی خاص: پس از پیروزی انقلاب اسلامی در مهرماه 1358 لایحه دادگاهمدنی خاص به تصویب شورای انقلاب رسید در این لایحه که دارای 9 ماده و دو تبصره بود بازگشت به قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردید در سال 1359 مواد 1و2و8 و11و15 آن اصلاح و ماده 20 به آن افزوده شد در سال 1360 یک بند به عنوان بند 5 ماده 13 اضافه شد. در این لایحه تشکیل یک نوع دادگاه ویژه برای رسیدگی به اختلافات خانوادگی پیش بینی شد و پاره ای از مقررات و مواد قانون حمایت خانواده 1352 را نسخ ضمنی نمود.

طبق تبصره 2 ماده 3 قانون مزبور موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردید ولی در مواردیکه شوهر به استناد ماده 1133 قانون مدنی تقاضای طلاق میکند دادگاه بدواً حسب آیه کریمه ان خفتم شقاق بینهما ان الله کان علیماً خبیراص موضوع رابه داوری ارجاع میکند و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود اجازه طلاق به زوج داده خواهد شد.

بدین ترتیب تمام موجباتی را که در خارج از قانون مدنی و احکام شرع در قوانین حمایت خانواده برای زن پیش بینی شده بود نسخ و صرفاً برای درخواست طلاق از جانب زن به مواد 1129 و 1130 استناد می شد, در سال 1361 ماده 1130 توسط کمیسیون قضائی مجلس اصلاح شد و در اصلاحات قانون مدنی 14/8/1370 تقریباً به همان مضمون با رفع مشکلات ادبی و عبارتی موجود در متن ماده مصوب 61 به تصویب مجلس و تائید شورای نگهبان رسید. این ماده و مواد 1029 و 1129 از موادی میباشند که می توان گفت در حقوق ایران از مصادیق طلاق بوسیله قاضی و یا به عبارتی طلاق قضائی می باشند. بنابراین وفق مقررات کنونی که برای هر درخواست طلاق بایستی گواهی عدم امکان سازش از دادگاه مدنی خاص تحصیل نمود (1) می توان گفت که شیوه های انحلال نکاح در دادگاه به دو گونه می باشند که در گفتار بعدی به شرح انها می پردازیم.

شیوه های انحلال در دادگاه: وفق مقررات کنونیو در حال حاضر طلاق در دادگاهای مدنی خاص به دو صورت انجام میگیرد: گاه طلاق با اذن دادگاه است و گاه با حکم دادگاه.

1. طلاق به اذن دادگاه: در طلاق بااذن دادگاه نخست مرد باید گواهی عدم امکان سازش را از دادگاه تحصیل نماید و آنگاه صیغه طلاق را اجراء کند. طلاقی که بدین صورت انجام میگیرد ممکن است رجعی باشد یا بائن که بنا به اقتضای بحث و مباحث آتی به تعریف هر کدام از آنها می پردازیم.
   الف: طلاق بائن: از ریشه البین گرفته شده که به دو معنا می باشد گاهی به معنای جدائی و گاهی به معنای وصل است که از اضداد می باشند. (2) به هر حال در این نوع طلاق رجوع برای شوهر نیست (ماده 1143 ق.م) و بنابر اجماع فقهای امامیه شش قسم است: طلاق غیر مدخوله (طلاقی که قبل از نزدیکی واقع شود), طلاق یائسه, طلاق خلع, طلاق مبارات (مادام که زن در دو طلاق اخیر بعوض رجوع نکردهب اشد). سومین طلاق که پس از وصلت متوالی بعمل آید (ماده 1145 ق.م), طلاق صغیره. ویژگی کلی طلاقهای بائن در این است که شوهر پس از طلاق حق رجوع ندارد, جز طلاق خلع و مبارات که در صورت رجوع زن به فدیه امکان رجوع شوهر وجود دارد.
   ب: طلاق رجعی: رجوع در اصطلاح شرعی آن رجوع به مطلقه و بقاء زوجیت زن می باشد که بنا به آیه شریفه و بعولتهن احق بردهن احتیاجی به اذن ولی و صدق رضایت و حصول آ از جانب زن ندارد. (1) و به عبارت دیگر رجعت بازگشت به نکاح دائم است که با طلاق زائل شده و زوج بر رفع این لاق در مدت عده سلطه دارد.
2. طلاق به حکم دادگاه: در این شیوه اراده مرد مدخلیتی ندارد بدین صورت که زن نخست از دادگاه تقاضای طلاق مینماید و دادگاه با رعایت شرایطی حکم طلاق را صادر میکند. موجبات طلاق به درخواست زن و حکم دادگاه یا به علت عدم پرداخت نفقه از جانب شوهر می باشد (ماده 1129) و یا در مورد غیبت طولانی شوهر (ماده 1011 و 1023 ق.م) و یا به این دلیل که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد (ماده 1130 اصلاحی قانون مدنی). البته فرض دیگری که طلاق به درخواست زن انجام میگیرد در جائی است که به موجب شرط ضمن عقد نکاح به زن وکالت در طلاق داده شده باشد ( ماده 1119) که چون در اینجا مسئله نمایندگی زن از سوی شوهر مطرح است که ما معترض آن نمی شویم . لازم به ذکر است در مورد طلاق بعلت عدم پرداخت نفقه و یا به علت غیبت شوهر بیش از چهار سال بااینکه غالباً در این دو مورد موجب عسر و حرج زن شده ولی فقها ضابطه اصلی و موجب درخواست طلاق توسط زن را قاعده نفی عسر و حرج ذکر نکرده اند و روایات خاصی را که در این باره وارد شده مستند فتاوای خود ذکر نموده اند. (1) در اینجا لازم است که بحث و بررسی هر کدام از شقوق سه گانه موجبات درخواست طلاق توسط زن پرداخته و در نهایت با تفصیل و شرح گسترده تری طلاق موضوع ماده 1130 را تجزیه و تحلیل نمائیم.

