ازدواج مجدد و شرط ترک آن توسط زوج در ضمن عقد نکاح چه قوانین دارد؟

شروط در ضمن عقد نکاح از مباحث مورد ابتلاء و دارای فوائد حقوقی است که درمواد 232 الی 246 قانون مدنی به آن پرداخته اند. در این ماده ها به شرط ترک ازدواج مجدد زوج در ضمن عقد نکاح نیز پرداخته شده است که در ادامه مفصلا قوانین آن را بررسی می نماییم.

احکام کلی شرایط ضمن عقد

واژه شرط

• الف ـ در لغت دارای معانی متعددی است از قبیل: رسم، شیوه واجب، ضرور، عهد و پیمان و معلق کردن چیزی به چیز دیگر یا وابستن قول یا فعل به چیزی، و امثال آن.
• ب- در زبان عربی با معنای مصدری به نفس الزام و التزام (لازم گردانیدن و پذیرفتن لزومِ امری) نیز اطلاق    می شود .
• ج –  در زبان فارسی به امری که آدمی به نفع دیگری انجام آن را بر خود لازم نماید، گفته شده است. این کلمه غالباً بر امری که ضمن قراردادی، به آن تعهّد شده باشد، اطلاق می گردد
• د- در ترمینولوژی حقوقی (آقای لنگرودی): شرط ( (conditionامری است محتمل الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده ، حدوث اثر حقوقی عقد یا ایقاع را (کلاً یا بعضاً) متوقف بر حدوث آن اثر محتمل الوقوع نموده اند. اما در شرط صفت یکی از طرفین عقد وجود آن را در مورد معامله تعهد کرده باشد بدون اینکه آن وصف در آینده محتمل الوقوع باشد.
• ه – در فقه : در اصطلاح فقهاء عظام شرط بر مطلق تعهد و الزام و التزام اطلاق می گیرد، اعم از اینکه در ضمن عقد باشد یا بطور مستقل و جدای از عقد باشد.

واژه ازدواج

در فارسی به معنای جفت گرفتن، زناشوئی کردن، پیمان زناشویی ایجاد نمودن و نیز به امر زناشویی گفته می شود و منظور از شرط عدم ازدواج مجدد، این است که مرد در برابر همسر منتخب خود، تعهّد می سپارد که همسر دیگر نگیرد و ازدواج مجدد نداشته باشد.

واژه عقد

این کلمه یکی از مصدرهای عربی است و به معنای گره زدن و بستن به کار می رود و نقطه مقابل آن «حَل» است به معنای باز کردن و گشودن. کلمه «عقد» در معنای اسم مفعولی به خود عهد و پیمان نیز اطلاق می شود و در استعمال مجازی به صیغه عقد یعنی قرارداد لفظیِ حاکی از پیمان محکم باطنی، نیز عقد می گویند و منظور این است که شرط مزبور ضمن قراردادی لازم آمده باشد.

تعریف شرط و اقسام آن

هر چند در قانون مدنی تعریفی از شرط نشده است ولی بنا به آنچه از مواد مربوط به شرط استنباط می شود،   می توان آن را به معنی التزام و تعهدی تبعی دانست که ضمن عقد معین و در کنار تعهد اصلی ایجاد می شود و آن چنان با عقد مرتبط است که اگر عقد به جهتی از جهات منحل گردد، شرط نیز تبعاً منتفی می شود.

انواع شرط

شرط بر سه قسم است:

• اول: شرط صفت که راجع به کیفیت یا کمیت مورد معامله است.
• دوم: شرط نتیجه، و آن اشتراط تحقق امری در خارج است که اگر حصول نتیجه مزبور متوقف بر تشریفات و اسباب خاص نباشد به محض رد کردن آن ضمن عقد، نتیجه در خارج حاصل و محقق می شود.
• سوم: شرط فعل، اعم از فعل یا ترک فعل، که در حقیقت منظور از شرط ضمن عقد به مفهوم واقعی و متداول همین  شرط فعل است و آن شرطی است که یکی از طرفین عقد یا هر دو به موجب آن ملتزم و متعهد به انجام آن می شوند.

شروط فاسده

شروط در صورتی الزام آورند که فاسد نباشند. شروط فاسده نیز در مادتین 232 و 233 قانون مدنی بیان شده و بر دو قسم است:

اول: شروط باطلی که مبطل عقد نیست

این شروط عبارتند از:

1. شروطی که انجام آن غیر مقدور است مثلا اگر طرفین عقد شرط کنند که یکی از متعاقدین بالمباشره کتابی در فیزیک تالیف و به طرف دیگر اهداء کند، در حالیکه مشروط علیه جز نوشتن و خواندن سواد نداشته باشد چنین شرطی باطل است ولی به صحت عقد لطمه ای نمی زند، خواه طرفین یا یکی از آنها به غیر مقدور بودن شرط عالم باشند یا جاهل.
2. شرطی که نفع و فایده ای در آن نباشد، مثل اینکه ضمن عقد شرط شود مشروط علیه به مدت یک سال روزی یک دلو آب از چاه بکشد و دوباره آن را در همان چاه خالی کند، چنین شرطی که متضمن فائده و نفع عقلائی نیست باطل است ولی موجب بطلان عقد نمی شود.
3. شرطی که نامشروع باشد. نامشروع بودن شرط اعم است از حرمت شرعی یا ممنوعیت قانونی آن مثل اینکه ضمن عقد شرط شود که مشروط علیه به مدت شش ماه حق اقامه نماز نداشته باشد، یا مکلف باشد بدون داشتن پروانه رانندگی برای مدت معینی رانندگی اتومبیل مشروط له را شخصاً به عهده بگیرد، چنین شرطی باطل است، لکن به صحت عقد خللی وارد نمی کند.

آثار شروط فاسد غیر مفسده

آیا مشروط له در صورت بطلان شرط، حق فسخ عقد را دارد یا خیر؟ چون قصد و رضای طرفین در انعقاد عقد با ملحوظ شدن شرط مزبور تحقق یافته است و در حقیقت انجام شرط را می توان به عنوان جزء یا مکمل یکی از عوضین یا هر دوی آنها دانست و بدین ترتیب در حقیقت با بطلان شرط قسمتی از عوض یا عوضین فاقد اعتبار میشود و حقیقتاً به مثابه آن است که قسمتی از مورد معامله از مالیت افتاده باشد، که در این صورت با وجود حکم به صحت عقد، نمی توان بدون قائل شدن حق فسخ در چنین عقدی بی اعتناء از کنار موضوع گذشت.

خلاصه آنکه قانون مدنی صریحاً در این باب تعیین تکلیف نکرده است. به نظر میرسد در مورد شروط فوق باید به شرح آتی قائل به تفکیک شد.

• اولا ـ در موردی که مشروط له علم به فساد شرط داشته باشد چون شخصاً اقدام به ضرر خود کرده است نباید حق فسخ داشته باشد زیرا می توان گفت فسخ از این جهت منظور می شود که با اعمال آن از ورود ضرر جلوگیری شود و در موردیکه متضرر با علم به وجود ضرر اقدام به امری کرده باشد ماخوذ به اقدام خود است.ممکن است گفته شود که، ایجاد حق فسخ به خاطر جبران ضرر نیست، زیرا برای این منظور باید دریافت ما به ازاء یا ارزش در نظر گرفته شود، نه فسخ، و علت در نظر گرفتن حق فسخ در این موارد این است که چون تراضی طرفین برای ایجاد یک مجموعه صورت گرفته و با از بین رفتن جزئی از مجموعه مقصود متعاقدین از عقد به طور کامل حاصل نمی شود لذا به همین جهت اختیار فسخ ملحوظ می گردد.
  در پاسخ می گوئیم که حتی با قبول استدلال فوق نیز موضوع ضرر منتفی نمی گردد زیرا همین که مجموعه مقصود طرفین به طور کامل حاصل نشود خود ضرری است که برای جبران آن حق فسخ ایجاد می گردد و کسی که عالما به این عمل اقدام کرده، علی القاعده نباید از حق استفاده برخوردار باشد. شاید بتوان حکم این موضوع را از ماده 240 قانون مدنی نیز استنباط کرد. به موجب این ماده «اگر بعد از عقد، انجام شرط ممتنع شود، یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است کسی که شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت، مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.» مستفاد از عبارت «…. یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است….» این است که مشروط له علم داشته که شرط مزبور حین العقد ممتنع بوده است، دیگر حق فسخ نخواهد داشت ودر مورد علم مشروط به فساد شرط حین العقد، امتناع شرط معلوم بوده است.
• ثانیا ـ در مورد شرطی که فایده و نفع عقلائی نداشته باشد جهل مشروط له به فساد شرط نیز موجب فسخ نخواهد بود چون حذف چیزی که نفعی ندارد ضرری ایجاد نمی کند تا برای جبران آن حق فسخ ایجاد شود و اگر بر اساس فرض ایجاد مجموعه هم موضوع در نظر گرفته شود باز کسر چیز زائد و بی فایده از مجموعه، تعییری در ارزش مجموعه نمی دهد، مثل ضرری که از طرف چپ اعداد کم می شود.
• ثالثا ـ در مورد جهل نسبت به شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد. جهل به این شرط به این معنی است که بعد از عقد، مشروط له به فساد شرط یعنی مقدور نبودن انجام آن مطلع می شود و مقدور نبودن انجام شرط به معنی ممتنع بودن آن است که حکم این موضوع همانطور که شرح کردیم در ماده 240 قانون مدنی بیان شده، و آن حکم این است که در این صورت مشروط له حق فسخ خواهد داشت.
• رابعا ـ جهل به شرطی که نامشروع باشد. اگر مشروط له به نامشروع بودن شرط حین العقد جاهل باشد، چون امری که قانوناً ممنوع است در حکم امری است که قدرت بر انجام آن نباشد چنانکه گفته اند:«الممنوع شرعا کالممتنع عقلا» لذا بازگشت این شرط بخاطر شرط غیر مقدور است و مشروط له اگر جاهل به آن باشد، با توجه به ملاک ماده 240 ق.م. می تواند عقد را فسخ نماید.

دوم: شروطی که باطل و مبطل عقد است

این شروط نیز دو دسته اند:

1. دسته اول شروط خلاف مقتضای عقد ـ مقتضای هر عقد نتیجه و اثر مستقیم آن است یعنی نتیجه ای که طرفین به قصد حصول آن به انعقاد عقد مبادرت ورزیده اند و اثری که طبق قوانین آمره برآن عقد مترتب است. مثلا مقتضای عقد بیع این است که به محض وقوع عقد، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن شود. حال اگر در بیع شرط شود که مبیع به ملکیت مشتری در نیاید، این شرط خلاف مقتضای عقد بیع است و علاوه بر اینکه شرط باطل است موجب بطلان نیز می شود زیرا تعارض میان قصد موجد شرط و قصد به وجود آوردنده بیع منجر به سقوط هر دو قصد و بالنتیجه موجب ابطال شرط و عقد می گردد.
2. دسته دوم شروط مجهول که جهل به آنها موجب جهل به عوضین می شود ـ صرف مجهول بودن شرط کافی برای بطلان عقد نیست بلکه عقد در صورتی باطل است که یکی از عوضین یا مورد معامله (در صورت معوض نبودن عقد) به علت مجهول بودن شرط مجهول گردد. مثلا کسی خانه ای بخرد و ثمن معامله را معادل نصف دارائی مورث خود تعیین کند و طرفین شرط کنند که ثمن پس از فوت مورث خریدار، منحصراً به میزان نصف دارائی حین الفوت مورث، از سهم الارث او به بایع پرداخت شود در اینجا چون دارائی حین الفوت مورث، کماً وکیفاً مجهول است و جهل به آن، به ثمن معامله، مشاوره حقوقی – که یکی از عوضین است. سرایت می کند، در نتیجه ثمن مبهم و مجهول می شود و چون برابر ماده 216 قانون مدنی ناظر به بند 3 ماده 190، یکی از شرایط صحت عقود، مبهم نبودن مورد معامله است لذا ابهام ثمن موجب عدم صحت عقد می شود. ولی اگر شرط مجهول باشد بی آنکه موجب جهل به عوضین شود، عقد صحیح و فقط شرط باطل خواهد بود. مانند اینکه کسی خانه ای را به یک میلیون ریال بفروشد و ثمن معامله را دریافت کند و طرفین شرط کنند که خریدار 100 کیلو ماده خوراکی برای فروشنده بخرد یا به فروشنده تحویل دهد، چون نوع خوراکی معین نشده و مواد خوراکی هم متنوع و گوناگون است، لذا چنین شرطی مجهول و باطل است. علت بطلان شرط این است که شرط خود تعهد ضمنی است، که همانند عقد، متعهد و متعهد له و مورد تعهد دارد و با شرایط و رضای طرفین تحقق می یابد و از این نظر واجد خصوصیات عقود و معاملات است و باید شرایط صحت معاملان درآن وجود داشته باشد تا شرط صحیح تلقی شود و با مبهم بودن مورد تعهد،. یکی از شرایط صحت این تعهد تبعی و جنبی موجود نیست و بالنتیجه شرط باطل است و چنین شرطی در حکم شرط غیر مقدور نامشروع است و به نظر    می رسد همانطور که بطلان شرط غیر مقدور و ممنوع یا جهل مشروط له به فساد شرط، موجب خیار است، با بطلان شرط مجهول و جهل مشروط له به فساد چنین شرطی، حق خیار برای او ثابت باشد.

شرایط ضمن عقد نکاح باید:

• اولا ـ غیر مقدور نباشد، اگر شرط غیر مقدور باشد باطل است ولی بطلان آن به صحت عقد لطمه ای نمی زند.
• ثانیا ـ داری نفع و فایده عقلائی باشد، در غیر این صورت باز شرط باطل است ولی مبطل عقد نیست.
• ثالثا ـ نامشروع نباشد، که شرط خلاف شرع و یا خلاف قوانین آمره فاسد است ولی مفسد عقل نیست. قوانین آمره که در فقه حکم نامیده می شود، قوانینی است که برای نظم اجتماع وضع شده اند و اراده افراد نمی تواند آنها را تغییر دهد یا تفسیر کند. گاه نیز در تشخیص آن بین حقوق دانان ممکن است اختلاف نظر حاصل شود. مثلا اگر ضمن عقد شرط شود که شوهر حق ندارد زن را طلاق دهد، حکم این است که هر وقت شوهر بخواهد می تواند زن را طلاق دهد، سلب این حق از شوهر مخالف قوانین آمره و باطل است ولی زن می توان شرط کند که در صورتیکه شوهر زن دیگری بگیرد او از طرف مرد وکیل است که پس از اثبات در دادگاه خود را مطلقه سازد.در مورد شروط فاسدی که مفسد عقد نیست در نکاح حق فسخ، برای مشروط له نیست اگر چه مشروط له جاهل به فساد شرط باشد چون موارد فسخ نکاح در قانون معین است و جز در آن موارد اجازه فسخ نکاح داده نشده است ولی اگر از شرط فاسد زیانی وارد شود زیان دیده از جهت تسبیب، حق مراجعه به مسبب را دارد.
• رابعا ـ شرط خلاف مقتضای عقد نباشد. شرط خلاف مقتضای عقد نکاح، هم باطل است و هم مبطل. مقتضای عقد نکاح زوجیت است حال اگر ضمن عقد شرط شود که زوجیت حاصل نگردد این شرط باطل و عقد نیز فاسد است.
• خامساً ـ شروط مجهول که جهل به آنها موجب جهل به عوضین می شود : چون عقد نکاح عقدی نیست که عوضین در آن مصداق پیدا کند، لذا شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضیین می شود و در سایر عقود موجب بطلان است، در نکاح دائم عنوانی ندارد، تنها ممکن است شرط مجهول باشد که در این صورت خود شرط باطل است. ولی در نکاح منقطع، چنین شرطی قابل تصوراست، بنابراین موجب بطلان عقد است، زیرا در نکاح منقطع مهر عوض است و اگر شرط مجهول موجب جهل به مهر شود، مهر ساقط و با سقوط مهر عقد باطل می گردد.

غیر از شرایطی که فوقا ذکر شد سایر شرایط ضمن عقد صحیح خواهد بود ودر این مورد ماده 1119 قانون مدنی مقرر می دارد: «طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند، مثل اینکه شرط شود هر گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهائی خود را مطلقه سازد.»

گر چه در ماده 1119 در امثله ذکر شده فقط شرط فعل بیان شده است، ولی انتخاب شرط فعل به عنوان مثال من باب شیوع این نوع از شروط بوده و لذا مفید حصر نیست و شرط صفت و شرط نتیجه نیز همین وصف را دارد، چنانکه در ماده 1128 صریحاً حکم شرط صفت بیان شده و مقرر می دارد.«هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای بیان طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً برآن واقع شده باشد.»ممکن است تصور شود که به صراحت ماده 1119، قانونگذار تنها شرط خلاف مقتضای عقد را باطل دانسته و سایر شروط را با ذکر «هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور» پذیرفته است چون واژه (هر) از ادات کلی است و تنها مستثنای آن“ شرط خلاف مقتضای عقد است. این تصور به بداهت عقل مردود است، زیرا به طور مسلم قانونگذار،. نه اجازه تجاوز به قوانین آمره را می دهد و نه فعل عبث را از قبیل شرط غیر مقدور و شرط فاقد فایده و نفع عقلائی تجویز می کند چنانکه بطلان شرط خلاف قانون در ماده 1069 بیان شده بدین شرح که:«شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است ولی در نکاح دائم شرط خیار نسبت به صداق جایز است، مشروط بر اینکه مدت آن معین باشد وبعد از فسخ مثل آن است که اصلا مهر ذکر نشده باشد»، که علت بطلان شرط فسخ مغایرت آن با قوانین آمره است چون موارد فسخ نکاح در مواد 1121 الی 1132 قانون مدنی معین است و این مواد از قوانین آمره است وشرط خیار با مواد مزبور مغایرت دارد، یا در ماده 1081 مقرر شده است:«اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تادیه مهر در مدت معین نکاح باطل خواهد بود نکاح و مهر صحیح ولی شرط باطل است.»که بطلان این شرط نیز به لحاظ فساد آن به علت مغایر ت با قانون است چون انحلال نکاح تنها باطلاق و فسخ که موارد آن معین است خواهد بود و عدم پرداخت مهر از موارد انحلال نکاح نیست.