عدم پرداخت نفقه از جانب زوج

ماده 1129 قانون مدنی اعلام میدارد در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجراء حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه زن می تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر او را اجبار به طلاق می نماید. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه.

در ماده 1129 قانون مدنی دو مسئله قابل بررسی است.

1. استنکاف شوهر از دادن نفقه: در حقوق اسلام تامین هزینه خانواده از وظایف مرد است مستند این حکم آیه 24 سوره مبارکه نساء می باشد که می فرماید الرجال قوامون علی النساء بمافضل بعضم علی بعض و بما انفقوا من اموالهم در این آیه دو دلیل بر وجوب پرداخته نفقه از جانب مرد موجود است یکی کلمه قوامون می باشد زیرا مرد قوام متکفل نفقه: (خوراک, پوشاکو غیر آن) میباشد.

و دلیل دیگر جمله بماانفقوا من اموالهم بوده که وجوب انفاق زوجه توسط زوج از ان به روشنی مستفاد می شود.
نفقه بایستی با موقعیت اجتماعی زن و امکانات شوهر متناسب باشد و نمی توان برای آن اندازه معینی در نظر گرفت.  بنابراین قاضی بایستی باتوجه به اوضاع و احوال و میزان درآمد شوهر ووضعیت خاص زن میزان و مقدار آنرا معلوم و معین کند. ماده 1107 قانون مدنی در این باره بیان میدارد نفقه عبارت است از مسکن, البسته و غذا و اثاث البیت که بطور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد و خادم در صورت عادت زن به داشتن خادن یا احتیاج او بواسطه مرض یا نقصان اعضاء.
بر خلاف نظر مشهور بعضی از فقها نفقه را در هشت چیز می دانند. (3) (نان, خورش, لباس, فراش, وسایل طبخ, وسایل تنطیف و آرایشی , مسکن, خدمتکار)
ماده مذکور فقط بهموارد خاص اشاره مرده و از سایر چیزهائی که عرفاً مورد احتیاج زن است مانند هزینه دارو و درمان نامی نبرده است, معذلک همانگونه که برخی اساتید و حقوقدانان اشاره فرموده اند میتوان گفت که انچه در ماده (1107 ق.م) امده حصری نیست و هرچیزی که بنا به عرف مورد احتیاج زن باشد جزء نفقه است و مرد باید آنرا برای زن فراهم کند. (4) این در صورتی است که زن بدون مانع شرعی از ادای وظایف زجیت امتناع نکند والا مستحق نفقه نخواهد بود (ماده 1108) به نظر فقهای امامیه شرط وجوب نفقه در دو چیز:

1. عقد دائم,
2. تمکینزوجه که بنا به مشهور منظور از تمکین, تمکین تام و کامل است. به عنوان مثال در پورنده شماره 71 _ 862 شعبه 110 دادگاه مدنی خاص تهران به زن به طرفیت شوهرش دادخواستی به خواسته مطالبه نفقه تقدیم داشته و بیان می کند که شوهرم در استفراین زندگی می کند و من حاضر نیستم به انجا بروم و ضمن درخواست طلاق, نفقه گذشته را نیز مطالبه می نماید. زوج در پاسخ تقاضای تمکین زوجه را می نماید و بیان میدارد که حاضر است درقبال تمکین وی و زندگی با وی در شهر استفراین یا هر شهری غیر از تهران کلیه حقوق واجب وی را ایافء نماید در نهایت دادگاه حکم به رد دعوی و تمکین زوجه صادر می نماید و این نظر در تاریخ 17/3/1373 مورد تائید شعبه 30 دیوانعالی کشور قرار می گیرد البته نظر دیگری در خصوص شرط وجوب نفقه وجود دارد که بجای تمکین نشوز را مانع نفقه می داند.

به هر حال با جمع شرایط و فقد موانع چنانچه شوهر از پرداخت نفقه به زن خودداری کند براساس ماده 1129 و قول مشهور فقها و روایاتی فقها و روایاتی که در این زمینه وارد شده است حاکم می تواند بین آندو جدایی اندازد.
2_ عجز شوهراز پرداخت نفقه: منظور از عجز مذکور در ماده 1129 ق.م عجز پس عقد نکاح است نه عجز قبل از نکاح زیرا عجز عجز مذکور در ماده 1129 در ردیف خودداری شوهر از پرداختن نفقه ذکر شده و آنهم مربوط به پس از نکاح بنابراین ماده 1129 ق.م بر وضعیتی دلالت که زوج در هنگام ازدواج به پرداخت نفقه قادر و توانا و سپس به علتی از ادای آن ناتوان گردد.
در اینکه ضمانت اچرای عجز شوهر از پرداخت نفقه چه چیزی می باشد در فقه نظرات مختلفی وجود دارد.