گاه مواردی مطرح می شود که وجود یا عدم مغایرت شرط با قوانین آمره مورد تامل است از جمله: اگر در عقد شرط شود که زن نفقه خود را ساقط نماید و مرد را از پرداخت نفقه بری سازد، بعضی از حقوقدانان معتقدند چون نفقه زن در نکاح دائم شوهر است اسقاط آن خلاف قوانین آمره و شرط باطل است. به نظرمی رسد قبول چنین شرطی بلااشکال باشد، چون درست است که نفقه تکلیف شوهر است ولی این تکلیف تا زمانی است که زن از حق دریافت نفقه صرفنظر نکند ولی همین که زن حق خود را از این نظر ساقط کرد، برای شوهر تکلیفی نخواهد ماند و چنین شرطی را نمی توان شرط نامشروع دانست.یا گفته اند که که اگر در عقد شرط شود که شوهر با زن نزدیکی نکند، شرط صحیح است که به نظر می رسد چنین شرطی نه تنها مغایر قانون، بلکه محتملا خلاف مقتضای عقد است چون هدف و مقصود از نکاح، زوجیت و تناسل است که:

«تنا کحوا تناسلوا » و لازمه زوجیت نزدیکی است و هدف از نکاح نزدیکی مشروع است و شرط خلاف آن“، خلاف مقتضای عقد به نظر می رسد و اگر خلاف مقتضا هم نباشد مسلما خلاف قانون آمره و باطل است.

نظرات فقهی در شرط عدم ازدواج مجدد در ضمن عقد نکاح

پس از تبیّن و بیان شروط و اقسام آن و اینکه کدام یک از شروط در نکاح باطل و یا مبطل هستند و یا بطور کلی درعقد نکاح کدام شروط موضوعیت دارند، وارد بحث اصلی شده با طرح چند سؤال موضوع را دنبال  می نماییم
آیا چنین شرطی از حیث عدم مغایرت آن با کتاب و سنت و مقتضای عقد صحیح است؟ و نیزاین شرط اثر حقوقی دارد یا خیر؟ و در صورت مثبت بودن پاسخ به این سئوال، اثر وضعی و حقوقی تخلف زوج از چنین شرطی چه خواهد بود؟

آیا چنین شرطی موجب میگردد که قدرت شرعی و سلطنت از زوج سلب گردد؟هرگاه زوجه در ضمن عقد نکاح شرط کند که زوج زن دیگری نگیرد و ازدواج مجدد نداشته باشد، این شرط چه حکمی دارد؟ درخصوص چنین شرطی در فقه، نظریات مختلف ارائه گردیده است که به سه نظر عمده اشاره می گردد.

• اول: چنین شرطی فاسد و مفسد عقد است.
• دوم: شرط مزبور فاسد است ولی مفسد عقد نیست.
• سوم: شرط مزبور صحیح است ولی ازدواج مجدد زوج را باطل نمی کند و چنانچه زوج تخلف کند و ازدواج مجدد نماید ازدواج مجدد مزبور صحیح است.
• چهارم: شرط مزبور صحیح است و از ازدواج مجدد جلوگیری می نماید و چنانچه زوج ازدواج مجدد نماید، ازدواج مزبور باطل است.

میان فقهای معاصر تنها مرحوم آیت الله حکیم: در منهاج الصالحین می گوید:

« ویجوز ان تشترط الزوجه علی الزوج فی عقد النکاح او غیره ان لا یتزوج علیها و یلزم الزوج العمل به، بل لو تزوج لم یصح تزویجه» . «و جائز است که زوجه شرط کند علیه زوج در عقد نکاح یا عقدی دیگر که مرد ازدواج مجدد دیگری ننماید، زوج بر چنین شرطی ملزم است بلکه چنانچه ازدواج مجدد نماید، ازدواج (مجدد) او باطل است».

1. فقهایی که شرط مزبور را باطل می دانند
   الف) استدلال:
   «شرط عدم ازدواج مجدد» در عقد نکاح را بعضی علمای اسلام، شرطی باطل و غیر معتبر دانسته اند.
   1/الف ) دلائل فقهای اهل سنّت:
   بعضی از  اهل سنّت با این استدلال که عقد آن را اقتضا ندارد، و جمعی با این تصوّر که اصل، در معاملات و عقود و شروط بر فساد است تا دلیلی بر صحّت اقامه شود، به فساد و بطلان این چنین شرطی رأی داده اند.
   2/الف) دلائل فقهای امامیه
   بیشتر فقهای امامیّه نیز شرط مذکور را باطل و شرطی مخالف با کتاب (قرآن مجید) به حساب آورده اند.
   فقهای امامیّه می گویند شرطی باطل است که نامشروع (مخالف با کتاب و سنّت) باشد.
   پس شرطی که فاقد خصوصیّات و شرایط لازم شرعی و عقلی باشد نامشروع و در نتیجه باطل و غیر مؤثّر است.
   با توجه به آنچه ذکر شد و معلوم گردید بعضی از شروط هر چند در عقد لازمی هم تعهّد شده باشد باطل و غیر معتبر است؛ حال این سؤال مطرح است که آیا «شرط عدم ازدواج مجدد ضمن عقد نکاح» شرطی صحیح و معتبر است و یا باطل و غیر مؤثّر. یعنی اگر زوج به نفع همسر منتخب خود تعهّد کند ازدواج مجدد دیگری نداشته باشد. آیا این شرط و تعهّد که نموده به دلیل «المسلمون عند شروطهم» شرعاً معتبر و واجب الوفاست و یا شرعاً باطل و غیر معتبر و بی اثر خواهد بود.
   ب) نظرات:
   1/ب) فقهای شیعه (امامیه)

اکثر بزرگان از فقها، این چنین شرطی را باطل و بی اثر و غیر معتبر دانسته وفای به آن را لازم نمی دانند، در زیر به نظرات جمعی از فحول علمای اسلامی اشاره می شود:

1. شیخ طوسی: «وَ لا یَتَسَرّی عَلَیها وَ لا یَتَزَوَّجَ عَلَیها، فَهذا شَرْطٌ باطِلٌ»
   ترجمه: چنانچه زوج ضمن عقد ازدواج مجدد به نفع همسر خود شرط کند که با وجود او کنیزی برای معاشقه نداشته باشد و نیز همسر دیگری انتخاب ننماید، این چنین شرط و تعهّدی باطل و بی اثر است.
2. محقّق اوّل: «اِذا شَرَطَ فی الْعَقْدِ ما یُخالِفُ الْمَشْرُوعَ مِثْلُ اَنْ لا یَتَزَوَّجَ عَلَیْها اَوْ لا یَتَسَرّی بَطَلَ الشَّرطُ»
   ترجمه: هرگاه زوج ضمن عقد ازدواج، شرطی را که نامشروع باشد تعهّد کند، آن شرط و تعهّد باطل است. مثل این که شرط کند با وجود همسری که انتخاب می کند زن دیگری نگیرد و نیز کنیزی برای معاشقه نداشته باشد، این چنین شرطی باطل است. (محقّق برای شرط باطل، تعهّد به ترک ازدواج را مثال آورده است.)
3. علاّمه حلّی: «قالَ ابنُ حَمْزَه: الشّرطُ الّذی لا یَقْتَضیهِ العَقْدُ او یُخالِفُ الْکِتابَ وَ السُنّهَ یَبْطُلُ الشّرطُ دونَ الْعقدِ وَ هِیَ تِسْعَهُ: اِشْتراطها عَلَیهِ اَنْ لا یَتَزَوَّجَ عَلَیها فی حَیاتِها اَوْ بَعْدَ وَفاتِها. وَ لا یَتَسَرّی»(  )
   ترجمه: ابن حمزه می گوید: شرطی که عقد، آن را اقتضا نکند یا مخالف کتاب و سنّت باشد باطل است ولی خود عقد باطل نیست و شروط باطل نُه تاست: 1- زنی علیه شوهرش شرط کند تا زنده است یا حتّی بعد از فوت او همسری نگیرد و … (بنابراین شرط ترک ازدواج را از شروط باطل شمرده است.)
4. شهید اوّل: «فَلَوْ شَرَط ما یُخالِفُهُ لَغی الشّرطُ، کَاشْتِراطِ اَنْ لا یَتَزَوَّجَ عَلَیْها اَوْ لا یَتَسَرّی»
   ترجمه: اگر ضمن عقد نکاح شرطی که مخالف شرع است تعهّد شود، این چنین شرطی لغو و باطل است، مانند اشتراط ترک ازدواج مجدد با وجود همسر منتخب و یا گرفتن کنیزی برای معاشقه (شهید (ره) شرط ترک ازدواج مجدد را مخالف شرع و بی اثر دانسته است.)
5. شهید دوم در شرح عبارت بالا فرموده: «اَمّا فَسادُ الشّرطِ حینَئِذٍ فَواضِحٌ لِمُخالِفهِ الْمَشروعِ …»
   ترجمه: فساد این چنین شرطی به دلیل این که با شرع مخالف است امری روشن است.
6. صاحب جواهر در شرح کلام محقّق اوّل: «یبطل الشرط» گوید: «یبطل الشّرط اتّفاقاً کَما فی کَشْفِ اللثامِ وَ غَیْرهِ لقولهِ (ص): مَنِ اشْتَراطَ شرطاً سِوی کِتاب اللهِ فَلا یجَوز لَه وَ لا عَلَیهِ …»
   ترجمه: در این که چنین شرطی باطل است همان طور که در کشف اللثام و غیر آن آمده، اتفاق نظر وجود دارد. زیرا پیغمبر فرمود: هر کس شرطی مخالف کتاب خدا را تعهّد کند آن شرط باطل است، نه به نفع او نافذ است و نه به ضرر او.
7. بعضی از فقها به استناد آیات و روایاتی، بطلان اشتراط عدم تزویج ضمن عقد ازدواج را امری مسلّم دانسته و تعهّد به عدم ازدواج مجدد را شرطی مخالف با کتاب خدا به حساب آورده اند، با این استدلال که در قرآن مجید آیه سوم سوره نساء آمده است:
   «فانکحوا ما طاب لکم من النساء مثنی و ثلاث و رباع». پس شرط عدم ازدواج مجدد، مخالف با حکم الهی است و پیغمبر (ص) فرموده: «المسلمون عند شروطهم الاّ کل شرط خالف کتاب الله» یعنی مسلمانان وظیفه دارند به هر شرطی پای بند باشند مگر این که شرط مخالف با کتاب خدا باشد.
   به هر حال این توجیهات که مختصراً به آن اشاره شد دلیلی است روشن که بطلان شرط عدم ازدواج مجدد را
   امری قطعی و مسلّم می دانسته اند لذا به این چنین توجیهاتی متوسّل شده اند.
   پس اجلّه فقهای امامیّه شرط مزبور را باطل می دانند.
   2/ب) نظرات فقهای سنّی (عامه)
   علمای اهل سنّت نیز غالباً بر این عقیده اند که شرط عدم ازدواج مجدد در عقد نکاح از شروط باطل و غیر معتبر است.
8. ابن قیّم در اعلام الموقعین( ) می گوید: «قالت الحنفیّه و المالکیّه و الشافعیّه: اذا شرطت زوجه ان لا یتزوّج علیها … فهو شرط باطل» یعنی حنفیّه و مالکیّه و شافعیّه گویند هرگاه زنی شرط کند که شوهرش با وجود او ازدواج دیگری نکند . این شرط باطل است.
9. شوکانی می گوید: «وَ الصُّلْحُ الّذیِ یُحَرِّمُ الحَلالَ کَمُصالَحَهِ الزَّوْجهِ لِلزّوجِ عَلی اَلاّ یُطَلِّقَها وَ لا یَتَزَوَّجَ عَلَیْها»
   ترجمه: مصالحه زوجه با زوج به این که او را طلاق ندهد و با وجود او زنی دیگر نگیرد از نوع صلحی است که حلال را حرام می سازد.
   یعنی تعهّد بر عدم ازدواج مجدد حرام است و مصالحه بر آن از آن قبیل صلحی است که حلال را حرام کرده است، پس باطل است.
10. کثیری از علمای اهل سنّت این چنین شرطی را از شروط باطل می شمارند. ابن قدامه پس از این که شرط عدم ازدواج مجدد را به مانند شروطی دیگر صحیح و معتبر می داند، می گوید: «کسانی چون زهری و قتاده و هشام بن عروه و مالک و لیث و ثوری و شافعی و ابن منذر و اصحاب رأی این قبیل شروط را باطل می دانند.
    و ابوحنیفه و شافعی معتقدند که عقد ازدواج باطل نمی شود ولی مهر فاسد می گردد و در نتیجه باید مهر المثل داده شود …»
    پس مذاهب اربعه در این مسأله اختلاف نظر دارند حنفیه و شافعیه این نوع شرط را باطل و عقد نکاح را صحیح دانسته معتقدند باید مهر المثل پرداخت شود، مالکیها بنابر آنچه از کتاب الفقه علی المذاهب الاربعه (4/88) فهمیده می شود این چنین شرطی را مکروه می دانند و چنانچه شرط شده باشد وفای به آن را مستحب می شمارند.
11. حنبلی ها بنابر تصریح ابن قدامه در کتاب المغنی (7/13) این چنین شرطی را صحیح و معتبر و واجب الوفا می دانند و تصریح دارند که اگر زوج به شرطی که قبول کرده وفا نکند زوجه حق فسخ خواهد داشت.

مستندات  قائلین به بطلان شرط عدم ازدواج مجدد

الف : مستنداتی که اهل سنّت اقامه کرده اند:

ابن قدامه در کتاب المغنی گوید: قائلین به بطلان این قبیل شروط در مقام استدلال

• اوّلاً: کلام رسول خدا را شاهد آورده اند که فرمود: «کُلّ شَرطٍ لَیْسَ فی کِتابِ اللهِ فَهُوَ باطِلٌ وَ اِنْ شَرِطَ مِأهَ شَرْط»( ) یعنی هر شرطی در کتاب خدا نباشد باطل است گرچه صد شرط باشد. آن گاه می گویند: این قبیل شروط در کتاب خدا نیست و شریعت آن را اقتضا نمی کند پس باطل است.
• ثانیاً: این کلام رسول خدا را شاهد آورده اند که فرمود: «اَلمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ اِلاّ شَرْطاً اَحَلَّ حَراماً اَو حَرّمَ حَلالاً» یعنی مسلمانان باید به شروط و تعهّدات خود پای بند باشند مگر این که آن شرط حرامی را حلال و یا حلالی را حرام نماید. و می گویند: این شروط حلالی را که ازدواج و یا مسافرت است حرام می کند.( اصاله الفساد درعقود و معاملات وشروط و…..)
• ثالثاً گفته اند: مصلحتی وجود ندارد.

ابن قدامه در جواب می گوید: «قوله (ص) کُلُّ شَرْطٍ لَیْسَ فِی کِتابِ اللهِ فَهُوَ باطِلٌ ای لیسَ فی حُکْمِ اللهِ وَ شَرْعِهِ، و هذا مَشْروعٌ وَ قَدْ ذَکَرْنا ما دَلَّ عَلی مَشروعیِّتهِ، عَلی اَنَّ الْخَلافَ فی مَشْروعیِّتِهِ، فَعَلی مَنْ نَفی ذلکَ الدَلیلُ».

ترجمه: کلام رسول خدا (ص) که فرموده: هر شرطی در کتاب خدا نباشد باطل است اشاره است به این که هر شرطی در شریعت الهی نباشد باطل است و ما مشروعیّت این شرط را قبلاً اثبات کرده ایم و به فرض وجود اختلاف کسی که نفی مشروعیّت می کند باید دلیل بیاورد.

توضیح این که: (چون در معاملات و عقود و شروط، اصل بر صحّت است ابن قدامه، اقامه دلیل را وظیفه نافیان صحّت می داند) و نیز ابن قدامه گوید: «وَ قولهم اِنّ هذا یُحَرِّمُ الْحَلالَ، قُلْنا لا یُحَرِّمُ حَلالاً و اِنّما یُثَبِّتُ لِلْمَرْاَهِ خِیارَ الفَسْخِ اِنْ لَم یَفِ لَها بِهِ»

یعنی این که در بخش دوم استدلال گفته اند: این قبیل شروط حلالی را حرام می سازد اشتباه است، زیرا می گوییم این شرط، حلالی را حرام نمی کند بلکه فقط خیار فسخ را در صورتی که زوج به شرط خود وفا نکند برای زوجه اثبات می کند. و در جواب از قسمت آخر استدلال آنان گوید: «قَولُهُمْ لَیْسَ مِنْ مَصْلِحَهٍ قُلْنا لا نُسَلِّم ذلِکَ فَانَّهُ مِنْ مَصْلِحَهِ الْمَرأهِ وَ ما کانَ مِنْ مَصْلِحَهِ العاقِدِ کانَ مِنْ مَصْلِحَهِ عَقْدِه کَاشْتِراطِ الرِّهنِ وَ التَّضْمینَ فی الْبَیعِ …»

ترجمه: این که گفته اند مصلحتی وجود ندارد قابل قبول نیست، زیرا در این اشتراط برای زن مصلحت وجود دارد و هر امری که برای عاقد دارای مصلحت باشد برای عقد او نیز مصلحت خواهد داشت، اگر این شرط باطل است شروطی مانند شرط افزودن بر مهر المثل و شرط این که مهر از غیر نقد بلد پرداخت گردد نیز باید باطل باشدو حال این که آنها را باطل نمی دانند.

همان طور که ملاحظه می شود استدلالاتی که از علمای اهل سنّت در بطلان شرط عدم ازدواج مجدد نقل شده ظاهراً مبتنی است بر اصاله الفساد در معاملات و عقود و شروط با این که در اصول الفقه خلاف آن را اثبات کرده اند و جمهور فقهای اسلام در معاملات از عقود و شروط، اصل را بر صحّت می گذارند. ابن قیّم هم در کتاب اعلام الموقعین بر این معنی اشاره دارد و ضمن بیان چهارمین خطای آنان می گوید: «اَلْخَطَأ الرّابعُ لَهُم، اِعتِقادُ هُمْ اَنَّ عُقودَ الْمُسْلِمینَ وَ شُرُوطَهُم وَ معامِلاتِهم کُلّها عَلی الْبُطلانِ حَتّی یَقُومَ دَلیلُ عَلی الصِحَّهِ فَاذا لَم یَقُمْ عِنْدَهُمْ دَلیلٌ عَلی صِحَّهِ شَرطٍ وَ عَقدٍ اَو مُعامَلَهِ اِسْتَصْحَبوا بُطْلانَهَ فَاَفْسَدوا بِذلِکَ کَثیراً مِنْ مُعاملاتِ النّاسِ وَ عُقُودِهِم وَ شُرُوطِهِمْ بِلا بُرْهانٍ مِنَ اللهِ بَناءً عَلی هذا الاَصْلَ، وَ جُمْهُورُ الفُقَهاء عَلی خِلافِهِ وَ اَنّ الاصلَ فی الْعُقُودِ وَ الشروطِ الصِحَّهً الاّ ما اَبْطَلهُ الشّارعُ اَو نَهی عَنه وَ هذا القولُ هُوَ الصَحیحُ. فَاِنّ الْحُکم ببُطلانَها حُکْمٌ بِالتّحریم وَ التاثیمَ وَ مِنَ الْمَعلومِ اَنّهُ لا حَرامَ اِلاّ ما حَرَّمَهُ اللهُ وَ رَسُولُهُ وَ لا تَأثیمَ اِلاّ ما اثم اللهُ وَ رَسُولُهُ بِهِ فاعَلهَ کَما اِنّهُ لا واجِبَ اِلاّ ما أوجَبَه اللهُ …»

ترجمه: کسانی که قیاس را به طور کلی منکرند چهارمین خطا و اشتباه آنان این که همه عقود و شروط و معاملات مسلمین را باطل می دانند مگر این که دلیلی بر صحّت آن باشد. ولی چنانچه دلیلی بر صحّت شرط یا عقد یا معامله نباشد بطلان آن را استصحاب می کنند در نتیجه بدون هیچ برهان و دلیل الهی تنها به استناد همین اصل، بسیاری از معاملات و عقود و شروط مردم را فاسد و باطل می دانند. با این که جمهور فقها بر خلاف آن، اصل در عقود و شروط را بر صحّت می گذارند مگر این که شارع آن را باطل کرده و از آن نهی نموده باشد و قول صحیح هم همین است و بدون تردید، تحریم و تأثیمی نیست مگر به حکم خدا که عملی را حرام کرده و فاعل آن را گناهکار شمرده باشد و نیز واجبی نیست مگر این که خدا آن را واجب کرده باشد.