1. زوجه و حاکم مالک فسخ نبوده و باید صبر کنند که زوج یساری پیدا کند. مستند این فتوی روایتی از علی(ع) است که در پاسخ زنی که از اعسار شوهرش به آن حضرت شکایت کرد فرمودند: ان مع العسر یسرا ( با هر مشکلی آسانی همراه است) آن حضرت اجازه جدائی نداند. مضافاً اینکه چنانچه با حدوث اعسار زوج در لزوم عقد تردید شود استصحاب لزوم عقد اقتضای عدم فسخ را دارد.
2. زن اختیار دارد که به جاکم مراجعه و حاکم نکاح او را فسخ نماید. و چنانچه حاکم وجود نداشت خودش نکاح خود را فسخ می نماید زیرا تحمل اعسار و تنگدستی شوهر مستلزم ضرر و حرج زن است چیزی که به اجماع فقها مردود و مرفوع است.
3. زن حق فسخ ندارد, تنها می تواند به حاکم مراجعه تا وی زوج را الزام به طلاق نماید و اگر زوج طلاق نداد خود حاکم اقدام به طلاق نماید. این نظریه با توجه به اصول و قواعد حاکم بر طلاق قوی تر به نظر می رسد و شق اخیر ماده 1129 نیز از همین عقیده که قول مشهور فقهای امامیه می باشد پیروی نموده است.

در پایان لازم است که به دو مسئله در باب نفقه که از جهت عملی اهمیت داشته و گریبانگیر محاکم و رویه قضایی می باشند پاسخ دهیم.

مسئله 1 – هرگاه زن درخواست نفقه نمیاد آیا وی بایستی ادای وظایف زناشوئی از جانب خود را ثابت نماید یا اینکه اثبات نشوز زن برای رفع تکلیف انفاق به عهده شوهر است؟
دادگاه مدنی خاص شهرستان خرم آباد در رای شماره 49 _ 13/10/1370 نظر داده است که با توجه به اینکه اصل عدم برائت اقتضای عدم اشتغال ذمه زوج بر پرداخت نفقه را مینمایند زوجه بایستی جهت مطالبه نفقه ثابت کند که وظایف زناشوی را بدرستی انجام داده است…
صرفنظر از این مسئله که اصل برائت و عدم در خصوص مورد جاری نمی باشند به نظر میرسد که نفقه به مجرد ایجاد علقه زوجیت بر زوج واجب می گردد ونشوز زوجه مانع ومسقط آن است در این صورت زوج بایستی نشوز وی رااثبات نماید و اگر اصل عدم در اینجا جاری باشد در جهت عکس و درعدم پرداخت نفقه جاری می باشد, مفاد ماده 1106 و 1108 قانون مدنی نیز همین تفسیر راتائید مینماید.

مسئله 2 – آیا درخواست نفقه شامل ایام گذشته نیز می شود یا خیر؟

در پاسخ این سئوال دو نظر متفاوت ارائه شده است.

• الف _ برخی اعقاد دارند که ماده 1129 شامل نفقه ایام گذشته هم میشود به این صورت که اگر زن برای مطالبه نفقه ایام گذشته اقامه دعوی کند و حکمی که براساس این درخواست صادر شود قابل اجرا نباشد می توان تقاضای طلاق کند. (1)
• ب_ به عکس بسیاری از اساتید حقوق و فقها عقیده دارند که ماده 1129 و مفاد آن ناظر به نفقه آینده است زیرا دلیل واگذاری حق طلاق به زن ممکن نبودن ادامه زناشوئی با مردی است که نمی خواهد مخارج حق طلاق به زن ممکن نبودن ادامه زناشوئی با مردی است که نمی خواهد مخارج خانواده را بدهد و این دلیل درباره گذشته مورد ندارد زیرا نفقه گذشته دینی است بر عهده شوهر مانند دیون دیگر ونفقه به معنای حقیقی به آن اطلاق نمیشود. (1) بعلاوه گفته شده که از نظر اجتماعی مصلحت آن است که موارد طلاق حتی الامکان محدود شود و تفسیر گسترده از ماده 1129 قانون مدنی و شناختن طلاق برای زن بهعلت استنکاف شوهر از دادن نفقه گذشته با این هدف سازگار نیست.(2)
  طلاق زوجه غایب مفقودالاثر: ماده 1029 قانون مدنی مقرر میدارد هرگاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقود الاثر باشد زن او می تواند تقاضای طلاق کند… برخی فقها در موردیکه قبل از انقضاء چهار سال زن را از جهت نفقه در مضیقه باشد و کسی هم نباشد که هزینه زندگی او را تامین کند نظر داده اند که زن می تواند به دادگاه مراجعه و قاضی او را طلاق دهد ولی برخی دیگر طلاق را تنها پس از انقضاء مدت مذکور جایز می دانند ولی چنانچه زن از جهت تامین نفقه در مضیقه نباشد بایستی صبر کند تا شوهرش پیدا شود یا خبر قطعی مرگش برسد.
  معذلک پس از وقوع طلاق به حکم دادگاه چنانچه شخص غایب پس از انقضاء مدت عده مراجعت نماید دیگر حقی نسبت به زن سابق خود ندارد ولی اگر قبل از گذشتن مدت عده مراجعه نماید حق رجوع دارد و می تواند بااظهار ارارده خو به ادامه از ازدواج اثر طلاق را از بین ببرد.
• ج _ طلاق به درخواست زن و حکم دادگاه بعلت عسر و حرج, ماده 1130 اصلاحی قانون مدنی مقرر میدارد: در صورتی که دام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد وی می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید در صورتی که اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده میشود.

در بحث و بررسی ماده مذکور نخست لازم است که به بررسی مبانی فقهی و پیشینه ان در فتاوای فقها بپردازیم و آنگاه بین ماده فعلی و پیشین مقایسه ای بعمل آورده سپس مسئله بائن یا رجعی بودن اینگونه طلاقها را بررسی کرده و با ذکر مصادیقی چند از عسر و حرج و طرح چند مسئله ضروری با نتیجه گیری از بحث به این قسمت خاتمه دهیم.

مبانی فقهی عسر و حرج برای درخواست طلاق. تا آنجائیکه نگارنده تحقیق و کنکاش نموده در فتوای تنها برخی از فقهاء, آنهم درمحور بند 3 ماده 1130 پیشین (وجود بیماریهای واگیردار و صعب العلاج) به زن حق داده شده که براساس قاعده لاضرر و لاحرج که سیاق هر دو یکی است از محکمه درخواست طلاق نماید به عنوان مثال فقید بزرگ و ارجمند امامیه شیخ مرتضی انصاری در پاسخ به این مسئله که آیا وجود جذام و برص در مرد موجب حق فسخ نکاح برای زن میشود یا خیر؟ پس از نقل قول مشهور بر عدم فسخ و رای شهید ثانی بر وجود حق فسخ می گوید: زن برای خلاصی از این ضرر و حرج می تواند به حاکم رجوع کرده و در صورت تشخیص ضرر و حرج شوهر را مجبور به طلاق می نماید.

پس از شیخ انصاری فقیه روشن بین سید محمد کاظم طباطبائی اولین کسی بود که مستقلاً قاعده نفی عسر و حرج روشن بین سید محمد کاظم طباطبائی اولین کسی بود که مستقلاً قاعده نفی عسر و حرج را از موجبات درخواست طلاق توسط زن دانست هر چند فقه پس از او به عقیده وی اعتنائی نکردند و همانطور که ملاحظه خواهیم نمود حتی رخی او را نکوهش نمودند ولی سرانجام مقتضیات زمان ارزش فتوی او را نمایان ساخت و در نهایت دو ماده 1130 قانون مدنی تجلی یافت. سید در ملحقات عروه الوثقی جلد دوم, صفحه 68 در مسئله 33 چنین می گوید چنانچه مردی از حبس ابد بسر ببرد و یا اینکه تنگدست بوده و توانائی پرداخت نفقه زنش را ندارد و زن هم نمی تواند در این وضعیت صبر پیشه کند و در تمام این حالات وصور مختلف و مانند انها هر چند که ظاهر کلمات فقها بر این است که حاکم نمی تواند زن را طلاق دهد و او را آزاد کند زیرا طلاق منحصراً بدست مرد است ولی ممکن است گفته شود هب استناد قاعده نفی ضرر و حرج بالاخص اگر زن جوان بوده و صبر کردنش مستلزم مشقت و حرج شدید برای اوباشد حاکم او را طلاق دهد.

مرحوم سید بااعتراف و اذعان به این نکته که فقهای قبل از او طلاق را در چنین مواردی مجاز نشمرده و به حدیث الطلاق بیدمن اخذ بالساق استناد کرده اند در برابر این شهرت عظیم بهقاعده نفی عسر و حرج متوسل می شود.
و پس از نقل روایاتی مبنی بر اینکه در صورت نپرداختن نفقه شوهر اجبار به طلاق میگیرد که به طریق اولی در صورتیکه بقاء زوجیت موجب وقوع زن در معصیت لازم است که برای حفظ و صیانت او از گناه با حکم دادگاه طلاق داده شود. (ص 75 و 76 عروه) در بین فقهای معاصر برخی به نظر رسید ایراد گرفته اند و امکان چنین طلاقهایی را مردود شمرده اند.

سید محسن حکیم در منهاج الصالحین ذیل بحث چنین می گوید: برخی از بزرگان گفته اند در صورت عدم تمکین زوجه غایب که حیاتش معلوم است بر صبر, حاکم می تواند زوجه اش را طلاق دهد و همینطور در محبوس که به حبس ابد محکوم شده است ولی آنچه ایشان (مرحوم سید محمد کاظم طباطبائی) ذکر کرده اند بعید است و بعد از آن عقیده ایشان در مورد مفقودی است که اعمال کیفیات مذکور(مانند تعیین مدت و تفحص) ممکن است ولی اعمال این کیفیات ممکن است موجب وقوع زن در معصیت و ارتکاب فعل حرام گردد که به نظر ایشان بدون اعمال آن کیفیات زوجه توسط حاکم طلاق داده شود.

لازمه کلام صاحب عروه جواز مبادرت به طلاق زوجه بدون اذن زوج است هنگامی که معلوم گردد بقاء زوجه بر زوجیت موجب وقوع در معصیت است و ضعف این نظر واضح است.
آیت ا…سید ابوالقاسم خوئی نیز در تکلمه منهاج نظر سید را در تکمیل کلام آیت ا… سید محسن حکیم مورد انتقاد قرار داده است. به عکس برخی دیگر از فقهای معاصر مانند امام خمینی از نظر سید جانبداری کرده و در مواردیکه ادامه زندگی زناشوئی برای زن موجب عسر و حرج باشد عقیده دارند که وی می تواند از دادگاه درخواست طلاق نماید و دادگاه شوهر را الزام به طلاق و در صورت میسر نشدن او را طلاق میدهد.
در جای دیگر امام خمینی می گویند: از شوون فقه است که اگر چنانچه مردی با زدن خودش بدرفتری کرد فقیه او را اولاً نصیحت کند ثانیاً تادیب می کند اگر دید ادب نی شود اجرای صیغه طلاق می کند.
برخی دیگر از فقها از آیه فامساک بهمعروف او تسریح باحسان یک اصل کلی را استخراج و استنباط نموده اند که وفق آن در صورتیکه مرد به وظایف زوجیت عمل نکند و از طلاق نداد خود بجای وی طلاق دهد.
بنابراین آیه جلوی سوء استفاده از حق را توسط مردی که از اختیارات خود بی جهت سوء استفاده می کند می گیرد و به زن اجازه می دهد برای رهایی از تنگنا و عسرتی که شوهرش برای او ایجاد کرده به محکمه رجوع کند و در صورت حاضر نشدن شوهر به طلاق وی, حاکم شرع به درخواست زن به ولایت (نمایندگی قانونی) از شوهر, زن را طلاق می دهد.