ابن قیّم اضافه می کند: «فَالاَصْلُ فی الْعِباداتِ البُطلانُ حَتّی یَقُومَ دلیلٌ عَلی الاَمْرِ، وَ الاصْلُ فی الْعُقودِ وَ الْمُعاملاتِ الصحّهُ حتّی یقومَ دلیلٌ عَلی الْبُطْلانِ»

ترجمه: اصل در عبادات تا زمانی که دلیلی بر آن نباشد فساد و بطلان است، ولی اصل در عقود و معاملات صحّت است مگر اینکه دلیلی بر فساد و بطلان وجود داشته باشد.

خلاصه: مذاهب ثلاثه و همچنین دیگر مانعین دلیل معتبری که بتواند عموم «اَلْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» را تخصیص دهد ندارند. و این احتمال که این عمومات نسخ شده و یا به بعضی از عهود و شروط مخصوص باشد، احتمالی غیر موجّه است.

به هر حال از مذاهب اربعه اهل سنّت تنها حنابله این قبیل شروط را صحیح و معتبر و واجب الوفا می دانند که در این جا به قول ابن قدامه اشاره می شود: «اِنّ الشُّروطَ فی النِّکاحِ ثَلاثهٌ: اَحَدُها ما یَلْزَمُ الوفاءُ بِهِ وَ هُوَ ما یَعُودُ اِلَیها نَفْعُهُ وَ فائِدَتُهُ مِثْل اَنْ یَشْرطَ لَها اَنْ لَها اَنْ لا یُخْرِجُها مِن دارها اَو بَلَدِها اَو لا یُسافِرَ بِها وَ لا یَتَزَوَّجَ عَلَیْها وَ لا یَتَسَرّی عَلَیْها فَهذا یَلزِمه الوَفاءُ لَها بِهِ وَ اَنْ لَمْ یَفعَلَ فَلَها فَسْخَ النّکاحِ ثمّ قال: یُرْوی هذا عَنْ عُمَرِ بن الخَطّابِ وَ سَعَدِ بنِ ابی وَقّاصِ وَ معاویه وَ عمرو بنِ عاص و به قال شرُیحٌ وَ عمرُ بن عَبدالعَزیزِ وَ جابر بن زیدٍ وَ طاووسَ وَ الاوزاعِی وَ اِسْحاقُ»

ترجمه: شروطی که ضمن عقد نکاح به آن تعهّد می شود سه نوع است: یکی از آن سه نوع شروطی است که وفای به آن واجب و لازم است و آن در صورتی است که با آن شرط، نفع و فایده ای به زوجه بر می گردد، مانند شرط عدم اخراج زوجه از شهر و دیارش و یا شرط نبردن او به مسافرت و یا شرط عدم ازدواج زوج با زنی دیگر و یا کنیزی برای معاشقه به عنوان سوگلی نداشته باشد. وفای به این نوع شروط لازم و واجب است و اگر زوج به آن وفا نکند برای زوجه حق فسخ عقد نکاح ثابت می گردد.

ابن قدامه در مقام اثبات صحّت و اعتبار این قبیل شروط می گوید: «وَ لنا قولُ النّبی (ص): اِنّ أحقَّ ما وَفیّتُم بِهِ مِنَ الشُروطِ ما اسْتَحْلَلْتُم مِنَ الْفُروجِ. رواه سعید، فی رِوایهٍ انَّ احقَّ الشّروطِ اّنْ تَوفّوا بِها ما اَسْتَحْلَلْتُم بِهِ الفُرُوجَ. متفقٌ علیه و ایضاَ قوله (ص): اَلْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ و لانّه قَولُ الصّحابّه. روی الاَثرمُ بِاسْنادِهِ اَنّ رَجُلاً تَزَوَّجَ امرَاَهً وَ شَرَطَها دارَها ثُمّ اَرادَ نَقلها فَخاصَموه اِلی عُمَر فقال: لَها شَرطَها. فَقالَ الرّجل: اِذا تُطَلّقینا فقالَ عَمَرُ: مَقاطِع الحقوقِ عِنْدَ الشّروطِ وَ لانّه شَرْطٌ لَها فیهِ مَنفعهٌ وَ مقْصُودٌ مِن النّکاحِ وَ کانَ لازماً کَما لَوْ شَرَطَتْ علیهِ زیادَهَ الْمَهْر او غیرَ نَقْدِ البلدِ»

ترجمه: دلیل ما بر صحّت این شروط نخست کلام رسول خدا (ص) است که فرمود: بهترین شروط و تعهّداتی که باید به آن وفا کنید، همان تعهّداتی است که در راه حلیت استمتاعات زناشویی سپرده اید. این حدیث را سعید روایت کرده است. و در روایت دیگر آمده: سزاوارترین حق و شرطی که به آن گردن نهاده اید شروط و تعهّدی است که در راه حلّیّت زناشویی پذیرفته اید. این روایت روایتی است متفق علیه. به علاوه پیغمبر فرمود: مسلمانان باید به شروط و تعهّدات خود پای بند باشند. در ثانی گوییم: قول به صحّت این شروط، عقیده صحابه رسول خداست و اثرم مسنداً روایت کرده است که مردی در عقد ازدواج شرط کرده بود زن در خانه خودش بماند. ولی پس از مدّتی تصمیم گرفت زن را از آن خانه منتقل کند. این موضوع به عمر ارجاع شد او گفت: شرط مربوط به زن باید رعایت شود، مرد گفت: در این صورت او مرا طلاق می دهد. عمر در جواب گفت: حقوق اشخاص طبق شروط و تعهّداتشان قطعی و مشخّص می گردد.

دلیل دیگر این که به نفع و مصلحت زوجه شرطی تعهّد شده که با مقتضای عقد نکاح منافاتی ندارد پس رعایت آن لازم است. نظیر این که مهریه زن بیش از مهر المثل شرط شود یا مهریه ای غیر نقد بلد تعهّد شود. یعنی مورد شبیه آن شروطی است که صحّت آن را قبول دارند.

کوتاه سخن این که حنبلیها شروطی از قبیل عدم ازدواج مجدد را صحیح و واجب الوفا می دانند و در برابر حنبلی ها، و آن عده از علمای اهل سنّت که حکم به بطلان کرده اند دلیل قانع کننده ای اقامه ننموده اند و عدم صحّت آن دلایل از گفته های ابن قدامه و ابن قیّم روشن شد.

ب: مستنداتی که فقهای امامیّه اقامه کرده اند

در مذهب امامیه اکثریتی نزدیک به اتّفاق شرط عدم ازدواج مجدد ضمن عقد نکاح را باطل می دانند و بر این مدّعا از روایات شواهدی آورده اند الاّ این که هیچ یک از آن شواهد بطلان شرط عدم ازدواج ضمن عقد نکاح را به طور مطلق اثبات نمی کند بلکه بطلان آن را در مواردی به خصوص می فهماند و به اصطلاح دلیل اخص از مدّعاست.

توضیحاً به بررسی روایات مورد تمسّک می پردازیم:

1. العیاشی فی تفسیره عن ابن مسلم عن ابی جعفر (ع) قال: «قَضی اَمیرُالْمُؤمِنینَ فی امْرَأهٍ تَزَوّجَها رَجلٌ وَ شَرَطَ عَلَیها اَوْ شَرَط عَلی اَهْلِها اِنْ تَزَوَّجَ عَلَیْها امْرأهً اَو هَجَرَها اَوأتی عَلَیها سُرِّیهً فانِّها طالِقٌ فقالَ (ع): شَرْطَ اللهِ قَبْلَ شَرطَکُمْ اِنْ شاءَ وفی بِشَرْطِهِ وَ اِنْ شاءَ اَمْسَکَ امراتَهُ وَ نَکَحَ عَلَیها وَ تَسَرّی عَلَیها وَ هَجَرَها اِنْ اتَتْ بِسَبیلِ ذلِکَ قالَ اللهُ تعالی فی کِتابِهِ فَانْکِحوا ما طابَ لکُمْ مِن النّساءِ مَثْنی وَ ثلاثَ وَ رُباعَ»( )
   ترجمه: عیاشی در تفسیر خود به نقل از ابن مسلم از امام باقر (ع) روایت کرده است که امیرالمؤمنین (ع) درباره زنی که زوج، ضمن عقد ازدواج با او یا با خانواده او شرط کرده چنانچه بر سر او زنی بگیرد یا از او کناره گیری نماید یا از کنیزان سوگلی انتخاب کند، او مطلّقه باشد؛ این چنین قضاوت کرده فرمود: شرط و حکم خدا بر شرط شما مقدّم است. آن زوج اگر خواست به شرط خود وفا می کند و گرنه می تواند زن اول خود را داشته باشد و با زنی دیگر نیز ازدواج نماید یا سوگلی انتخاب نماید یا اگر زن عملی انجام داد که مستحقّ هجر گردید از او کناره گیری و هجر نماید؛ زیرا خداوند متعال در کتاب خود فرمود: می توانید به عقد نکاح خود در آورید از زنان دو یا سه و یا چهار زن … .
2. عن محمد بن قیس عن ابی جعفر (ع): «فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ امراهً وَ شَرَط لَها اِنْ تَزَوَّجَ عَلَیها اِمراهَ او هَجَرَها او اِتّخَذَ عَلَیها سُرّیهً فَهِیِ طالِقٌ فَقَضی فی ذلکَ اَنّ شَرْطَ اللهِ قَبْلَ شَرْطِکُمْ فَاِنْ شاءَ وَ فی لَها بِما اشْتَرَطَ وَ اِنْ شاءَ اَمْسَکَها وَ اتّخَذَ عَلَیها وَ نَکَح عَلَیها»
   ترجمه: محمد بن قیس از امام باقر (ع) نقل می کند که: امام (ع) درباره مردی که با زنی ازدواج کرده و با او شرط کرده بود اگر با وجود او با زنی دیگر ازدواج کند یا او را هجر کند یا سوگلی انتخاب نماید آن زن مطلقه باشد، این چنین قضاوت فرمود که شرط و حکم خدا بر شرط و تعهّد شما مقدّم است بنابراین مرد اگر بخواهد وفا می کند و الاّ زنِ اوّل خود را در اختیار دارد و در عین حال می تواند ازدواجی مجدّد هم داشته باشد و یا کنیزی به عنوان سوگلی انتخاب نماید. (یعنی زن اوّل مطلّقه نمی شود).
3. عن الحلبی عن ابی عبدالله (ع): «اِنّه سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ قالَ لامْرَأتِهِ اِنْ تَزَوَّجْتُ عَلَیکِ اَو بِتُّ عَنْکِ فَاَنْتِ طالقٌ فَقالَ اِنّ رسولَ الله قالَ: مَنْ شَرَطَ لامْرَاتِهِ شَرْطاً سِوی کِتابِ اللهِ عَزّوَجَلّ لَمْ یَجُزْ ذلکَ عَلَیهِ وَ لا لَهُ الحدیث»
   ترجمه: حلبی از امام صادق (ع) نقل کرده که: از آن حضرت درباره مردی که به زن خود گفته اگر با وجود تو ازدواجی بکنم و یا با گرفتن زنی از تو کناره گیرم تو رها و مطلّقه هستی. آن حضرت فرمود: پیغمبر فرموده هر کس برای همسر خود شرطی و تعهّدی کند که در کتاب خدا نباشد آن شرط و تعهّد قابل اجرا نیست، نه علیه او اجرا می شود و نه به نفع او
4. عن ابن سنان عن ابی عبدالله (ع): «فی رَجُلٍ قالَ لامْرَأتِهِ اِنْ نَکَحْتُ اَوْ تَسَرَّیتُ فَهِیَ طالِقٌ قالَ لَیسَ ذلِکَ بِشیءٍ اِنّ رسولَ اللهِ (ص) قالَ: مَنِ اشْتَرَط شَرْطاً سِوی کِتابِ اللهِ فَلا یَجوزُ ذلِکَ لَهُ وَ لا عَلَیْه»( )
   ترجمه: ابن سنان از امام صادق (ع) نقل کرده که آن حضرت درباره مردی که به زنش گفته: اگر با وجود او ازدواجی کند و یا کنیزی به عنوان سوگلی انتخاب نماید او مطلّقه باشد، فرمود: چنین شرطی اعتبار ندارد زیرا پیامبر فرمود: هرکس شرطی را تعهّد کند که در کتاب خدا نباشد آن شرط نه به نفع او جاری می شود و نه به ضررش.
5. عن دعائم الاسلام، عن جعفر بن محمد عن ابیه عن آبائه عن علی (ع): «اِنّهُ قَضی فی رَجُلٍ تَزَوَّجَ امرَأهً فَشَرَطَ لاَهْلِها أنّهُ اِنه تَزَوَّجَ عَلَیها اِمْرأهً اَو اتخَذَ عَلَیها سُریّهً. انّ الْمَرْأه التی تزوجّها طالق و السریّه التی یتخَذِها حُرّه قال (ع): فشَرْطُ اللهِ عَزّوَجَلّ قَبلَ شَرْطکُم فَاِنْ شاءَ وَفی بِعَهْدِهِ وَ اِنْ شاءَ تَزَوَّجَ عَلَیها وَ اتخَذَ سریّهً وَ لا تُطلّق عَلَیهِ امرأه اِن تَزَوّجَها وَ لا تُعْتَقْ عَلَیهِ سریّه ان اتِخَذَها»
   ترجمه: دعائم الاسلام از امام صادق روایت کرده که آن حضرت به نقل از پدر و اجداد خود از حضرت علی (ع) حدیث کرده اند که از امیرالمؤمنین (ع) سؤال شد درباره مردی که در ازدواج با همسر خود و خانواده همسرش تعهّد سپرده است چنانچه علیه همسرش زوجه دیگری بگیرد و یا کنیزی برای معاشقه انتخاب کند، زنی که با او ازدواج کند مطلّقه باشد و کنیزی که به عنوان سوگلی انتخاب کند آزاد باشد. حضرت در جواب فرمود: شرط و حکم خداوند عزّوجلّ بر شرط و تعهّدات شما تقدّم دارد و شوهر اگر خواست به تعهّدش وفا می کند و الاّ می تواند زنی دیگر بگیرد و یا کنیزی سوگلی داشته باشد و زنی که بعداً بگیرد مطلّقه نمی شود. و نیز کنیزی را که برای معاشقه و به عنوان سوگلی بخرد آزاد نمی گردد.

اکثر فقهای عظام با استفاده از این پنج حدیث و احادیثی با همین مضامین، شرط ترک ازدواج مجدد را باطل شمرده و تعهّد به آن را الزام آور نمی دانند و حتی برای شرط مخالف با کتاب خدا به آن مثال می زنند.

حال با پذیرفتن ظهور این روایات، در بطلان شروطی که در آن احادیث یاد شده، باید دید علّت بطلان ازدواج مجدد آنها چیست. از توجیهاتی که دارند معلوم می شود، علت بطلان را مخالفت این شروط با حکم الله می دانند، مثلاً شرط عدم ازدواج مجدد را از این جهت باطل می دانند که با حکم الله مخالف است، زیرا در قرآن مجید آمده:

فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ

از طرفی این اشکال مطرح شده که به حکم قرآن مجید، تجدید فراش و ازدواج مجدد تا داشتن چهار همسر عقدی، مباح و مجاز است نه این که واجب باشد و ترک مباح بدون شک، شرعاً ممنوع نیست تا آن را مخالف حکم الله بدانند. پس شرط عدم ازدواج مجدد نباید باطل باشد چون مخالف حکم الله نیست زیرا ازدواج تا چهار زن واجب نیست تا ترک آن حرام و مخالف با حکم الله باشد.

در جواب:

از این اشکال توجیهاتی دارند که در این خصوص به بخشی از توضیحات شیخ انصاری در مکاسب اشاره    می کنیم. شیخ می فرماید: «ثُمَّ اِنّ الْمُتَّصِفُ بِمُخالَفَهِ الْکِتاب اِمّا نَفْسٌ الْمَشْرُوطِ وَ الْمُلْتَزَمِ کَکَونِ الاَجْنَبِی وَ ارِثا وَ عَکْسه وَ کَونَ الحُرِّ اَو وَلَدِهِ رِقّا وَ ثُبُوتِ الولاءِ لِغَیرِ الْمُعتقِ وَ نَحْو ذلکَ … وَ اِمّا اَنْ یکونَ اِلتزامُهُ، مَثَلاً مُجرّدُ عَدَمِ التسرّیِ وَ التَزَوَّجَ عَلی المَرْأهِ لَیسَ مَخالفا للکتاب و انّما المخالفُ الالتِزامُ بِهِ فانِّه مُخالِفُ لا باحهَ التَسَرّی وَ التَزَوَّج الثابِتهِ بِالکِتابِ»

ترجمه: آنچه به مخالفت با کتاب متّصف می گردد گاه خود مشروط و امر مورد تعهّد است، مثل این که تعهّد شود فردی اجنبی وارث باشد، و یا بر عکس وارثی از ارث محروم گردد و یا انسان آزادی برده شود و یا تعهّد شود ولاء عتقی که شرعاً مخصوص آزاد کننده است، برای غیر آزاد کننده باشد و از این قبیل … (یعنی خودِ امرِ مورد تعهّد فی نفسه غیر مشروع است) و گاه آنچه به مخالفت با کتاب متّصف می شود، نفس تعهّد و التزام عاقد به امری است، هر چند آن امر مباح باشد. به عنوان مثال با داشتن همسر، خرید کنیز برای معاشقه مباح است و ترک آن مخالفت با حکم الله نیست و نیز ازدواج مجدد تا چهار زن مباح و ترک آن مخالف با کتاب الله نیست ولی التزام به ترک هر یک از آن دو با حکم الله مخالف است.

شیخ انصاری سپس این اشکال را  مطرح می کند: إنّ التزام ترک المباح لا ینافی إباحته، فاشتراط ترک التزویج و التسرّی لا ینافی الکتاب، فینحصر المراد فی المعنى الأوّل.( ) التزام به ترک مباح، با اباحه آن منافاتی ندارد. پس اشتراط و تعهّد ترک ازدواج مجدد و ترک سوگلی گرفتن، با کتاب خدا منافاتی ندارد در نتیجه، متّصف به مخالفت با کتاب الله منحصر می گردد به همان معنای اوّل یعنی فقط خود مشروط و امر مورد تعهّد، متّصف به مخالفت با حکم الله می شود. در جواب از این اشکال با قبول این که التزام به ترک مباح مخالفت با حکم الله نیست، انحصار را قبول نکرده می فرماید: (أنّ ما ذکر لا یوجب الانحصار، فإنّ التزام ترک المباح و إن لم یخالف الکتاب المبیح له، إلّا أنّ التزام فعل الحرام یخالف الکتاب المحرِّم له.

التزام به فعل حرام نیز متّصف به مخالفت با حکم الله می گردد. پس متّصف به مخالفت منحصر به مشروط نبوده گاه نفس التزام متّصف به مخالفت است.

مرحوم شیخ در این جواب فقط اثبات کرده که کلمه «شرط» در بعضی از موارد مثلاً در شرط فعل حرام می تواند به معنای الزام و التزام باشد. ولی با این جواب اثبات نمی شود که منظور از کلمه «شرط» مذکور در روایات قبلی الزام و التزام بوده و معنای شرط ترک ازدواج مجدد، التزام به ترک است و چنین التزامی با حکم الله مخالفت است، یعنی ثابت نمی شود که شرط مذکور در این روایات به معنای الزام و التزام است.

به همین دلیل مرحوم شیخ انصاری به سه شاهد دیگر اشاره نموده است. ولی انصاف این است که هیچ یک از آنها نیز چنین ادّعایی را اثبات نمی کند.

امام خمینی بعد از بررسی آن شواهد و اثبات عدم دلالت آنها می فرماید: «وَ الْاِنْصافُ اَنَّ جَمیعَ الرّوایات اِنّما هِیَ بِصَدَدِ اَمْرٍ واحِدٍ وَ هُوَ عَدَمُ مُخالِفَهِ ما التَزَمَ بِهِ لِلْحُکْمِ الشَّرْعِی وَ هذا اَمرٌ عامٌ یَشملُ التَحلیلَ وَ التَّحریمَ وَ شَرْطَ فِعلِ الحَرامِ وَ تَرْکَ الْواجِبِ وَ الْاَحْکامَ الوَضعیهُ کَجَعْلِ الطَّلاقِ بِیَدَ الزَّوجهِ، اِلی غیرِ ذلِکَ نَعَمْ وَرَدَ نَهْیٌ عَنِ الاشْتِراطِ کانَ اِرشاداً عُرْفاً اِلی الفَسادِ لکنّهُ مَفقُودٌ اِلاّ عَلی احتِمالٍ فی مَرْسَلَهِ ابنِ زُهره»

ترجمه: انصاف این که تمام روایات مربوط به مسأله، امر واحدی را بیان می کنند و آن این که آنچه به آن ملتزم می شوند باید به حکم شرعی مخالف نباشد و این مفهوم عامی است که تحلیل حرام و تحریم حلال و شرط فعل حرام و شرط ترک واجب و همچنین مخالفت با احکام وضعیّه نظیر واگذاری امر طلاق به زوجه و مانند آن را کلاً شامل می شود. البته به فرض این که در روایتی از نفس اشتراط نهی شده باشد، عرفاً ارشاد به فساد است لکن چنین نهی موجود نیست مگر با احتمالی ضعیف در مرسله ابن زهره.

مخالف کتاب نبودن التزام به شرط یا ملتزم یا هر دو:

برای تبیین موضوع « مخالف کتاب نبودن التزام به شرط یا ملتزم یا هر دو» مورد بررسی قرار می گیرد در این خصوص نیز فقها نظرات مختلفی را ارائه کرده اند ملتزم مخالف کتاب باشد؛ مثل، این که شرط خوردن روزه ماه مبارک رمضان شود که حرام است.

نفس التزام مخالف کتاب باشد؛ مثال: تزویج مباح است ؛ولی، این که طرف ملتزم شود و این مباح را بر خود حرام نماید این التزام خلاف کتاب و سنّت است.

1. نظر شیخ انصاری رحمه الله :
   به نظر شیخ انصاری این شرط شامل هردو می شود یعنی نه ملتزم و نه التزام هیچکدام نباید خلاف کتاب و سنّت باشند.
2. نظر مرحوم سید میرفتاح شهیدی:
   مخالف کتاب نبودن مربوط به ملتزم است نه نفس التزام ؛زیرا، در صورتی که نفس التزام مخالف کتاب باشد، در اینجا مخالف، شخص ملتزم است نه فعل او.( )
3. نظر مرحوم نراقی:
   ایشان هم ملتزم را مخالف کتاب می داند و نفس التزام را مخالف کتاب نمی داند.
4. نظر امام خمینی رحمه الله:

از روایات برمی آید که بحث از منع ملتزم است یعنی مثلاً مشروط علیه بپذیرد که مرتکب شرب خمر شود که خمر جزء محرمات است. اما شامل التزام مثلاً این که مشروط علیه متعهد شود تا آخر عمر کنیز نگیرد، نمی شود والاّ باعث می شود که جمیع شروط باطل باشد( ) ؛ چون، اباحه را بدل به وجوب یا حرمت می کند. مثلاً در روایت «من شرط لامرئته شرطا فلیف لها» منظور عمل به ملتزم است نه التزام.

بعد امام رحمه الله در ص 254 همین منبع می گوید انصاف این است که آنچه شرط می شود نباید با حکم شرعی مخالف باشد که این عدم مخالفت شامل تحلیل حرام و تحریم حلال و شرط فعل حرام و ترک واجب و احکام وضعیه مثل جعل طلاق بر ید زوجه هم می شود.

مرحوم شیخ انصاری می فرمایند:

احکامی که مطلق هستند مثل مباحات و مکروهات و مستحبات که تحمل عنوان دیگر را دارند، مثل شرط و نذر و…، با شرط تغییر عنوان می دهند و درج آنها خلاف کتاب نیست.

احکامی که با ملاحظه تمامی عوارض و طواری، حکمی ثابت و تغییرناپذیرند و با شرط تغییر نمی کنند (محرمات و واجبات) که شرط بر خلاف آنها خلاف کتاب و سنّت است.البته تشخیص این که حکمی از دسته اول است یا دوم مشکل است؛ مثلا، آیا شرط عدم توارث زوجه جزء دسته اول است یا دوم؟ که شیخ تشخیص آن را به مجتهد واگذار کرده است.

شیخ انصاری، تغییر حلال و حرام را با شرط، غیر ممکن ولی تغییر مباحات را با شرط قابل قبول می داند و این تردید برای ایشان پیش می آید که اگر بشود همه مباحات را با شرط تغییر داد، آنگاه شرط باطلی به عنوان محرم دیگر نخواهیم داشت؛ ممکن است در پاسخ گفته شود مباحات دو قسمند:

1.  آنهایی که مباحات تکلیفی ابتدایی هستند؛ مثل، خوردن گوشت که همیشه قابل تغییر است.
2. مباحات وضعی؛ مثل، نظر به زوجه که منوط به انعقاد عقد زوجیت است.

این مباحات دسته دوم، قابلیت تغییر ندارند مگر به صورت جزئی؛ مثلاً، اگر ضمن بیع شرط شود که مشتری مطلقا مجاز در تصرف در مبیع نباشد این شرط خلاف کتاب و سنّت است ؛ولی، اگر مدت معینی شرط شود که مشتری حق تصرف در مبیع نداشته باشد بلامانع است.

خلاصه: این که شرط اگر مخالفت با احکامی نماید که به واسطه شرط قابل تغییر نیستند، غیر مشروع و باطل است این حرف منطقی و قابل قبول است؛ ولی، تشخیص این ضابطه مشکل است به همین خاطر بعضی از محشین این ضابطه را احاله به مجهول می دانند.

امام خمینی، کلام شیخ را تفسیر می کند و می گوید: ضابطه تشخیص شرط مخالف کتاب نزد شیخ انصاری ضابطه تعبدی است (برخلاف امام خمینی که ضابطه عرفی را مطرح نموده اند).

شیخ می گوید: بعضی از احکام مطلق هستند و قابل تغییر با شرط نیستند؛ مثل، احکام الزامی حلال و حرام که جز در حالت ضرر و حرج این احکام تغییر نخواهند کرد.بنابراین، اگر حکمی، برخلاف حکم اولیه، جز در حال ضرر و حرج وارد شد، طبیعی است که حکم اولیه مرجح خواهد بود و به آن عمل می شود؛اما، احکام غیر الزامی (مثل مباحات…) مادام که قیدی نیامده است، برای موضوعات خود ثابت هستند و با عارض شدن حکم ثانوی، تعارضی نخواهد بود.

و نظر محقق نائینی رحمه الله

این ضابطه با گفته شیخ قابل جمع است و در مقام تشخیص شرط مخالف کتاب ما را یاری می دهد.

در احکام وضعی:

1.  اگر مشترط از امور وضعی است که شارع هرگونه تغییری در آنها را در اختیار انسان قرار داده است؛ مثل، خیارات و شفعه و حق تصرف در امور مالی و…، احکام مربوط به اینها با شرط قابل تغییر است.
2. مشترط از امور وضعی است که شارع تغییر در آنها را تحت سلطه اشخاص قرار نداده است؛ شرط برخلاف آن باطل خواهد بود.
   مثال: طلاق از امور وضعی است که در اختیار زوج قرار داده شده است و شرط برخلاف آن که طلاق در اختیار زوجه باشد، باطل است ؛ البته ممکن است دلیل خاصی هم در بعضی موارد در همین امور داشته باشیم که اجازه شرط بر آن را داده باشد.
   اما در احکام تکلیفی:
   1.2. اگر شرط بر ترک حلال و حرام باشد، چنین شرطی خلاف شرع و باطل است؛ زیرا، اطلاق ادلّه حرمت و وجوب شامل این صورت است و اینها قابل تغییر به شرط نیستند.
   2.2. اما در امور مباح، شرط برخلاف آنها، مخالفتی با آن ندارد؛ زیرا، وجوب و حرمت عرضی ، تعارضی با اباحه ذاتی آنها ندارد.

مرحوم نائینی با استناد به روایت «لیس لک ان تحرم ما احله اللّه لک» استدلال می کند که شرط عدم ازدواج مجدد ، اگر منجر به ترک نوع مباح به صورت دائمی باشد، مصداق شرط حرام خواهد بود.

مثال: با فلان زن ازدواج نمی کنم ! بلامانع؛ تا مدت 2 سال با هیچ زنی ازدواج نمی کنم! بلامانع؛ با هیچ زنی ازدواج نمی کنم ! غیرمجاز.

ز. خلاصه معیار حاصل از کلام شیخ انصاری و نائینی

1. شرط غیر مشروع، شرطی است که مخالف حکمی از احکام شرع باشد که قابلیت تغییر ندارند.
2. در تشخیص این دسته از امور غیر قابل تغییر:
   اگر متعلق شرط از امور وضعیه ای باشد که تحت سلطه انسان است تغییر آن با شرط بلامانع است مثل حقوق اموال.
   اگر متعلق شرط از امور وضعیه ای باشد که تحت سلطه انسان نیست تغییر آن با شرط مانع دارد مثل طلاق.
3. اگر شرط به ترک حلال و حرام تعلق گیرد تغییر آن خلاف کتاب و سنّت است.
4. تغییر مباحات نیز، اگر در برهه ای از زمان باشد یا مصداقی از مباح را منع کند، بلامانع است.

و اگر موضوع شرط ترک فعل مباح ازدواج مجدد به صورت مطلق و در جمیع ازمنه و حالات باشد، ممنوع خواهد بود.

مرحوم آیه اللّه مصطفی خمینی در این مورد می گوید: اولاً باید گفت اخباری که مخالف با کتاب بودن شرط را منع می کنند، تخصیص پذیر نیستند و بعضی از شروط مخالف را تجویز نمی کنند؛ به همین خاطر، بعضی ها به دردسر افتاده و در صدد توجیه و یا رد سند یا دلالت بعضی ادلّه برآمده اند؛ زیرا، همان طور که دلیل نذر عام است؛ دلیل عدم مخالفت شرط با کتاب و سنّت نیز عام است؛ گرچه، سند روایت بریره دچار اشکال است و ما آن را نمی پذیریم.

ثانیا گفته اند که وقتی در این روایت مستثنی را کنار بگذاریم، دیگر مستثنی منه استقرار و جنبه نص یافته و از تخصیص پذیر نخواهد بود که ما این را هم نمی پذیریم؛ معلوم نیست که پس از اعمال قید، مقید ظهور تام یافته و دیگر قید دومی به آنها وارد نشود.

در بیان ضابطه، علمای ما به تشتت افتاده هریک چیزی در این مورد بیان کرده اند.

بعد مرحوم مصطفی خمینی ادامه می دهد که به نظر ما، احکام کتاب دو دسته هستند: احکام الهی یا احکام تأسیسی در شریعت اسلامی و یا سایر تشریعیات سابق که اینها هم احکام تأسیسی حساب می شوند و دسته دوم احکام عقلایی امضایی اسلامی مثل عمل به خبر واحد و نفوذ خیار شرط. شرط مخالف قسم اول، مخالف کتاب محسوب می شود و اما در مورد قسم دوم از احکام مذکور، مادامی که حکمی از کتاب در مخالفت با جعل شرط در آن مورد دیده نشده است، می توان در آنها جعل شرط کرد. بنابراین شرط مخالف قسم اول چه از احکام تکلیفی یا وضعی ایجابی یا ندبی، تحریمی یا کراهتی باشد، شرط عرفا مخالف کتاب تلقی می گردد؛ مگر این که گفته شود ترک مستحب و ارتکاب مکروه جزء ترخیصات می باشد و شرط برخلاف آنها جایز است؛ ولی، در شرط مخالف قسم دوم چنین چیزی را معتقد نیستیم.

خلاصه: شرط خلاف مستحب و مکروه مخالف کتاب نیست و از قرائن استفاده می شود که موافق کتاب است.

ح. نظر استاد سبحانی (مدظله)

شیخ انصاری گفته که ترک تزوج، تسری حرام است؛ با این که از امور مباح بوده به خاطر این که التزام به آن شرط، حرام است و الاّ نفس عمل، ترک مباح است. ظاهرا اطلاق شرط در جمیع روایات به معنی مشروط و ملتزم، اطلاق مجازی است؛ جایی شما در فقه نمی یابید که التزام حرام باشد ولی ملتزم مباح باشد؛ حتی در ترک تسری، التزام حرام نیست؛ بلکه، ارتکاب به چنین التزامی جایز است.

از روایات نیز به دست می آید که صرف التزام حرام نیست و همه حمل بر ملتزم می شود.

اشتراط ترک مباح، مخالف کتاب نیست

ایشان می گوید: شارع در امر مباح مخیر کرده بر فعل یا ترک و ترک آن حرام نیست و این به معنی تشریع و حرام کردن حلال نیست. اگر قرار باشد اینجاها شرط نکنیم محلی برای شرط باقی نمی ماند.

آیا ترک تسری و تزوج مخالف کتاب است؟

ایشان با طرح سؤال و جوابی به این مطلب پاسخ می دهند.

سؤال: اگر ارتکاب مباح و ترک آن جایز است پس چرا در روایات جعل شرط برخلاف آن را منع کرده اند؟

جواب: این شرط مخالف کتاب نیست و روایات وارده در اینجا سه دسته اند:

1. بعضی چنین شرطی را صحیح می دانند.
2. بعضی چنین شرطی را، به خاطر بطلان امور مترتب بر آن، صحیح نمی دانند.
3. این که نفس چنین شرطی باطل است و فاسد.

• قسم اول: روایت عبدالرحمن بن ابی عبداله از امام صادق علیه السلام ( ) و روایت محمد بن مسلم از امام باقر یا از امام صادق علیه السلام
• قسم دوم: که صحیح نمی داند به خاطر امور مترتب بر آن. منظور این روایت این است که به صرف تزویج زن دوم، زن اول بدون طلاق مطلقه باشد. روایت عبداله بن سنان از امام صادق علیه السلام «ان نکحت علیک» یعنی باید تشریفات طلاق رعایت شود.( ) یعنی طلاق معلّق و محلف را قبول ندارد و نیز روایت حماده اخت ابی عبیده الحذّاء شاهد ماست.
• قسم سوم: این که نفس چنین شرطی باطل باشد نه به خاطر «ما یترتب علیه» که طلاق باشد، روایت محمدبن مسلم بوده، که عیاشی نقل کرده است:«ان تزوج علیها امرأهً او هجرها او اتی علیها سریّهً فانها طالق قال شرط اللّه قبل شرطکم»

روایت عیاشی مرسله است و با آیه قرآن سازگار نیست که می گوید: «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ» که آیات «أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ» است و غلط در روایت آمده است یا «الا ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ»

پس قرآن نه التزام و نه ملتزم را باطل نکرد و فعل مباح را می شود مرتکب شد.

ضابطه تغییر شرط مخالف و موافق کتاب نزد آیه اللّه سبحانی

حرام و حلال الهی تا ابد باقی است و کسی توان تغییر آن را ندارد. بنابراین:

1. کسی حق تغییر حکم الهی را ندارد.
2. قسم بر ارتکاب حرام نباید خورد.
3. نذر بر فعل حرام جایز نیست.

احکام الهی با نذر و شرط و… قابل تغییر نیست. فرقی هم بین احکام تکلیفی و وضعی و التزامی و غیر التزامی نیست و همه را بررسی می کنیم.

در احکام وضعی

احکام وضعی که در معاملات و سیاسیات… هست قابل تغییر نیست؛ مثل تغییر قانون ارث، حریت، ولاء.

احکام تکلیفی الزامی:

شرط در آن دو صورت دارد:

1. شرط شود در حال حیض طلاق داده شود که حرام است.
2. انگور بفروشد به شرطی که شراب بسازد که حرام است و عرف ارتکاب به آن را حرام می شمارد و دقت فلسفی نمی کند.

احکام تکلیفی غیر الزامی

مراد مباحات و مکروهات و مستحبات است که بحث اصلی در شروط اینجاست.