مقایسه بین ماده 1130 قبلی و اصلاحی

ماده 1130 پیشین مقرر میداشت حکم ماده قبل (1129) در موارد زیر جاری است:

1. در مواردی که شوهر سایر حققو واجبه زن را وفا نکند و اجبار وی هم بر ایفاء ممکن نباشد.
2. سوء معاشرت شوهر به حدی که ادامه زن را با او غیر قابل تحمل سازد.
3. در صورتیکه بواسطه امراض مسریه صعب العلاج دوام زناشویی برای زن موجب مخاطره باشد. در مقایسه بین 2 متن پیشین و فعلی ماده 1130 می توان گفت که رابطه عموم و خصوص من وجه بین آنها حاکم است زیرا بین مفاد متن فعلی و قبلی از یکسو تفاوت کلی وجود دارد زیرا ماده اصلاحی طلاق به درخواست زن و توسط محکمه را بطور کلی منوط به عسر و حرج دانسته است در حالیکه در ماده پیشین سه مورد را بطور مشخص از موجبات طلاق به تقاضای زن ذکر نموده بود و از سوی دیگر بند دوم و سوم متن قبلی ماده 1130 خود از مصادیق عسر و حرج است و وجه اشتراک ماده پیشین و فعلی است بنابراین مبنای حکم دادگاه بر طلاق به درخواست زن در ماده 1130 قبلی الزاماً عسر و حرج زوجه نیست هر چند در برخی موارد با عسر و حرج او نیز منطبق باشد. زیرا مبنای الزام نسبت به طلاق در موردیکه شوهر حقوق واجبه زن را ایفاء نکند و اجبار او نیز ممکن نباشد . و یا سوء معاشرت وی به حدی برسد که ادامه زندگی زن را با او غیر قابلی تحمل سازد نشوز زوج می باشد نه قاعده نفی عسر و حرج و مستند این نظر اخبار خاصی است که در این باب وارد شده و براساس آنها در صورت نشوز زوج دادگاه ابتدا او رابه انجام وظایف زوجیت اجبار می کند و اگر انجام نداد او را تعزیر می نماید.

در مقابل برخی فقها گفته اند که در موارد نشوز زوج دادگاه او را بر طلاق زن مجبور می کند و در صورت خودداری از طلاق دادگاه راساً طلاق می دهد.
ویژگی این نظریه دراین است که در صورت نشوط شوهر گرچه زن وی به عطر و حرج هم نیفتد دادگاه می تواند او را طلاق داده و این مسئله متوقف بر عسر و حرج نیست بلکه مدلول عناوین اولیه است نه عنوان ثانویه عسر و حرج. بنابراین با توجه به مبانی فقهی بند 1 و 2 ماه 1130 سابق و سابقه آن در فتوی فقها مغایرتی باموازین شرعی نداشته واصلاح آن موجه به نظر نمی رسد علاوه بر آن در انتقاد به متن اخیر ماده 1130 قانون مدنی گفته شده که به جای ضوابط نسبتاً روشن مذکور در ماده پیشین, ضابطه ای اورده که تا حدی مبهم است و تشخیص آن آسان نیست.

و بهمین جهت ممکن است در عمل اشکالاتی ایجاد کند و موارد درخواست طلاق را افزایش دهد. (3) به عکس برخی دیگر از حقوقدانان به دفاع از متن اصلاحی پرداخته و آنرا وسیله ای برای نفوذ عدالت در قانون که قابلیت بر آورده ساختن نیازهای تازه را داشته و باتحولات اقتصادی و اخلاقی جامعه همگام می شود دانسته اند وتنها عیب آنرا چنین بر شمرده اند که سلاحی است دو دم, اگر بدست نا اهل افتد خطرناک و زیانبار است و هرگاه در دست اهل باشد وسیله ای است برای حمایت از مظلوم, پرده ای از بهام بر آن گسترده اس که بایستی صالحان قدم بردارند (1) در پایان این مقایسه لازم به ذکر است که تفاوتی که ماده 1130 قانون مدنی در اصلاحات 61 با اصلاحات اخیر سال 70 دارد در این است که علاوه بر رفع اشکال عبارتی و ادبی صدر ماده در اصلاحات اخیر در عبارات ماده 1130 قانون مدنی در سال 61 مبنای حکم دادگاه را بر طلاق, جلوگیری از ضرر و حرج دانسته بود, در حالیکه در متن اخیر مبنا فقط عسر و حرج است.
علت این است که ماده اصلاحی 61 عیناً ترجمان فتوی سید محمد کاظم طباطبائی است و ایشان دررفع لزوم طلاق در موارد متعددی به ضرر و حرج استناد نموده است.