در ادامه این بحث ازدواج مجدد آیه اللّه سبحانی می فرماید:

1. شروطی که بخواهد حکم الهی را طرد نماید.
   خداوند گفته «الطلاق بید من اخذ بالساق» شرط شود طلاق دست زن باشد؛ این موارد از تحلیل حرام یا… است.
   شارع حق را به مرد داده اگر او حق تعیین مسکن را به زوجه بدهد و از خود سلب حق نماید این کار جایز نیست.
2. آنهایی که حکم شرعی را طرد نمی کند و منازعه با آن ندارد، مکلّف می تواند هردو جنبه را اختیارکند ترک یا فعل را، اما به نحوی که سلب حق ننماید و نگوید تا آخر عمر کنیز نمی گیرم، این عیبی ندارد.
   «اذا شترطت علیه ان لا تزوج و لا تسری علیها مادامت فی حبالته لا بمعنی انّه لیس له هذا الحق بل مع تسلیمه له تشترط علیه ان یختار من الحلال ذاک الطرف»
   بنابراین، احکام وضعی و تکلیفی و الزامی و غیر الزامی اگر منجر به تشریع شود، حام است؛ بدون این که مربوط به التزام باشد.«کل ملتزم یعد مخالفا لنفس التشریع بالدلاله المطابقیه فهو شرط مخالف فی المجالات الثلاث الوضعیه والتکلیفه الالزامه والتکلیفه غیرالالزامیه و کل شرط لاتکون بالدلاله المطابقیه مخالفا لا مر شرعه الشارع فلا یعد مخالفا، کما اذا الزمته علی الاخذ باحد طرفی الحلال طیله عمره»
   خلاصه: از مجموع عبارات شیخ انصاری در کتاب المکاسب و تعلیقات مهمّی که بزرگان بر آن نوشته اند چنین استفاده می شود شیخ انصاری و صاحب کفایه و آیهالله غروی با استفاده از روایات مربوطه شرط ترک ازدواج مجدد را شرطی باطل می دانند و چون تجدید فراش و ازدواج مجدد منع شرعی ندارد یعنی چون خودِ مشروط و ملتزم به، نامشروع نیست لذا التزام به آن را با حکم خدا مخالف می دانند.
   میرزای نائینی با قبول این احتمال که نفس الزام و التزام نیز به مخالفت با کتاب الله متّصف می گردد در این که شرط ترک ازدواج مجدد از این قبیل باشد تردید می کند و احتمال می دهد که عدم نفوذ شرط ترک ازدواج مجدد در روایات علّت دیگری داشته باشد، می فرماید: «فَیَمْکِنْ اَنْ یَکُونَ عَدَمُ نُفوذِ الشَّرطِ، لِتَعلیقِ الطلاقِ وَ لا یَکونُ الشَرْطُ بِنَفْسِهِ مُخالِفا لِلشّرعِ»

ترجمه: ممکن است عدم نفوذ شرط ترک ازدواج مجدد به این دلیل باشد که طلاق به صورت شرط نتیجه بر آن معلّق شده است.

به هر حال با این که در مثالِ شیخ انصاری تردید کرده است، پس از توضیحاتی در خصوص مباحات، متّصف شدن الزام و التزام، به مخالفت با حکم الله را در مواردی می پذیرد و می فرماید: «وَ اُخری اِلتِزامُ تَرْکِ نوعٍ مُباحٍ دائِماً کَالْحلْفِ عَلی تَرْکِ شُرْبِ الْعَصیرِ دائِماً وَ حِینئذٍ یکونُ اِلتزاماً مُحَرّماً لِما اَحلَّهُ اللهُ کَما فی الرّوایهِ»

ترجمه: گاهی شخص ملتزم می شود به ترک نوع مباحی برای همیشه مثل این که بر ترک آشامیدن آب میوه برای همیشه قسم یاد کند که در این صورت این التزام آنچه را خدا حلال کرده است حرام می کند و چنین التزامی مخالف حکم الله است، همان طور که در روایت آمده است.

آیه الله موسوی بجنوردی نیز ترک امر مباح را مادام العمر حرام و التزام به آن را مخالف با حکم الله می داند.

علاّمه طباطبایی یزدی: «یُمْکِنُ اَنْ یُقالُ اِنّ المُتَّصِفَ بِالْمُخالَفَهِ اَبَداً نَفْسُ الشَّرْطِ لکِنَّ الاتّصافَ قَدْ یَکُونُ مِنْ حَیثُ مُتَعَلَّقِهِ اَی المُلْتَزَم وَ قَدْ یَکُونُ بِاعتبار نَفْسِهِ»

ترجمه: می توان گفت آنچه به مخالف متّصف می گردد خود شرط است الاّ این که این اتصاف گاهی از نظر متعلّق یعنی مشروط و ملتزم به و گاهی به اعتبار نفس شرط و تعهّد است.

ه نظر علاّمه طباطبایی قدر جامع بین مفاهیم شرط، جعل و تقیید است در این صورت اگر متعلّقِ اشتراط، فعل باشد آن را به معنای الزام و التزام و اگر متعلّقش وصف باشد آن را به معنای تقیید تفسیر می کند و می فرماید: «اِنّ الْمُرادَ مِنَ الشَّرْطِ فی الاَخْبارِ، اّلْقَدرُ الْمُشْتَرَکُ وَ هُوَ مُطْلَقُ الْجَعْلِ وَ التّقییدِ … و قال و التَّحْقیقُ اَنْ یُقالَ بِالتَفصیلِ بینَ ما لَو کَانَ الشَرْطُِ مِنَ قَبیلِ الافْعالِ وَ ما کانَ مِنْ قبیلِ الاوصافِ نَفیِ الاوّلِ یکونُ بِنَحْوِ الالتزامِ وَ فی الثانِی بِنَحْو التّقْیِیدِ»

در خصوص شرط ترک ازدواج مجدد علاّمه طباطبایی اخباری را که از آن بطلان چنین شرطی استفاده شده است، به موردی محدود می سازد که با شرط ترک ازدواج، مجدّد از زوج گرفته می شود. و دیگر در اختیار او نمی باشد و روایاتی را که بر صحّت چنین شرطی دلالت دارند به موردی محدود کرده که زوج با حفظ حق ازدواج مجدد قول و تعهّد ترک آن را داده است لذا فرموده است: «یُمْکِنُ الْجَمْعُ بَینَ الرِّوایاتِ بِحَمْلِ مادّلَ عَلی عَدَمِ صِحَّهِ الشّرْطِ الْمَذکورِ عَلی صُورَهِ عَدَم کَونِ التَّزْویج و التَسرّی بِیدَ الزَوجِ، وَ حَمْلِ اَخْبارِ الصِحّهِ وَ الجَوازِ عَلی صُورَهِ ارادهِ مُجرّدِ الالزامِ بِالتّرکِ»

ولی بعضی از فقها مانند میرفتاح بعد از نقل جمله شیخ انصاری: «اَلمُتّصِفُ بِالْمُخالَفّهِ اِمّا نَفْسُ الْمَشْروطِ» صریحاً فرموده است: «لامَجالَ لِاِرِادهِ غَیْرِ هذا الْمَعْنَی فی شیءٍ مِنَ الاْخبارِ المَذکورَهِ …»

ترجمه: در هیچ یک از اخبار مورد بحث متّصف به مخالفت با کتاب، غیر نفس مشروط نخواهد بود و راهی برای احتمال دیگر وجود ندارد.

امام خمینی نیز همان طور که گذشت فرمود: «تمام روایات امر واحدی را بیان می کنند و آن این که مشروط و ملتزمٌ به مخالف مشروع نباشد» و نیز به دلایل و قراینی لفظ «شرط» در روایات مورد بحث را با استعمال مجازی بر معنای مشروط و ملتزمٌ به حمل نموده این چنین استدلال می نماید: «وَ لا خِفاءَ فی اَنَّ الشَّرْطَ بِمَعْناهُ الحَقیقی مُنفَکّاً عَنِ الْمُتَعلّقاتِ لا یکونُ لَهُ عَمَلٌ حتّی یَجِبَ اَوْ یَحرمَ، وَ لَیسَ لَهُ وَفاءٌ بِذاتِهِ إلاّ بِلِحاظِ المَتعلّقِ وَ لا یَخالفُ الکِتابَ وَ لا یوافقِهِ، بَلْ تلکِ المعانی کلّها مربوطٌ بالملتزماتِ وَ اسْتَعْمِلَ الشَرط فیها مَجازاً فَالْمُرادُ بِمُخالَفَهِ الْکِتابِ، مُخالَفَهُ المُلتَزمُ لَهُ لا الالتِزام»

ترجمه: پوشیده نیست که شرط به معنای حقیقی و جدا از متعلقات عملی ندارد تا واجب را حرام باشد و بذاته وفای به آن نیست مگر از نظر متعلّق آن. در این صورت التزام منفک از متعلّق نه موافق با کتاب است نه مخالف، بلکه تمام این معانی به ملتزمات مربوط می باشد کلمه شرط مجازاً، در مشروط و ملتزم به کار رفته است … پس مراد از مخالفت با کتاب مخالفت ملتزمٌ به با کتاب است نه مخالفت التزام با کتاب.

با قبول مدعای امام راحل که لفظ «شرط» مستعمل در روایاتِ مورد بحث با استعمال مجازی در معنای مشروط و ملتزم به، به کار رفته است، می گوییم: استدلال امام ناتمام و مورد تردید است زیرا با دقّت در گفته های کسانی که سعی دارند الزام به ترک مباح مثلاً ترک ازدواج مجدد را نیز به مخالفت با کتاب متّصف نمایند به این نتیجه می رسیم که منظور آنان نفس الزام و التزام جدا و منفک از متعلّق نمی باشد چون همه آنان از الزام و التزام به امر مباح و یا ترک آن بحث می کنند نه از الزام و التزام مطلق بدون متعلّق. و تعبیر شیخ انصاری «وَ اِمّا اَنْ یکونَ التزامُه» نیز شاهدی روشن بر این مطلب است، زیرا اگر منظور نفس الزام و التزام مجرّد از متعلّق بود به صورت اضافه نمی آورد بلکه می فرمود: «وَ اِمّا اَنْ یَکونَ نَفْسُ الالتِزام» پس منظور آنان الزام و التزام مجرّد از متعلّق نیست تا اشکال امام وارد باشد.

در هر صورت از مجموع مطالبی که ذکر شد به این نتیجه می رسیم که مستفاد از روایات مورد بحث، بطلان شرط ترک تزوّج و تسرّی است یعنی شرط ترک ازدواج مجدد و ترک انتخاب کنیزی برای معاشقه به نحوی که در آن روایات آمده باطل و غیر نافذ است ولی علّت این بطلان مخالفت شرط با حکم الله نمی باشد.زیرا ترک ازدواج مجدد مشروع است و با حکم الله مخالفتی ندارد بلکه همان طور که مرحوم میرزای نائینی اشاره دارند عدم نفوذ شرط ترک ازدواج مجدد و شروط دیگر مذکور در روایات باید علّت دیگری داشته باشد.

بنابراین، در راه جست و جوی علّت بطلان آن شروط، لازم است روایاتِ مربوط به مسأله عیناً مورد تحقیق و بررسی و مداقّه قرار گیرد. در مراجعه به روایات مورد بحث، مسلّم می گردد که شروط مذکور در آن روایات کلاً به صورت شرط نتیجه و با ذکر جزا آمده است یعنی زوج به نفع زوجه شرط کرده اگر زنی دیگر بگیرد و یا کنیزی را برای معاشقه انتخاب کند و … زوجه او به صورت شرط نتیجه مطلّقه و رها باشد، با این که طلاق با این چنین تعهّد و اشتراطی محقّق نمی گردد بلکه برای تحقّق آن، شرعاً شرایط و مقرّرات و تشریفات خاصّی است و بدون اجرای صیغه آن هم با شرایطی به خصوص و در حضور عدلین طلاق محقّق نمی گردد.

پس اشتراط ترک ازدواج مجدد مذکور در آن روایت از این جهت باطل و نامعتبر است که وقوع امر نامشروعی نظیر تحقّق طلاق بدون اجرای صیغه و رعایت شرایط بر آن مرتبت گشته است بدون این که اصل اشتراط بدون آن قید منع شرعی داشته باشد پس چون تعلیق بر محال شرعی شده است، لذا باطل است. شاهد روشن بر این که شرط مذکور در روایات به صورت شرط نتیجه و معلّق به مطلّقه شدن زوجه است این که در روایات عیاشی عبارت (فانّها طالق) و در روایت محمد بن قیس عبارت (فهی طالق) و در روایت حلبی عبارت (فانت طالق) و در روایت ابن سنان عبارت (فهی طالق) و در روایت دعائم الاسلام عبارت (اِنّ الْمَرْاهَ التّی تَزَوَّجَها طالق …) آمده و مطلّقه شدن زوجه را به عنوان جزا فهمانده است.

ضمناً همان طور که ملاحظه می شود سه روایت اوّل در مطلّقه شدن همسر نخست، ظهور دارند ولی بنا به ظهور روایت چهارم و صراحت روایت پنجم این چنین شرط شده که چنانچه زوجه دیگری بگیرد آن زوجه دوم مطلّقه شود، باز هم مطلّقه شدن جزا قرار گرفته است.

نتیجه: مستفاد از پنج روایت قبلی این که شرط ترک ازدواج مجدد و غیر آن در صورتی باطل و بی اعتبار و غیر نافذ خواهد بود که مطلّقه شدن زوجه را نتیجه تخلّف آن شرط قرار داده باشند نه این که مطلقاً باطل باشد.

عن حماده بنت الحسن سألت ابا عبدالله (ع): «عن رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأهً وَ شَرَطَ لَها اَنْ لا یَتَزَوَّجَ عَلَیها وَ رَضِیَتْ اَنَّ ذلِکَ مَهْرُها. قالَتْ: فَقالَ ابو عبدالله (ع) هذا شَرْطٌ فاسِدٌ لا یَکونُ النِّکاحُ اِلاّ عَلی دِرْهَمٍ اَو دِرْ هَمَینِ»

ترجمه: حماده از امام صادق (ع) سؤال می کند مردی، زنی را به عقد خود درآورده و شرط کرده که با وجود او زنی دیگر نگیرد، و در برابر زن هم راضی شده که همین تعهّد و التزامِ مرد، مهریه او باشد امام (ع)

می فرماید: این شرطی است فاسد و عقد ازدواج بدون مهر نمی شود، حدّاقل یکی دو درهم هم که شده باید مهریه معین گردد.
حدیث بالا را نیز از دلایل بطلان شرط عدم ازدواج مجدد به شمار آورده اند، به استناد این که در این حدیث امام صریحاً فرمود: (هذا شرط فاسد) یعنی شرط ترک ازدواج مجدد باطل است.
جواب این که این حدیث ناظر به موردی است که شرط ترک ازدواج مجدد را مهریه زوجه قرار داده باشند و چون این چنین امری نمی تواند مهریه و کابین زوجه قرار گیرد، لذا شرطی غیر معتبر و بی ثمر خواهد بود.

عن زراره: «انّ ضریساً کانَتْ تَحته بِنتَ حَمرانِ فَجَعَلَ لَها اَنْ لا یَتَزَوَّجَ عَلَیها وَ لا یَتَسرّی اَبداً فی حَیاتِها وَ لا بَعْدَ مَوتِها، عَلی اَنْ جَعَلَتْ لَهُ هِیَ اَنْ لا یَتَزَوَّجَ بَعْدَهُ اَبَداً، … وَ جَعَلا عَلَیهِما مِنَ الْهَدْی وَ الحَجِّ وَ الْبُدنِ وَ کلّ مال لَهُما فی الْمَساکِینَ، اِنْ لَمْ یَفِ کُلُّ واحِدٍ مِنْهُما لِصاحِبِه ثُمَّ اِنّه اَتی اَبا عبداللهِ فَذَکَرَ ذلِکَ لَهُ فَقال (ع): … اِذْهَبْ فَتَزَوَّجْ وَ تَسَّرَ فَاِنّ ذلِکَ لَیسَ شیٌ وَ لَیسَ عَلَیکَ و لا عَلَیها، وَ لَیسَ ذلِکَ الّذی صَنَعْتُما بِشَیءٍ فَجاء فَتَسَرّی وَ وُلِدَ لَهُ بَعْدَ ذلِکَ اَولادٌ»

ترجمه: از زراره منقول است: ضریس که دختر حمران را به عنوان زوجه در اختیار داشت با او قرار گذاشت که هیچ گاه بر او زنی نگیرد و کنیز سوگلی هم نداشته باشد نه در زمان حیات او نه بعد از فوت او با این شرط که زن هم بعد از او هیچ گاه ازدواج نکند و نیز بر این قرار گذاشتند که هر کس به تعهّدش وفا نکند اموالش کلاً حق فقرا باشد … ضریس سپس خدمت امام صادق (ع) رسید و جریان را به عرض رسانید. امام (ع) بعد از سخنانی فرمود: این قرارداد ارزشی ندارد و نادرست است نه بر تو امری لازم است نه بر او، می توانی بر وی ازدواجی مجدّد داشته باشی یا با کنیز خود آمیزش نمایی. ضریس با این اجازه از کنیز خود بهره گرفته با او آمیزش کرد و صاحب فرزندانی متعدّد شد.
این حدیث را نیز بعضی از دلایل بطلان شرط ترک ازدواج مجدد به حساب آورده اند، زیرا امام فرموده: «لَیسَ ذلِکَ الّذِی صَنَعْتُما بِشیءٍ».

جواب: بطلان شرط ترک ازدواج به صورتی مربوط است که زن و مرد تعهّد کنند هیچ گاه ازدواج نکنند به طوری که بعد از فوت هر یک، دیگری حق ازدواج نداشته باشد و بطلان این تعهّد به دلیل غیر عقلانی و سفهی بودن آن است، چون تعهّد کرده اند هیچ گاه ازدواج نکنند.

خلاصه: با این روایات هفتگانه، فقط در مواردی خاص و به عللی مخصوص، بطلان شرط ترک ازدواج مجدد اثبات می شود و همان طور که ملاحظه می شود پنج حدیث اوّل دلیل است بر این که چنانچه لازمه تخلّف از شرطِ ترکِ ازدواج به صورت شرط نتیجه، وقوع طلاق و مطلّقه شدن زوجه باشد، این چنین شرطی باطل است.

زیرا بر امری معلّق شده که شرعاً واقع نمی شود یعنی بر امر محال شرعی معلّق شده است و حدیث ششم دلیل است بر این که چنانچه شرط ترک ازدواج دیگر، به عنوان مهریه قبول شده باشد باطل و غیر نافذ است زیرا چنین چیزی نمی تواند به عنوان مهریه و کابینِ زوجه قرار گیرد.

و حدیث هفتم دلیل است بر این که چنانچه شرطِ ترکِ ازدواجِ دیگر، به صورتی غیر عقلانی تعهّد شود باطل است، مثل این که زوجین تعهّد کنند هیچ گاه ازدواج دیگر نداشته باشند حتّی در صورتی که یکی از آن دو فوت کرده باشد.
ولی در غیر موارد یاد شده در این روایات و در صورت نبود آن علل یاد شده، مدرکی بر بطلانِ شرطِ ترکِ ازدواج نداریم و به همین جهت امام خمینی با تصریح به این که اشتراط ترک محلّلات و مباحات و مستحبّات و مکروهات با شرع مخالفتی ندارد و پس از نقد کلام شیخ انصاری صریحاً می فرماید: نتیجه آنچه ذکرکردیم این است که اشتراط ترک ازدواج و تسرّی و نظایر آن بر زوج، اشتراطی جایز است و با شرع مخالفتی ندارد و روایت منصور بن یونس بزرج شاهد بر این مدّعاست.

(امام خمینی در مقام استدلال از قولی که در تحریر الوسیله دارند عدول کرده اند.)

عن منصور بن بزرج عن عبد صالح (ع): «قال قُلْتُ لَهُ: اِنّ رَجُلا مِنْ مَوالِیکَ تَزَوَّجَ اِمْراهً ثُمَّ طَلَّقَها فَبانَتْ مِنْهُ فَاَرادَ اَنْ یُراجِعَها فَاَبَتْ عَلَیهِ اِلاّ اَنْ یَجْعَلَ لِلّهِ عَلَیهِ اَنْ لا یُطَلّقَها وَ لا یَتَزَوَّجَ عَلَیها، فَاعْطاها ذلِکَ ثمّ بَدالَهَ، فی التّزویج بَعْدَ ذلِکَ فکَیفَ یَصنَعُ؟ فَقالَ: بِئسَ ما صَنَع، ما کانَ یدریهِ ما یَقَعُ فی قَلْبِهِ بِاللیلِ وَ النّهارِ قُلْ لَهُ: فَلْیَفِ لَلمَرءَه بِشَرْطِها فَاِنّ رسولَ اللهِ (ص) قالَ: المُؤمِنُونَ عَنْدَ شُرُوطِهِمْ»

ترجمه: منصور بن بزرج گوید به عبد صالح (ع) عرض کردم: شخصی از دوستان شما با زنی ازدواج کرده و پس از طلاق و جدایی از او، بار دیگر برای ازدواج با او مراجعه کرده است. ولی زن حاضر نشده مگر این که زوج با خدا عهد کند که دیگر او را طلاق ندهد و زن دیگر نگیرد، مرد با این تعهّدی که سپرده دوباره با او ازدواج نموده ولی بعد برایش تجدید نظر پیش آمده و علاقه دارد مجدّد ازدواج کند، چه باید بکند؟ امام فرمود: کار بدی کرده او چه می داند هر شب و روز بر قلبش چه خواهد گذشت هم اکنون به او بگو: باید به شرط و تعهّدی که داده وفا کند، زیرا رسول خدا (ص) فرمود: «مسلمانان باید به شروط و تعهّدات خود وفادار باشند.»

این حدیث برای اثبات صحّت اشتراط ترک ازدواج مجدد کافی است و ظهور آن در صحّت نذر ترک ازدواج مجدد دلیل بر این خواهد بود که شرط ترک ازدواج مجدد با مشروع مخالفتی ندارد، زیرا اگر مخالف بود متعلّق نذر قرار نمی گرفت و بعد از اثبات عدم مخالفت آن با مشروع، اشتراط آن نیز جایز و نافذ خواهد بود.

گرچه با توضیحات قبلی روشن شد که شرط ترک ازدواج مجدد، فی حدّ ذاته شرطی جایز و نافذ و واجب الوفاست در عین حال در تأیید این حقیقت به شواهدی از روایاتی که بر صحّت چنین شرطی دلالت دارد اشاره می شود.

عن عبدالرحمن بن ابی عبدالله: «اِنَّهُ سَاَلَ اَبا عَبْدِاللهِ عَنْ رَجُلٍ قالَ لِغُلامِهِ: اَعْتِقُکَ عَلی اَنْ اُزَوّجَکَ جارِیَتِی هذِهِ، فَاِنْ نَکَحْتَ عَلَیها وَ تَسَرّیتَ، فَعَلیکَ مِائهُ دینارٍ، فَاَعْتَقَهُ عَلی ذلِکَ فَنَکَحَ اَو تَسَرّی اَعَلَیهِ مِائَهِ دینارِ وَ یَجُوزِ شَرْطُهُ؟ قالَ یَجُوز عَلَیهِ شَرْطُهُ، قالَ وَ قالَ اَبُو عبدِالله (ع) فی رَجُلٍ اَعْتَقَ مَمْلُوکَهُ عَلی اَنْ یَزَوِّجَهُ اِبْنَتَهُ وَ شَرَطَ عَلَیهِ اِنْ تَزَوَّجَ اَو تَسَرّی عَلَیها فَعَلَیهِ کَذا وَ کَذا، قالَ یَجُوزَ»

ترجمه: از عبدالرحمن بن ابی عبدالله منقول است که او از حضرت امام صادق (ع) درباره شخصی سؤال کرده است که او به غلام خود گفته: من تو را آزاد می کنم با این شرط که این جاریه خود را به عقد ازدواج تو در آورم مشروط بر این که اگر بر سر او زنی آوری و یا کنیز سوگلی برگزینی صد دینار باید بدهی، با این قرارداد او را آزاد می کند ولی غلام بعداً ازدواج مجدد کرده و سوگلی گرفته است، آیا صد دینار را باید بپردازد و شرطی که پذیرفته معتبر و نافذ است؟ فرمود: شرطش نافذ است و باید به تعهّد خود عمل کند. راوی گوید: و نیز امام همین جواب را فرموده درباره شخصی که برده خود را با این شرط آزاد کرده که دختر خود را به عقد ازدواج او درآورد مشروط بر این که اگر ازدواج مجددی کند و یا سوگلی برگزیند مبلغ معیّن شده را باید بدهد، یعنی در این مورد نیز امام فرمود شرط نافذ است.

عن محمد بن مسلم عن احدهما (ع): «فی الرَّجُلِ یَقُولُ لعَبْدِهِ: اُعْتِقُکَ عَلی اَنْ اُزَوِّجَکَ اِبنَتِی، فَاِنْ تَزَوَّجْتَ عَلَیها اَو تَسَرَّیتَ فَعَلیکَ مِائهَ دینارٍ فَاَعْتَقَهُ عَلی ذلِکَ وَ تَسَرّی اَو تَزَوَّجَ، قالَ عَلَیهِ شَرْطُهُ …»

ترجمه: محمد بن مسلم از یکی از دو امام سؤال کرده که شخصی به برده خود می گوید: من تو را آزاد می کنم با این شرط که دخترم را به عقد ازدواج تو درآورم مشروط بر این که اگر علیه او ازدواج مجدد کنی و یا سوگلی انتخاب نمایی صد دینار بپردازی و بعد با همین قرارداد او را آزاد کرده است ولی برده آزاد شده تخلّف کرده و ازدواج مجدد نموده سوگلی هم گرفته است فرمود: باید به تعهّدش عمل کند.
از این دو حدیث اخیر (نهم و دهم) استفاده می شود. چنانچه تخلّف از شرطِ ترکِ تزوّج و ازدواج مجدد را موجب التزام به امری ممکن چون پرداخت مبلغی معیّن قرار دهند که شرط معتبر و نافذ است و مشروط علیه درصورت تخلّف باید مبلغ مورد تعهّد را بپردازد.

پس همان طور که از روایت منصور بن بزرج(حدیث هشتم) نیز استفاده شد شرط ترک ازدواج مجدد و تعهّد به آن فی حدّ ذاته جایز بوده بلا مانع است و حکم به بطلان آن در هفت روایت قبلی علّتی مخصوص دارد که در روایت به آن اشاره شده است.

به هر حال چون روایتی که بر بطلان شرط ترک ازدواج مجدد به طور مطلق دلیل باشد نداریم و چنین شرطی شرعاً مباح است، تعهّد به آن مشروع و وفای به آن شرعاً لازم خواهد بود و اما اجماعی که بعضی ادّعا نموده اند به فرض ثبوت چون قطعیّ المدرک است حجّت نخواهد بود، زیرا اجماعی از نظر امامیّه حجّت است که کاشف از قول معصوم باشد و آن در موردی محتمل است که مستند و مدرک مسأله مشخّص و معلوم نباشد.

نتیجه دیدگاه های فقهی در این شرط

اختلاف نظر در مورد صحت شرط عدم ازدواج مجدد در ضمن عقد نکاح و یا هر عقد لازم دیگر، از آنجا نشأت می گیرد که گروه کثیری از فقهاء این شرط را تحریم حلال میدانند و مشمول عقد مستثنای قاعده: المومنون عند شروطهم الاشرط، حرم حلالاً اوحل حراماً می دانند. و نیز استناد به روایاتی که دلالت بر بطلان شرط عدم ازدواج مجدد زوج دارد می کنند. گروه دیگر از فقهاء بر این عقیده هستند که مراد از تحریم حلال و تحلیل حرام که در ذیل نبوی شریف استثناء شده است عبارت است از اینکه مشترط قاعده کلی بوجود آورد و یا اینکه حکم جدیدی را ابداع نماید, شارع مقدس نسبت به قرار دادن شروط اجازه و تنقیذ فرموده است:

مگر شرطی که موجب ابداع حکم کلی جدید گردد، مثل تحریم ازدواج مجدد, هر چند این معنی نسبت به نفس خود باشد چرا که خداوند سبحان میفرماید: فانکحوا ماطاب لکم من النساء مثنی او ثلال اورباع بنابراین شرط عدم ازدواج مجدد را تحریم حلال و قهراً مشمول نهی مذکور در استثناء حریت مزبور می دانند و بر همین اساس این شرط را فاسد می دانند.

اما کسانیکه معتقدند شرط ازدواج مجدد صحیح است _ کماهو الحق_ بر این عقیده هستند که این چنین شرطی تحریم حلال نیست, و آنچه که از حدیث شریف المومنون عند شروطهم استثناء شده است و مورد نهی قرار گرفته تحریم حلال و یا تحریم مباح و مستحب است که در این صورت مخالف با کتاب و سنت و قهراً فاسد است, ولی شرط اتیان فعل مباح و یا ترک آن مثل شرط عدم ازدواج مجدد, و نیز شرط ترک فعل مستحب نافذ و غیر مخالف با کتاب و سنت است.

و بالاخره فرق است بین شرط ترک ازدواج مجدد و یا شرط تحریم آن, و بر همین اساس چنانچه زوجه شرط ترک فعل مباح که ازدواج مجدد است را بنماید این شرط صحیح و نافذ است ولی اگر شرط تحریم ازدواج با زنان دیگر را بنماید این شرط فاسد و مشمول عقد مستثنای قاعده: المومنون عند شروطهم میگردد, زیرا تحریم مباح را در بر دارد.

بنابراین اشکالی در صحت شرط مذکور وجود ندارد. علیهذا اگر اجماع و یا شهرت فتوائی بر بطلان این شرط اقامه شود هیچگونه ارزش فقهی ندارد, بجهت اینکه این اجماع مدرکی محسوب میشود و اجماع اصولی نیست
از قواعد معروف فقه قاعده: المومنون عند شروطهم است که مورد استفاده در شرط عدم ازدواج مجدد می باشد, در مدارک و مستندات این قاعده روایاتی موجود است که ناظر به شرط عدم ازدواج مجدد زوج از جانب زوجه در ضمن عقد نکاح می باشد و نیز مورد استناد قائلین به بطلان این شرط نیزمیباشد.

بخش پنجم:

ضمانت اجرائی شرط فعل در ضمن عقد نکاح

چه ضمانت اجرایی برای امتناع از انجام مفاد شروط وجود دارد قانون مدنی برای شروط ضمن عقد که به صورت فعل ملحوظ گردد، ضمانت اجرائی مشخصی منظور نداشته است و معلوم نیست که اگر مثلا زوجین در حین عقد نکاح، شرطی را به صورت شرط فعل لحاظ نمایند، و از موارد قابل الزام دادگاه نباشد، چه نتیجه حقوقی ایجاد خواهد شد؟بعضی از حقوقدانان معاصر، چنین پنداشته اند که شرایط ملحوظ در عقد نکاح چنانچه قابل الزام نباشد، برای صاحب شرط خیار فسخ ایجاد می گردد و نکاح را به سایر معاملات قیاس نموده اند، که قانون مدنی در سایر معاملات به موجب مواد 237 و 239 مقرر داشته است:به نظر می رسد این استدلال مخدوش است زیرا از نظر فقهی عوامل جدائی زن و مرد در شریعت مشخص و محدود به طلاق و یا فسخ و یا انقضاء مدت و یا بذل و امثال آن است. فسخ به موجب خیار حاصله از تخلف انجام تعهد،. در شریعت منظور نگردیده است.قانون مدنی نیز به پیروی از فقه، عوامل انحلال نکاح را دقیقا مشخص کرده و چنین خیاری را برای احد   طرفین قرار نداده است و بنابراین نمی توان نکاح را به سایر معاملات قیاس نمود و با استنباط از ماده 237 و 239 چنین نظری دارد.

با توجه به مطالب پیش گفته،آیا برای ایجاد ضمانت اجرای این شرط می توان درحین انشای شرط ترک ازدواج مجدد، اختیاراتی برای زوجه پیش بینی نمود . این امر در دو مورد «اعطاء وکالت در طلاق« و«تفویض طلاق» قابل بررسی است.

الف – وکالت زن در طلاق

قانون مدنی ایران در مورد وکالت زن در طلاق از قول مشهور فقهای امامیه پیروی کرده است. در قانون مدنی دو ماده راجع به وکالت در طلاق دیده می شود یکی ماده ۱۱۳۸ که وکالت در طلاق را به طور اطلاق تجویز می کند وبه وکالت زوجه اختصاص ندارد و دیگر ماده ۱۱۱۹ که مربوط به توکیل زن در طلاق از طریق شرط ضمن عقد است . این ماده که مصوب سال ۱۳۱۳ می باشد چنین مقرر می دارد طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینکه شرط شود هر گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود و یا ترک انفاق نماید یا برعلیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهائی خود را مطلقه سازد قبل از قانون مدنی نیز ماده ۴ قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۰ که صریحا نسخ نشده و تا حدی که با قانون مدنی و دیگر قوانین جدید متعارض نباشد به قوت و اعتبار خود باقی است به این مسأله توجه کرده و چنین مقرر داشته است:

طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی را که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینکه شرط شود هر گاه شوهر در مدت معینی غایب شده یا ترک انفاق نموده یا برعلیه حیات زن سوء قصد کرده یا سوء رفتاری نماید که زندگانی زناشوئی غیر قابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم قطعی خود را به طلاق بائن مطلقه سازد.

تبصره – در مورد این ماده محاکمه بین زن وشوهر در محکمه ابتدائی مطابق اصول محاکمات حقوقی بعمل خواهد آمد  حکم بدایت قابل استیناف و تمیز است. مدت مرور زمان ۶ ماه از وقوع امری است که حق استفاده از شر ط را می دهد.

چنانکه ملاحظه می شود عبارات ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی در واقع تکرار ماده ۴ قانون ازدواج با پاره ای اصلاحات است. در مقایسه بین این دو ماده و برای روشن شدن مطلب ذکر نکاتی به شرح زیر لازم بنظر       می رسد:

1. در ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی جمله شوهر زن دیگر بگیرد اضافه شده و بدین طریق تصریح گردیده است که زن می تواند ضمن عقدنکاح یا عقد لازم دیگر که با شوهر منعقد می کند شرط نماید که اگر شوهر زن دیگری بگیرد، زن وکالت در طلاق داشته باشد این مثال در ماده ۴ قانون ازدواج دیده نمی شود هر چند که قبول آن با توجه به عموم ماده و اینکه مواردی که ذکر شده تمثیلی است، نه حصری و براساس فقه اسلامی قبل از قانون مدنی هم اشکالی نداشته است.
2. در ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی به جای حکم قطعی مذکور در ماده ۴ قانون ازدواج اصطلاح حکم نهایی بکاررفته است، تا روشن شود که زن فقط پس از طی همه مراحل قانونی و تایید حکم به وسیله دیوان عالی کشور یا عدم استفاده از حق فرجام خواهی در مدت مقرر می تواند خود را به وکالت از شوهر مطلقه نماید.
   حکم قطعی در اصطلاح حقوقی به حکمی گفته می شود که مراحل رسیدگی ماهوی آن پایان یافته، هر چند که تقاضای رسیدگی فرجامی نسبت به آن شده باشد. بنابراین فرجام خواهی مانع قطعی بودن حکم نیست و پس از طی مرحله فرجامی حکم به صورت نهایی در می آید. در قانون ازدواج بر خلاف قانون مدنی ، اصطلاح حکم قطعی بکاررفته است. معهذا با توجه به تبصره ماده۴ قانون ازدواج که حکم را قابل استیناف و تمیز دانسته و اینکه در صورت وقوع طلاق قبل از حکم فرجامی نقض حکم نمی تواند موجب بطلان طلاق باشد و وضع را به صورت اولیه باز گرداند و در این شرایط درست نیست که زن بتواند به محض قطعیت حکم وقبل از رسیدگی و صدور حکم فرجامی خود را مطلقه سازد، لذا می توان گفت مقصود از حکم قطعی در ماده ۴ قانون ازدواج همان حکم نهایی بوده است و از این لحاظ تفاوتی بین دو قانون نیست.
3. تبصره ماده ۴ قانون ازدواج در قانون مدنی آورده نشده شاید از آن رو که بنای قانون مدنی بر ذکر قواعد ماهوی بوده نه قواعد شکلی ، نظیر آنچه در تبصره مذکور آمده است. حال ببینیم آیا حکمی که دادگاه در زمان ما به استناد ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی صادر می کند قابل استیناف و تمیز است یا نه و آیا قاعده راجع به مرور زمان که در جمله آخر تبصره ماده ۴ قانون ازدواج ذکر شده امروز به قوت و اعتبار خود باقی است یا نه.

در مورد سوال اول می توان گفت: برابر لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب مهر ماه ۱۳۵۸ این قبیل احکام که صدور آنها امروزه در صلاحیت دادگاه مزبور است اصولا قابل تجدید نظر است ولی قابل فرجام نمی باشد . ماده۱۲ قانون مذکور چنین مقرر می دارد: احکام دادگاه در موارد زیر قطعی و در سایر موارد قابل تجدید نظر است.