ماهیت طلاق به حکم دادگاه

قبلاً در بحث غایب مفقود الاثر بیان نمودیم که اصولاً طلاقی که حاکم در مسئئله غعیبت بیش از چهار سال شوهر انجام می دهد, رجعی است و اگر شخص غایب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضاء مدت عده مراجعت نماید نسبت به طلاق حق رجوع دارد ( ماده 1030 قانون مدنی). اما در اینکه ویژگی رجعی بودن طلاق زوجه غایب را به سایر طلاقهایی که به حکم محکنه صورت میگیرد (ماده 1129 و 1130 قانون مدنی) سرایت داده شود به شدت تردید وجود دارد زیرا اگر شوهر بتواند پس از صدور حکم به طلاق و اجرای ان رجوع کند حکمت قواعدی که به زن حق درخواست طلاق داده است از بین می رود و به حیثیت او لطمه وارد میشود. (1) به همین دلیل به نظر پاره ای از اساتید هرگاه طلاق به درخواست زن و برمبنای حکم دادکاه واقه شود در زمان عده قابل رجوع نیست هر چند که طبیعت ان رجعی باشد و می توان چنین طلاقی را بر یکی از موارد ششگانه به این منطبق نمود. (2) در حال حاضر رویه محاکم در مقام صدور حکم طلاق وفق ماده 1130 قانون مدنی بیدن صورت است که سعی می کنند طلاق را به صورت خلع در آورده تا با این شیوه طلاق باین شده و زوج نتواند از حق رجوع استفاده کند زیرا رویه قضائی کشور ما علی الاصول بر این اندیشه است که طلاق به حکم حاکم طبیعتاً رجعی است و برای احتراز از پیامدهای چنین طلاقی که ناقض غرض می باشد. در اینجا جهت روشن نمودن موضع رویه قضایی, خلاصه جریان رسیدگی به یک پرونده را بازگو می کنیم.

در پرونده شماره 708 _ 15/10/1372 شعبه 119 دادگاه مدنی خاص تهران زنی دادخواستی بطرفیت همسرش به خواسته طلاق براساس ماده 1130 قانون مدنی و دادخواست دیگری به خواسته نفقه به دادگاه مذکور تقدیم داشته و توضیح داده که حدود چهارده سال است که با خوانده ازدواج نموده و ثمره آن سه فرزند است. همسر وی در این مدت او وفرزندانش را مکرر از خانه بیرون کرده و ایذاء و اذیت نموده و نفقه آنان رانیز نپرداخته که بر این اساس از دادگاه تقاضای مطالبه نفقات خود را نموده است در جلسه رسیدگی زوجه دلئل درخواست طلاق بر مبنای عسر و حرج را ضرب و جرح و ترک انفاق و اخراج از منزل بیان نموده و در مقابل زوج از داگاه می خواهد تا حکم تمکین همسرش را صادر نماید. دادگاه مسئله را به داوری ارجاع می کند و پس از وصول نظریه داوران و اعلام نظریه داور زوج مبنی بر رضایت زوج به طلاق در قبال پرداخت دو میلیون تومان از ناحیه زوجه دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و مورد را از مصادیق ماده 1130 قانون مدنی دانسته, به زوجه اجازه می دهد به یکی از دفاتر طالق مراجعه نموده وبا بذل کلیه مهریه ما فی القباله وگذشت از نفقات و قبول بذل, خود را مطلقه به طلاق خلع بنماید که این حکم مورد اعتراض زوج قرار گرفته و پرونده جهت رسیدگی به درخواست تجدید نظر به شعبه 30 دیوانعالی کشور ارجاع میگردد هیئت شعبه مذکور در نهایت به حکایت دادنامه 232 /30 _ 22/3/1373 چنین رای میدهد: با توجه به محتویات پرونده و رفتنار و گفتار زوج که کلاً حاکی از ایذاً و اذیت زوج نسبت به زوجه است به حدیکه برای دادگه عسر و حرج ادامه زندگی نسبت به زوجه احراز گردیده و دلیلیکه موجب فسخ دادنامه باشد از ناحیه تجدید نظر خواه اقامه نشده, دادنامه تجدید نظر خواسته ابرام میگردد رویه سایر محاکم مدنی خاص نیز به همین منوال است و طلاقهای به حکم دادگاه را با الزام به بذل مال و گذشت نفقه به صورت خلع در میاورند که به عقیده ما این رویه خلاف اصول انصاف و عدالت قضایی و نقض غرض می باشد که در محل خود به نقد آن خواهیم پرداخت.

در دفاع از رجعی بودن طلاق به حکم دادگاه می توان گفت اولاًکم طلاقهای بائن منحصر دراقسام ششگانه میباشد و این موارد با تجدید شارع حصری بوده و نمیتوان مورددیگری را به آنها اضافه نمود یا از مصادیق یکی از آنها محسوب داشت. ثانیاً برخی مصالح قوی رجعی بودن طلاق را صحه میگذارند در جائیکه محذوری که باعث وقوع طلاق شده ( عسر و حرج) بر طرف وشد به عنوان مثال تنگدستی شوهر به ملائت وی و یا سوء رفتارش به حسن اخلاق تبدیل گردد به چه علت برای زن یا شوهری که بدون این عذرها تمایل به ادامه زندگی دارند طلاق باید به گونه باشد که شوهر نتواند رجوع کند و انهم بدین دلیل که رجوع زوج با جهتی که طلاق بدان واسطه انجام شده منافات دارد با اینکه همیشه علت محدثه, نمی تواند علت مبقیه باشد. ثانیاً جدائی زن و شوهر از یکدیگر ذاتاً مبغوض قانونگذار است (1) و هدف این است که به طرق ممکن جلوی طلاقهای بی مورد گرفته شود و فرزندان حاصل از پیوندی گسسسته باز به آغوش والدین خود در یک خانواده بازگردند. بنابراین بائن دانستن این گونه طلاقهای خلاف مصالح خانوادگی و اغراض قانونگذار میباشد.