1. در صورتی که حکم مستند به اقرار باشد. اقرار شفاهی در صورت مجلس قید و به امضا مقر می رسد.
2. در صورتی که طرفین دعوی قبل از صدئر حکم از حق در خواست تجدید نظر صرفنظر کرده باشند.
3. حکم مستند به رای یک یا چند داور یا کارشناس که طرفین کتبا رای آنها را قاطع دعوی قرار داده باشند.
4. دعاوی مالی که خواسته دعوی بیش از دویست هزار ریال نباشد و بند چهارم ماده که مربوط به دعاوی مالی است در مورد دعاوی مستند به ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی مصداق پیدا نمی کند. اما اینگونه دعاوی ممکن است مشمول یکی از بندهای ۱-۲و۳ ماده ۱۲ باشد. در این صورت حکم دادکاه برابر قانون قطعی و غیر قابل تجدید نظر است. اما اگر حکم نه مستند به اقرار باشد نه مستند به رای یک یا چند داور یا کارشناس که طرفین رای آنها را قاطع دعوی قرار داده باشند و طرفین هم از حق در خواست تجدید نظر صرفنظر نکرده باشند، برابر قاعده کلی مندرج در صدر ماده ۱۲، قابل تجدید نظر وبه دیگر سخن قابل استیناف است. پس قاعده کلی این است که حکم دادگاه در دعاوی مستند به ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی قابل استیناف است جز در موارد سه گانه ای که ماده ۱۲ لایحه قانونی دادگاههای مدنی خاص استثنا کرده است.

باید اضافه کرد که اگر در محلی دادگاه مدنی خاص تشکیل نشده و دعوی مستند به ماده ۱۱۱۹، طبق ماده۴ لایحه قانونی مذکور در دادگاه عمومی اقامه شده باشد، رسیدگی یک درجه ای و حکم صادره از این دادگاه غیر قابل پژوهش است(ماده۲قانون تشکیل دادگاههای عمومی مصوب مهر ماه ۱۳۵۸).

اما چرا اینگونه احکام غیر قابل فرجامند؟ از آنجا که لایحه قانونی مذکور فقط از تجدید نظر سخن گفته و می توان گفت به طور ضمنی فرجام را نفی کرده است و با توجه به اینکه احکام راجع به دعاوی خانوادگی به موجب قانون حمایت خانواده غیر قابل فرجام بوده و این قاعده تا کنون نسخ نشده است لذا می توان گفت احکامی که به استناد ماده ۱۱۱۹قانون مدنی صادرمی شوند، که مربوط به دسته ای از دعاوی خانوادگی هستند غیرقابل فرجامند. بنابراین نظر ، تبصره ماده۴ قانون ازدواج در قسمتی که مربوط به قابل تمیز بودن احکام یادشده می باشد منسوخ است.

در مورد سوال دوم که مربوط به مرور زمان است ممکن است گفته شود که قاعده مندرج در جمله اخیر تبصره به قوت و اعتبار خود باقی است زیرا قاعده مزبور با هیچ یک از قوانین بعدی صریحا یا ضمنا نسخ نشده است، این یک قاعده استثنایی است که اصل غیرقابل مرور زمان بودن دعاوی خانوادگی را تخصیص می دهد. پس اگر زن ظرف ۶ماه از تاریخ وقوع امری که حق استفاده از شرط وکالت را به او می دهد در دادگاه اقامه دعوی نکند، دیگر دعوای او در دادگاه مسموع نخواهد بود.

لیکن این نظر قابل ایراد است، زیرا دادگاه مدنی خاص نوعی دادگاه شرع است که از مجتهد جامع الشرایط یا منصوب از طرف وی تشکیل شده (ماده۱ لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص) و ترتیب رسیدگی آن تابع مقررات شرع است و در شرع مرور زمان در این گونه دعاوی مقررنشده است. بنابراین این حمله اخیر تبصره ماده۴ قانون ازدواج را باید منسوخ تلقی کرد.

در ماده 4 قانون ازدواج گفته شده است که زن به موجب شرط ضمن عقد می تواند خود را به طلاق بائن مطلقه کند ولی در قانون مدنی دو کلمه طلاق بائن حذف شده است شاید بدین جهت که بائن یا رجعی بودن طلاق یک حکم یا قاعده امری است که توافق طرفین در آن موثر نیست. قانون نوع طلاق را از نظر بائن یا رجعی بودن معین می کند، نه اراده طرفین. در باره اینکه چنین طلاقی بائن یا رجعی است بعدا سخن خواهیم گفت.

ماده۴ قانون ازدواج و ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی هر دو از شرط وکالت ضمن عقد نکاح یا عقد لازم دیگر سخن گفته اند . مزیت اینگونه شرط آن است که وکالت را که خود عقدی جایز است تابع عقد لازم قرارمی دهد و مادام که عقد لازمی که شرط وکالت ضمن آن شده است باقی است هیچیک از طرفین نمی تواند وکالت را بهم زند و مخصوصا موکل(شوهر) حق عزل وکیل(زن ) را نخواهد داشت. واضح است که طریق توکیل زوجه در طلاق منحصر به مورد مذکور نیست بلکه شوهر   می تواند، طبق قواعد عمومی وکالت، به موجب قرارداد مستقلی زن را وکیل خود در طلاق کند، همانطور که می تواند به شخص دیگری در این خصوص وکالت دهد. بدیهی است که در این صورت وکالت عقدی جایز است که هر یک از طرفین حق فسخ  آن را دارد. پس شوهر می تواند هر وقت بخواهد وکیل خود را عزل کند مگر اینکه حق عزل وکیل را ضمن عقد لازمی از خود سلب کرده باشد(ماده۶۷۹ قانون مدنی).

در هر دو ماده یاد شده از وکالت زن با حق توکیل سخن به میان آمده است. دادن حق توکیل به زن به موجب شرط ضمن عقد دارای این فایده است که زن می تواند چنانکه معمول است برای اجرای صیغه طلاق به شخص دیگری وکالت دهد. هر گاه زن حق توکیل نداشته باشد و به تعبیر قانون ، وکیل در توکیل نباشد، نمی تواند به دیگری برای این کار وکالت دهد. برابر ماده ۶۷۲ قانون مدنی وکیل در امری نمی تواند برای آن امر به دیگری وکالت دهد مگر اینکه صریحا یا به دلالت قرائن وکیل در توکیل باشد. بنابراین در صورتی که طرفین درباره حق توکیل، فوت کرده باشند، با توجه به اینکه در عرف امروز زنی از شوهر برای طلاق وکالت دارد خود صیغه طلاق را اجرا نمی کند، بلکه برای این امر به شخص دیگری وکالت می دهد می توان گفت قرائن دلالت بر آن دارد که حق توکیل به زن داده شده است. در این خصوص علاوه بر ماده ۶۷۳ قانون مدنی می توان به ماده ۲۲۵  قانون مزبور استناد کرد.

ب – تفویض طلاق به زوجه

به اعتقاد جمهور فقهای عامه شوهر می تواند اختیار طلاق را به زوجه یا غیر او تفویض کند. برای روشن شدن مفهوم تفویض نخست باید فرق بین تفویض و توکیل را ، بدان گونه که فقهای عامه گفته اند شرح دهیم و سپس تفویض در فقه عامه و بالاخره تفویض در فقه امامیه و قانون مدنی را مورد بحث قرار دهیم.
1/ب – فرق بین تفویض و توکیل
در فرق بین تفویض وتوکیل در فقه عامه، بویژه فقه حنفیه نکاتی به شرح زیر گفته شده است.
در توکیل، وکیل به ارده موکل عمل می کند لیکن در تفویض مفوض الیه به ارده خود عمل می نماید. به عبارت دیگر تفویض تعلیق امر طلاق به مشیت اجنبی و تملیک طلاق به غیر است.
موکل می تواند وکیل خود را عزل کند چرا که وکالت عقدی جایز است در صورتی که در تفویض طلاق شوهر نمی تواند کسی را که امر طلاق به او تفویض شده عزل نماید به دیگر سخن تفویض بر خلاف توکیل قابل رجوع نیست. معهذا فقهای شافعی گفته اند: در تفویض مادام که طلاق واقع نشده شوهر حق رجوع از آن را دارد.
اگر وکالت مطلق باشد اعمال آن مقید به وقت خاصی نیست در حالی که اگر تفویض مطلق باشد باید درمجلس تفویض اعمال شود چنانکه اگر طلاق به زن تفویض شده باشد زن باید در همان مجلسی خود را مطلقه کند و گرنه تفویض ارزش خود را از دست خواهد داد.
هرگاه شوهر بعد از تفویض طلاق مجنون شود در تفویض تاثیری نخواهد داشت در حالی که با جنون موکل وکالت منفسخ می شود.
فقهای حنفی گفته اند: در تفویض شرط نیست که مفوض الیه بالغ یا عاقل باشد در صورتی که در وکالت این امور شرط است.
تفویض نیازی به قبول مفوض الیه ندارد لیکن توکیل ازآنجا که عقد است به قبول وکیل نیاز دارد.
2/ ب- تفویض در فقه عامه.
جمهور فقهای عامه تفویض طلاق به زوجه را جایز می دانند . حتی فقهای حنفی چنانکه اشاره کردیم توکیل زوجه در طلاق را تفویض بشمار می آورند بدین استدلال که وکیل کاری برای دیگران انجام می دهد ، در حالی که زن خود را مطلقه می کند و کاری به مشیت خود وبرای خود انجام می دهد. بنابراین توکیل اگر چه صریح باشد تفویض محسوب می شود. در مقابل حنابله می گویند: نیابت در طلاق چه به صورت توکیل باشد چه با صیغه تفویض یا تخبیر توکیل بشمار می آید.
جمهور فقهای عامه برای صحت تفویض به دلایل زیر استناد کرده اند:

1. آیه ۲۸و۲۹ از سوره احزاب: یا ایها النبی قل لازواجک ان کنتن تردن الحیوه الدنیا و زینتها فتعالین امتعکن و اسرحکن سراحا جمیلا. وان کنتن تردن الله و رسوله والدار الاخره فان الله اعد للمحسنات منکن اجراً عظیماً. به روایت عامه زنان پیامبر (ص) از کمی نفقه به او شکایت بردند و این آیات در باره ایشان نازل شد. جمهور فقهای عامه می گویند: مقصود از اراده دنیا در آیه کریمه اختیار طلاق است وبدین ترتیب پیامبر (ص) امر طلاق را به زنان خود تفویض کرد و آنان را در این کار مخیر نمود که اگر خواستند خود را مطلقه کنند.
2. در صحیح بخاری از عایشه روایت شده است که: پیامبر خدا (ص) ما را مخیر کرد وما خدا ورسول او را اختیار کردیم و پیامبر (ص) آن را بر ما به چیزی نگرفت. ودر روایت دیگری آمده است : پس آن را طلاق بشمار نیاورد. این حدیث بنابر نظر جمهور فقهای عامه دلالت دارد بر اینکه اگر زنان پیامبر (ص) نفس خود را اختیار می کردند طلاق محسوب می شد.

ظاهریه بر خلاف جمهور، تفویض طلاق را منع کرده ودر تفسیر آیه گفته اند: مقصود تخییر زنان پیامبر (ص) بین دنیا وآخرت است نه تخییر بین فراق و بقا و معنی فتعالین امتعکن این است که اگر در زندگانی دنیا را انتخاب کردید پس بیایید که شما را طلاق دهم و بهره مندتان سازم. پس خداوند متعال به نبی خود امر فرموده که هر گاه زنانش دنیا را اختیار کردند آنان را طلاق دهد و این امر مستلزم آن نیست که امر طلاق در اختیار آنان باشد.

جمهور در رد نظریه ظاهریه به روایت عایشه استدلال کرده اند که گفته است: پیامبر (ص) به او فرمود: ای عایشه همانا چیزی را به تو یاد آور می شوم که بجاست درباره آن شتاب نکنی و از والدین خود کسب تکلیف نمایی. می گویند کسب تکلیف (استثمار) از پدر ومادر نمی تواند مربوط به اختیار بین دنیا وآخرت باشد بلکه درباره اختیار بین بقا و فراق است.

الفظ تفویض- الفاظ تفویض طلاق به زوجه متعدد است و هر لفظی که دلالت بر تفویض کند برای تحقق آن کافی است. معهذا فقهای عامه مخصوصاً سه لفظ را در این باب ذکر کرده اند. طلقی نفسک (خودت را طلاق بده) اختاری نفسک (نفس خود را اختیار کن) و امرک بیدک (کارت بدست خود است). فقهای حنفی بر آنند که صیغه تفویض ممکن است به لفظ صریح باشد مانند جمله اول، که در این صورت مثل خود طلاق نیازی به نیت(قصد) ندارد. و ممکن است به لفظ کنایه باشد، مانندجمله دوم و سوم که در این صورت تحقق تفویض احتیاج به نیت دارد، همانگونه که طلاق با الفاظ کنایه (به اعتقاد حنفیه) به نیت نیاز دارد . بنابراین اگر شوهر به زن بگوید: اختاری نفسک و نیت تفویض کند و زن بگوید: اخترت نفسی (نفس خود را اختیار کردم) و قصد طلاق کند طلاق واقع شده است. لیکن اگر زن کلمه نفسی را نگوید یا بگوید اخترت زوجی (شوهرم را اختیار کردم) یا نیت طلاق نکند طلاق واقع نمی شود.

صیغه تفویض ممکن است مقید به زمان معین باشد، یا عام بوده همه زمانها را در برگیرد یا مطلق باشد، اگر مقید به زمان معین باشد چنانکه شوهر بگوید خود را در این ماه مطلقه کن زن فقط اختیار طلاق در ان مدت را دارد و با انقضا مدت مزبور حق او در طلاق زائل می شود.

هر گاه تفویض عام باشد چنانکه شوهر بگوید هر وقت اراده کردی خود را طلاق بده در این مورد زن حق دارد خود را هر وقت خواست مطلقه کند.
اما اگر عبارت تفویض مطلق باشد چنانکه شوهر بگوید خود را طلاق بده بدون اینکه زمانی تعیین نماید زن فقط می تواند در همان مجلس خود را مطلقه کند و با برخاستن از مجلس تفویض حق او زائل می شود. و اگر از مجلس تفویض غایب باشد فقط در مجلسی که امر تفویض به اطلاع او می رسد حق طلاق دارد.

ج-تفویض در فقه امامیه و قانون مدنی

فقهای امامیه بجای تفویض بیشتر کلمه تخییر را بکار برده و در کتب خود آن را مورد بحث قرار داده اند. در واقع تخییر نوع بارز تفویض و عبارت از این است که شوهر به قصد تفویض طلاق به زوجه او را مخیر کند که نفس خود یا شوهر را اختیار نماید. فقهای امامیه در این مساله اختلاف نظر دارند .گروهی از جمله ابن جنید و ابن ابی عقیل و سید مرتضی (بنابر آنچه در پاره ای کتب از او نقل شده است) بر آنند که هر گاه زن به فوریت بعد از تخییر با اجتماع شرایط طلاق ، نفس خود را اختیار کند جدایی واقع می شود، بی آنکه به صیغه طلاق نیاز باشد و در تایید این نظر به اخبار و روایاتی چند استناد کرده اند از جمله صحیحه حمران از حضرت باقر که فرمود المخیره تبین من ساعتها من غیر طلاق (مخیره به محض اختیار نفس خود از شوهر بدون طلاق جدا      می شود).
اما صاحب جواهر می گوید: این قول از اقوال نادره مهجوره است . به هر حال قول مشهور فقهای امامیه براین است که در صورت تخییر ، طلاق وجدایی واقع نمی شود.
در تایید این قول دلایلی به شرح زیر آورده شده است:

1. اخباری که در تایید وقوع طلاق مورد استناد واقع شده محمول بر تقیه است.
2. صحیحه حمران محمول به سببی غیر از طلاق مانند تدلیس و عیب است و به بیان روشن تر مربوط به موردی است که زن به علتی مانند تدلیس و عیب حق فسخ نکاح را داشته باشد.
3. روایات و اخبار متعدد بر منبع تخییر و تفویض طلاق به زوجه دلالت دارند، از جمله خبر عیسی بن القاسم از ابی عبدالله (ع) : سالته عن رجل خیر امراته فاختارت نفسها بانت منه؟ قال لا انما هذا شی کان لرسول الله (ص) خاصه امر بذلک فعل و لو اخترن انفسهن لطلقهن و هو قول الله تعالی قل لازواجک الی آخره (از ان حضرت پرسیدم مردی زن خود را مخیر کرد وزن نفس خود را اختیار نمود. ایا جدایی حاصل می شود؟ فرمود نه.این کار ویژه رسول خدا بوده، بدان امر شده و آن را انجام داده است . واگر زنان پیامبر(ص) نفس خود را اختیار  می کردند پیامبر آنان را طلاقمی داد و این سخن خدای تعالی است: قل لازواجک… تا آخر.

اخبار دیگری هم وارد شده که بر منبع تولیت زنان در طلاق به طور کلی دلالت دارد. هر چند که در آنها سخنی از تخییر به میان نیامده است . از جمله صحیح ابن قیس از ابی جعفر که فرمود: قضی علی(ع) فی رجل تزوج امراه فاصدقها و اشتطت ان بیدها الجماع والطلاق. قال خالفت السنه و ولیت الحق من لیس یاهله. قال و قضی علی(ع) ان علی الرجل النفقه بیده الجماع و الطلاق و ذلک السنه. علی (ع) درباره مردی که با زنی ازدواج کرده و برای او مهر معین نموده وزن شرط کرده بود که نزدیکی و طلاق بدست او باشد به قضاوت نشسته فرمود: باسنت مخالفت کردی وحق را به کسی دادی که مستحق آن نیست. سپس علی(ع) در مقام قضا فرمود نفقه بر عهده مرد و نزدیکی و طلاق بدست اوست و این سنت است.

بنابراین ، تخییر بنابر قول مشهور فقهای امامیه جایز نیست و در صورتی که زن پس از تخییر نفس خود را اختیار کند طلاق واقع نمی شود.
به نظر صاحب جواهر بازگشت این مطلب به عدم صحت طلاق کنایی و طلاق معلق در فقه امامیه است و در اینجا دو احتمال است.
یکی اینکه تخییر از جانب شوهر، خود یک نوع طلاق کنائی باشد که معلق به اختیار زن است . دیگر اینکه سخن زن اخترت نفسی (نفس خود را اختیار کردم) کنایه در طلاق باشد. به هر حال نزد عامه هم طلاق به کنایه و هم طلاق معلق صحیح است ونیز آنان تخییر را صحیح دانسته اند. لیکن نزد فقهای امامیه هر دو نوع طلاق باطل است و بدین جهت تخییر را هم باطل   دانسته اند.