در عوض قائلین به بائن بودن طلاقهای به حکم دادکاه دلایلی به شرح ذیل اورده اند:

1. اصل رجعی بودن طلاق در جائی است که طلاق به دست مرد است حتی در طلاق خلع این مرد است که باید تصمیم بگیرد و اگر راضی شد فدیه زن را می پردازد و او را طلاق می دهد ولی هنگامیکه شوهر خود تصمیم به طلاق نمی گیرد بلکه به حکم قانون و طبق حکم دادگاه مکلف به طلاق دادن می شود و در صورت امتناع او, حاکم طلاق را واقع می سازد و بین زوجین جدایی می اندازد رجعی بودن طلاق مفهومی ندارد و بایستی گفت طبیعت طلاق در چنین موردی اقتضای بائن بودن و عدم امکان رجوع زوج را می نماید.
   به نظر ما این استدلال جامع و مانع نیست و مبنای منطقی محکمی ندارد زیرا اولاً جز در طلاقهای به حکم حاکم در تمام انواع طلاق چه رجعی و چه بائن و در همه اقسام آنها این مرد است که تصمیم می گیرد و طلاق می دهد با این تفاوت که در برخی اقسام طلاق پس اط ایقاع آن وی حق رجوع ندارد و در برخی که بطور نسبی بائن هستند مانند طلاق خلع با مسترد داشتن فدیه می تواند رجوع کند. ثانیاً اگر چنین استدلالی درست باشد بایستی شامل طلاق زوجه غایب مفقود الاثر نیز بشود در حالیکه می دانیم در آن طلاق مرد نقشی ندارد زیرا اصولاً در اجرای آن حضور ندارد با این حال در رجعی بودن این طلاق تردیدی وجود ندارد.
2. اگر این نوع طلاق را رجعی بدانیم نقض غرض است زیرا از یکسو شوهر به حکم دادگاه ملزم به طلاق میشود واز سوی دیگر در ایام عده رجوع می نماید و اثر آنرا از بین میبرد بهعبارت دیر با دادن حق رجوع به شوهر در واقع حکم طلاق و الزام شوهر به آن لغو و بی اثر خواهد بود.
3. نظم عمومی و حرمت احکام طلاق و اجبار شوهر بر طلاق و جلوگیری از تکرار دعاوی ایجاب می کند که شوهر نتواند از حکم رجوع استافده نماید.
4. ماده 1145 قانون مدنی مفید حصر نیست و تنها ناظر به طلاقهای بائنی است که به اراده و اختیار شوهر واقع می شود. (3)

از فقهای معاصر ظاهراً تنها کسی که به بائن بودن طلاق به حکم حاکم فتوی داده است مرحوم آیت ا… خوئی است. ایشان در کتاب منهاج الصالحین جلد 2 مسئله 1469 می فرمایند: چنانچه شوهر از پرداختن نفقه خودداری کند زن به محکمه مراجعه و حاکم شوهر را ملزم به پرداخت نفقه یا طلاق می نماید اگر وی هیچیک از این دو کار را انجام نداد حاکم زن را طلاق می دهد و بعد می فرمایند:

والظاهر ان الطلاق حینئذ بائن لایجوز للزوج الرجوع بهااثناء العده یعنی ظاهر این است که چنین طلاقی بائن است و شوهر در ایام عده, حق رجوع ندارد با توجه بهاین مسئله که فرقی بین طلاق محکمه به لحاظ عسر و حرج با طلاق به لحاظ عدم پرداخت نفقه از این جهت وجود ندارد نظر ایشان در طلاق موضوع ماده 1130 نیز جاری است.

به نظرما نظریه بائن بودن طلاق به حکم حاکم را نمی توان پذیرفت زیرا گذشته از تحدید و تعیین طلاقهای بائن و انحصار آنها به موارد ششگانه تولاً : ممکن است علت و موجب حکم طلاق در ایام عده رفع شود بعنوان مثال حالت حرجی که زوجه براساس آن دادخواست طلاق داده و حاکم با احراز ان مبادرت به صدور حکم طلاق می نماید در اثناق مدت عده رفع شود و گذشته از آنکه دلیل قانع کننده ای مانع رجوع در هنگام رفع مانع نیست (اذن زال المانع عادالممنوع) این نظر خلاف مصالح خانواده و اطفالی است که جدایی والدین آنها ممکن است موجب آوارگی آنها شود.