نظر صاحب جواهر خالی از اشکال نیست زیرا اختلاف بین عامه وخاصه در مساله تفویض همیشه قابل بازگشت به اختلاف در طلاق کنایی و طلاق معلق نیست. مواردی از تفویض وجود دارد که نمی توان آنها را مشمول یکی از دو نوع طلاق مذکور دانست. چنانکه فقهای عامه گفته اند و در پیش به آن اشاره شد تفویض ممکن است باالفاظی صریح باشد مثل اینکه شوهر به زن بگوید. طلقی نفسک و زن هم صیغه طلاق را بکار برد. در این گونه موارد طلاق نه کنایی است نه معلق ودر عین حال تفویض وجود دارد، پس موضع خلاف را باید روشن کرد. موضع خلاف بین عامه وخاصه، بنابر آنچه از کتب فقهی بر می آید جایی است که شوهر اختیار جدائی را به یکی از دوصورت زیر به زن واگذار کند:

1. زن را مخیر نماید که فراق یا بقا زندگی زناشویی را برگزیند به گونه ای که اختیار فراق از جانب زن بدون اجرای صیغه طلاق موجب انحلال نکاح باشد و زن با بکاربردن تعبیر دیگر جدائی را اختیار کند بی آنکه صیغه طلاق را جاری نماید. در فقه بحث است در اینکه این اختیار فراق نوعی از طلاق است یا سببی مستقل برای انحلال نکاح بشمار می آید.
2. شوهر ولایت خود را در طلاق به زن واگذار نماید به گونه ای که زن در عین حال که صیغه طلاق را بکار می برد اراده خود را اعلام کند، نه اراده شوهر را . به تعبیر دیگر زن به عنوان اصیل خود را طلاق دهد، نه به عنوان نماینده شوهر.

در این دو صورت تفویض بنا بر فقه امامیه باطل است و تفریق بین زوجین حاصل نمی شود. اما اگر مراد از تفویض یا تخییر توکیل زن در طلاق باشد و زن به نمایندگی از شوهر، با شرایط مقرربرای طلاق خود را مطلقه کند، این امر نزد کلیه کسانی که وکالت زوجه را در طلاق جایز می دانند بی اشکال است. جمهور فقهای امامیه هم با این گونه تفویض موافقند.

قانون مدنی:

قانون مدنی ایران در مورد تفویض یا تخییر ساکت است. معهذا از آنجا که این قانون محمول بر قول مشهور فقهای امامیه است تفویض یا تخییر را، بد انسان که فقهای عامه گفته اند نمی توان در حقوق مدنی ایران پذیرفت. لیکن اگر مقصود از تفویض یا تخییر توکیل زوجه در طلاق باشد،اشکالی در آن نخواهد بود.

نتیجه و مقایسه

بنابر آنچه گفتیم در فقه اسلامی اعم از عامه و خاصه، توکیل زن در طلاق پذیرفته شده است. قانون مدنی ایران و سایر قوانین کشورهای اسلامی هم در این خصوص از فقه تبعیت کرده اند. قانون مدنی ایران دو ماده به وکالت در طلاق اختصاص داده که یکی (ماده۱۱۳۸) مطلق است و اختصاص به وکالت زن ندارد و دیگر (ماده ۱۱۱۹) خاص توکیل زوجه در طلاق است. مزیت این گونه وکالت آن است که دست یابی به طلاق را برای زن آسان می سازد و اختیار مطلق مرد در طلاق را که در اکثر کشورهای اسلامی کما کان معتبر است تا حدی تعدیل می کند. به هر حال قانون مدنی ایران در این زمینه مبتنی بر فقه امامیه است و در پرتو فقه می توان مفهوم آن را روشن کرد.

اما تفویض طلاق به زوجه در فقه امامیه(قول مشهور) بر خلاف فقه عامه مورد قبول و معتبر نیست . فقهای امامیه آن را با اصول حقوق اسلامی و پاره ای روایات و اخبار ناسازگار می دانند. قانون مدنی سخنی از تفویض نگفته و با توجه به فقه امامیه باید گفت که آن را نپذیرفته است.

اما در پاره ای از قوانین احوال شخصیه کشورهای اسلامی که مبتنی بر فقه عامه است تفویض طلاق به زوجه به عنوان امری مستقل و جدا از توکیل تجویز شده است. ماده۸۸ قانون احوال شخصیه سوریه مصوب ۱۹۵۳      می گوید: شوهر می تواند به شخص دیگر برای طلاق وکالت دهد و نیز می تواند طلاق زن را به خود او تفویض نماید. بنابراین در قانون مزبور هم توکیل و هم تفویض به عنوان دو نهاد حقوقی مستقل پذیرفته شده است. لیکن از این ماده چنین بر می آید که تفویض طلاق به زوجه مجاز است، نه به غیر او.

در قوانین احوال شخصیه مراکش وعراق نیز به توکیل و تفویض در طلاق به عنوان دو امر جداگانه اشاره شده است(ماده ۴۴ قانون احوال شخصیه مراکش مصوب ۱۹۵۷ و ماده ۳۴  قانون احوال شخصیه عراق مصوب ۱۹۵۹).
در قوانین احوال شخصیه مصر نصی در این زمینه دیده نمی شود. ولی از آنجا که در این کشور قواعد فقه حنفی در زمینه احوال شخصیه تا آنجا که بر خلاف نصوص قانونی نباشد، اجرا می شود لذا می توان گفت آنچه فقهای حنفی در مورد توکیل و تفویض طلاق گفته اند در این کشور کما کان معتبر است.

نتیجه گیری

در صورت تخلف زوج از شرط و انجام ازدواج مجدد :

1. اجبار زوج به برگرداندن وضعیت سابق در جهت حفظ کیان خانواده
2. گرفتن طلاق از زوجه ، برابر ماده 1119 قانون مدنی که مقرر می دارد: « طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند، مثل اینکه شرط شود هر گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهائی خود را مطلقه سازد.»

بخش ششم:

اثر وضعی و حقوقی مخالفت مشروط علیه ( زوج)

باتوجه به لزوم وفا بر زوج نسبت باین شرط باید بگوئیم که اطلاق احوالی و ازمانی و عموم افرادی اوفوابالعقود تقیید و تخصیص می خورد به اینکه آن عقد, مخالفت با شرع ننماید, یعنی : اوفوابالعقود زمانی الزام عملی نسبت به وفاء به عقد پدید می آورد که مخالفت با حکم شرع پدید نیاید, به جهت اینکه براثر این شرط, قدرت شرعی مشروط علیه در عالم اعتبار تشریعی سلب میشود. خود شارع مقدس و قانونگذار مشروط علیه را فاقد قدرت شرعی میداند و بالاخره افعالی که صحت آنها مشروط هستند به قدرت شرعیه در صورت فقد آن قدرت موجود شوند کان لم یکن محسوب و ملغی و بی اثر خواهند بود و قهراً هیچگونه اثر حقوقی بر آنها بار نمیشود, چرا؟ که مشروط علیه با پذیرش این شرط, سلطنت و توان شرعی بر انجام هر نوع فعلی را که منافات با انجام مشروط را داشته باشد را از خود سلب نموده, و بر همین اساس قائل به بطلان آن عمل میشویم, الممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً بنابراین در صورتیکه مشروط له زوجه شرط ازدواج مجدد را بر زوج می نماید مشروط علیه (زوج) با پذیرش و التزام به این شرط قدرت و توان شرعی ازدواج مجدد را از خود سلب می کند, به موجب صحت این شرط و لزوم وفاء به آن چنانچه زوج بر خلاف شرط مذکور اقدام به ازدواج مجدد بنماید, بر فعل او, یعنی ازدواج مجدد: مشروط است بر قدرت و توان شرعی و مفروض این است که این قدرت و توان بر اثر این شرط از زوج سلب شده است, و با سلب قدرت و توان شرعی نسبت به فعلی که مشروط است بر قدرت شرعیه مشروط علیه زوج قدرت و توان شرعی بر انجام چنین کاری را از دست میدهد. علیهذا در صورت ازدواج مجدد, آن عقد در عالم اعتبار تشریعی ملغی و بی اثر خواهد بود و هیچگونه اثر شرعی و حقوقی بر این عقد بار نمیشود, و قهراً عقد ازدواج مجدد باطل خواهد بود زیر الممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً هنگامی که فردی امتناع تشریعی بر انجام فعلی دارد و قدرت وتوان شرعی از او سلب گردد همانند کسی است که قدرت تکوینی از او سلب شده است مگر افعالی مورد شرط واقع شده باشند که آن افعال مشروط بر قدرت شرعیه نباشند و فقط قدرت تکوینی در وفاء به آن شرط کافی باشد, مثلاً شرط کند که خانه فلان دوست نرود و سپس مشروط علیه بر خلاف آن شرط عمل نماید, از آنجا که رفتن به خانه دوست قدرت و توان شرعی نمی خواهد, بلکه صرفاً توان تکوینی میخواهد, لذا مخالفت با چنین شرطی امکان وقوعی دارد.

بعد از اثبات صحت شرط مذکور و قهراً وجوب وفاء به آن, این سئوال مطرح میشود که اثر وضعی و حقوقی مخالفت زوج با شرطی که در ضمن عقد نموده چیست؟ بتعبیر دیگر در صورتی که زوج به شرطی که تعهد نموده وفا نکند و مخالفت با امر مشروط که ازدواج مجدد است بنماید اثر وضعی مخالفت زوج چه خواهد بود؟

یکی از اقسام شرط فعل، شرط ترک فعل حقوق است، مقصود از آن، انجام ندادن اعمال حقوقی است که در ضمن عقدی شرط ترک آنها شده است. در واقع پرسش اصلی این است که اثر حقوقی مخالفت با مفاد چنینی شروطی از نظر فقهی و حقوقی چیست همانگونه که قبلاً ذکر شد، شروط در ضمن عقد بر سه قسم می باشند: شرط صفت، شرط نتیجه، شرط فعل. در شرط صفت وجود وصف خاصی در دو عوض یا یکی از آن دو در ضمن عقد شرط می شود لذا شرط صفت همواره به وجود صفتی در موضوع معامله مربوط است نه ایجاد آن ،بنابراین شرط صفت الزام پذیر نیست،در نتیجه اثر تخلف از آن تنها خیار فسخ است نه الزام مشروط علیه به ایجاد آن صفت خاص. (ماده 235 ق.م)
در شرط نتیجه، تحقق اثر یک عمل حقوقی اعم از آنکه آن عمل عقد باشد یا ایقاع، شرط می گردد در این شرط هم نمی توان مشروط علیه را به انجام آن الزام نمود زیرا در صورت وجود شرایط لازم، شرط نتیجه با تحقق عقد حاصل می شود ودر صورت عدم اجتماع شرایط مزبور، شرط مذکور محقق نمی شود. پس مشروط له نمی تواند به جا آوردن مفاد شرط را از مشروط علیه مطالبه نماید زیرا انجام دادن عملی به عهده مشروط علیه نبوده است در نتیجه اثر تخلف شرط برای مشروط له فقط حق فسخ معامله اصلی است.

در شرط فعل، انجام دادن ویا ترک یک فعل مادی یا حقوقی بر یکی از متعاملین ویا بر شخص خارجی شرط می شود.شرط فعل خود اقسام گوناگونی دارد که آثار حقوقی هر یک از دیگری متفاوت است.( شرط فعل مادی،شرط ترک فعل مادی،شرط فعل حقوقی،شرط ترک فعل حقوقی) در شرط فعل مادی انجام دادن یک فعل مادی در ضمن عقد شرط می گرددکه در صورت تخلف از آن مشروط علیه ابتدا مجبور به انجام آن شرط می شود ودر صورت عدم امکان اجبار در انجام مفاد شرط، به هزینه مشروط علیه، شرط توسط دیگری انجام  می گردد ودرصورت عدم امکان انجام آن توسط فرد دیگر، مشروط له حق فسخ معامله اصلی را پیدا می کند. ( مواد237، 239،238ق.م)

در شرط ترک فعل مادی انجام ندادن یک عمل مادی در ضمن عقد بر مشروط علیه شرط می شود و در صورت تخلف از مفاد شرط، اگر آنچه متعلق اراده قرار گرفته فقط عدم حدوث عمل مادی باشد و مشروط له نشانه های تخلف را ببیند می تواند از دادگاه بخواهد که مشروط علیه را به ترک تخلف اجبار کند ولی اگر عمل انجام شود در این صورت مشروط له خیار تخلف شرط خواهد داشت. اما اگر خواسته مشروط له ترک آن عمل مادی، حدوثاً وبقاءً باشد ومشروط علیه تخلف نماید، مشروط له می تواند اعاده وضعیت سابق را ازدادگاه بخواهد زیرا طبق ادله شروط، مشروط علیه ملزم به انجام مفاد تعهد است ودر فرض عدم امکان الزام، برای مشروط له خیار تخلف شرط ثابت می شود.

در شرط فعل حقوقی، انجام یک عمل حقوقی مثل هبه کردن مال معین به فردی خاص در ضمن عقد برمشروط علیه شرط می گردد در صورت تخلف، مشروط له مانند مورد تخلف از شرط فعل مادی می تواند به حاکم مراجعه کند وهمان ضمانت اجرای تخلف ازشرط فعل مادی را در خواست نماید.

درشرط ترک فعل حقوقی، انجام ندادن یک عمل حقوقی بر مشروط علیه شرط می گردد یکی از مباحث مهمی که در اینجا مطرح می شود مسئله اثرحقوقی تخلف از شرط ترک فعل حقوقی است برای مثال: مستاجری در هنگام اجاره مغازه ای در قرارداد خود شرط می کند که موجر نباید تا مدتی مغازه دیگر خود را به هم صنف او اجاره دهد ولی موجر از این شرط تخلف می نماید، و یا شخصی که عامل فروش محصولات یک کارخانه است درهنگام عقد قرارداد شرط می کند که مالک کارخانه، محصولات خود را تا مدت معین به فرد دیگری نفروشد و او نماینده عرضه انحصاری تولیدات آن کارخانه باشد اما صاحب کارخانه بر خلاف تعهد خود عمل می کند. سوال این جا است،که ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی چیست؟ ومشروط له در قبال تخلف مشروط علیه از چه حقوقی برخوردار است؟

موضوع بحث ما درباب ازدواج مجدد در این شق بایستی دنبال شود

درباره سؤال دو راه حل به نظر می رسد :

1. ایجاد خیار تخلف شرط نسبت به عقد اول.
2. بطلان یا عدم نفوذ عقد دوم.

• الف) نظرات فقهی در اثر وضعی مخالفت مشروط علیه :
  هر گاه در ضمن عقد نکاح شرط شود که زوج ازدواج مجدد نکند درباره نفوذ و اثر این شرط بین فقهاء اختلاف می باشد.

1. بعضی معتقدند شرط مذکور لازم الوفاء است ولی چنانچه زوج ازدواج کند ازدواج مجدد باطل نمی شود.(طبق این نظریه اگر نسبت به شرط ضمن عقدی که مفاد آن ترک یک عمل حقوقی است تخلف شود عمل انجام شده صحیح می باشد) بلکه فقط موجب به وجود آمدن خیار می گردد اما از آنجا که در عقد نکاح خیار تخلف شرط متصور نیست زوجه صاحب خیار فسخ هم نمی گردد.
   آیت الله خوئی در این زمینه می فرماید:
   ویجوز ان تشترط الزوجه علی الزوج فی عقد النکاح او غیره ان لا یتزوج علیها و یلزم الزوج العمل به ولکن لو تزوج صح تزویجه
2. گروهی دیگر از فقها بین شرط مزبور در نکاح و شروط دیگر در زمینه ترک فعل حقوقی فرقی ننهادند ودر این باب هم حکم به عدم صحت ازدواج مجدد داده اند.
   آیت الله حکیم در این رابطه می فرماید:
   ویجوز ان تشترط الزوجه علی الزوج فی عقد النکاح اوغیره ان لا یتزوج علیها و یلزم الزوج العمل به بل لوتزوج لم یصح تزویجه.( )
   ایشان بنا بر همان مبنای خود که معتقدند شرط در ضمن عقد، ایجاد حق می کند و تصرفات منافی با آن حق بی اثر می باشد ، عمل نکاح مزبور را باطل دانسته وحکم به عدم صحت آن داده اند.
   در پاسخ باید گفت: نفوذ و صحت یک عمل مبتنی بر اجتماع تمامی شرائط مورد نظر در عقد و متعاقدین و عوضین می باشد و اگر عقدی باطل است باید ثابت شود یکی از ارکان و شرائط اساسی صحت مختل شده است زیرا اجتماع شرائط با بطلان آن در واقع اجتماع نقیضین است.

• ب) تحلیل حقوقی اثر وضعی و حقوقی مخالفت مشروط علیه
  بحث در اسقاط حقوق مدنی است. این موضوع در قانون مدنی در ماده 959 تبلور پیدا نموده است
  « هیچ کس نمی تواند بطور کلی حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند»
  لذا به مناسبت طرح این موضوع در قانون مدنی بحث اسقاط حقوق مدنی در بین حقوقدانان مورد توجه واقع شده است و در مورد حدود و ثغور این ماده مباحث مختلفی را طرح نموده اند.
  یکی از مسائل این مبحث که مورد نقد و بررسی حقوقدانان واقع شده مسئله شرط ترک فعل حقوقی است زیرا این شرط از مصادیق سلب حق محسوب می شود. لذا قبل از هر بحثی پیرامون این نوع شروط باید دید آیا این شرط از نظر حقوقی اعتبار دارد؟ چون اگر این شرط از نظر حقوقی باطل باشد، بحث از ضمانت اجرای تخلف از این شرط بی معنا می شود.
  ماده مذکور بطور کلی در مبحث ازدواج مجدد سلب تمام یا قسمتی از حق را منع نموده است و الا قدرت بر سلب حق به طور جزیی لازمه آزادی حقوقی فرد است بنابراین در قانون مدنی پیش بینی اسقاط بعضی از حقوق شده است مثل اسقاط حق شفعه (ماده 822 ق.م) و یا اسقاط خیارات (ماده448 ق.م). پس شرط ترک فعل حقوقی با بحث ممنوعیت اسقاط حقوق مدنی منافاتی ندارد لذا این شرط صحیح و معتبر است وتخلف از آن دارای آثار حقوقی می باشد.

نتیجه گیری

و بالاخره فرق است بین شرط ترک ازدواج مجدد و یا شرط تحریم ازدواج مجدد , و بر همین اساس چنانچه زوجه شرط ترک فعل مباح که ازدواج مجدد است را بنماید این شرط صحیح و نافذ است ولی اگر شرط تحریم ازدواج با زنان دیگر را بنماید این شرط فاسد و مشمول عقد مستثنای قاعده: المومنون عند شروطهم میگردد, زیرا تحریم مباح را در بر دارد. بنابراین اشکالی در صحت شرط مذکور وجود ندارد. علیهذا اگر اجماع و یا شهرت فتوائی بر بطلان این شرط اقامه شود هیچگونه ارزش فقهی ندارد, بجهت اینکه این اجماع مدرکی محسوب میشود و اجماع اصولی نیست . تحلیل فقهی از قواعد معروف فقه قاعده: المومنون عند شروطهم است که مورد استفاده در شرط عدم ازدواج مجدد می باشد, در مدارک و مستندات این قاعده روایاتی موجود است که ناظر به شرط عدم ازدواج مجدد زوج از جانب زوجه در ضمن عقد نکاح می باشد.