ثانیاً بائن داشتن طلاق حاکم این ایراد اساسی را دارد که حقوق مسلم زوجه مانند نفوذ ایام عده وارث و مهریه بدون دلیل کافی از بین می رود و این خود ظلم به کسی است که برای رفع ظلم و رهایی از فشار به دادخواهی اقدام نموده است و او که همه درها را بر روی خود بسته دیده و به امید گشایش و فرجی در کارش در عدالیه را زده است خلاف انصاف قضایی و وجدان صاف آدمی است که در عوض رفع حرج عارض بر او, وی را از سایر حقوقش محروم کنیم. شاید با ملاحظه و درک این مسائل بوده که برخی نویسندگان که به بائن بودن اینگونه طلاقهای نظر داده اند در مواردیکه علت موجب حکم طلاق در ایام عده رفع شود معتقد به انقلاب بائن ره رجعی شده و نظر داده اند که در صورت رفع عامل موجب طلاق در ایام عده مرد حق رجوع دارد.

از سوی دیگر اعتقاد به رجعی بودن این طلاقها نقض غرض است ومحاذیری دارد که جداً باید از ان پرهیز نمود. وانگهی گرایش رویه قضایی و محاکم مابسوی وادی خطرناکی است که نتیجه آن تحمیل ضرری ناروا و حرجی ناصواب بر زوجه اس زیرا اجرای طلاق ماده 1130 بگونه طلاق خلع با بذل مالی از جانب زن ملازمه دارد و این خود نقض غرض و حرکتنی بر خلاف عدل و انصاف قضایی است زیرا بر زنی که زندگی زناشویی او را سیه بخت نموده و به حرج و مشقت مبتلاء کرده است و برای رهای از این وضعیت به عدلیه پناه برده معقول نیست که تکلیف شاق دیگری بر او تحمیل شود وبه پرداخت فدیه به شوهر محکوم شود بالاخص در جائیکه تنگدستی شوهر یا عجز او یا خودداری وی از پرداختن نفقه موجب طلاق زوجه به حکم دادگاه گردد منطقی و عقلایی نیست, چنین زنی که در این وضعیت خود در اثر فشارها و تنگنای معیشت به دادگاه مراجعه کرده به دادن مالی به شوهرش در عوض درخواست طلاق مجبور شود.

پس چه باید کرد چه راه حل معقولی برای این مسائله قابل تصور است که اشکالات راه حلهای مذکور را نداشته باشد؟ و در عمل عادلانه و منصفانه باشد؟ به عقیده ما طلاق به حکم قاضی طلاقی استثنائی و خاص است که ویژگیهای مخصوص به خود را داراست و درست نیست که طلاقی بدون اختیار و اراده مرد بر خلاف اصل اولیه الطلاق بید من اخذ بالساق انجام گیرد ولی در رجوع به ان همان اراده مسلبو نقش آفرین باشد زیرا رجوع بسان معمولی است که از هر جهت تابع علت موجده خود است اگر طلاق به اختیار مرد باشد رجوع نیز به اختیار اوست ولی اگر اراده او نقشی در ان نداشته و به حکم حاکم واقع شده است رجوع نیز بایستی پس از حکم وی انجام پذیرد زیرا رفع علت موجب صدور حکم شرط رجوع است و همان مرجعی که وجود و حدوث آن علت را احرازو اثبات کرده و بر آن اساس حکم به طلاق داده بایستی رفع و ازاله احراز کند پس از این احراز و اثبات مانع رجوع از بین رفته و زوج می تواند اراده خود را مبنی بر رجوع و ابقالإ پیوند گسسته اعلام دارد و به عبارت دیگر این نوع طلاقها طبیعتاً و ماهیتاً رجعی است که پس اط وقوع آن اصل بقاء علت موجده و موجب صدور حکم است(حالت رجعی) و مدعی رفع علت (شوهر) بایستی در محکمه ازاله انرا اثبات کند و دادگاه با احراز موضوع حکم به فقد موانع رجوع میدهد و تنها در این حالت است که زوج می تواند رجوع کند این نظریه که حاصل اندیشه نگارنده است عیوب نظرات دیگر را ندارد وبعلاوه رویه قضایی را به جهتی رهنمون می سازد که نه تنها الزامی ناخواسته و ناروا (بذل مال به شوهر) را به زوجه تحمیل نمی کند بلکه سایر حقوق وی را همچون نفقه ایام عده و سکنی و مهریه را رعایت و ملاحظه می نماید و مصالح کودکان حاصل از این پیوند را صیانت نموده زیرا چه بسا در صورت بائن انگاشتن این طلاق, تشریفات نکاح مجدد و هزینه های آن یا عدم تمایل بی مورد زن مانعی در راه وصلت مجدد بوجود اورد و اطفال معصومی از داشتن کانون گرم خانواده در آغوش والدین خود محروم بمانند وانگهی از نقطه نظر عقلی و منطقی نیز اشکالی به این رای وارد نیست زیرا اگر محکنه به عنوان مثال با تشخیص وضعیت حرجی زوجه او را علیرغم میل زوج طلاق دهد منطقی نیست که در رجوع مرد در رفع آن به تشخیص خود عمل کند بلکه بایستی ادعای وی در محکمه بطور جداگانه ای طرح و اثبات گردد و اگر واقعاً دادگاه احراز نمود که علت موجب صدور حکم رفع شده و آنگاه مرد رجوع کند هیچ تالی فاسدی در پی ندارد بلکه تمام فوائد را مجرد از مضار مارالذکر در بردار. از طرف دیگر با بقاء حالت حرجی رجوع به مطلقه امکان پذیر نیست زیرا قاعده موجب صدور حکم که رافع حکم اولیه انحصار طلاق بدست مرد میباشد به طریق اولی حاکم بر رجوع است زیرا رجوع از ملحقات و توابع اصل طلاق است و در حالتیکه وضعیت حرجی استمرار دارد حکومت قاعده مانع از اعمال حق رجوع است.