ترک انفاق و ضمانتهاى اجرایى آن – قسمت اول

مسلم است که هیچ گروهی بدون وجود وظایف و حقوق قابل تصور نیست، چرا که برای منضبط نمودن هر ربطه‏ای، هنجارها و قواعدی لازم است تا از تشتت و از هم گسیختگی گروه جلوگیری نموده در سوق دادن گروه به سوی اهدافش مؤثر گرددنهاد خانواده در شرع مقدس اسلام و جامعه ایران از اهمیت والایی برخوردار بوده و به جهت تربیت و پرورش کودکان در بستر این نهاد کوچک بسیار مورد توجه قرار گرفته است. همچنانکه مقدمه قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، خانواده را واحد بنیادین جامعه و کانون اصلی رشد و تعالی انسان محسوب داشته و توافق عقیدتی و آرمانی در تشکیل خانواده را که زمینه ساز اصلی حرکت تکاملی و رشد یابنده انسان است ، اصل اساسی دانسته و حکومت اسلامی را موظف به فراهم کردن امکانات جهت نیل به این مقصود نموده است. در این نوشته قصد داریم به ترک انفاق و قوانین مرتبط با آن بپردازیم.

ماده 1104 قانون مدنی نیز در بیان حقوق و تکالیف زوجین در برابر هم، آنها را موظف به تشیید مبانی خانواده و تربیت فرزندان دانسته است و در جهت این همکاری در ماده‏1106 ، تامین نفقه زن را بر عهده شوهر نهاده است. ماده‏1196 (ق.م) نیز حکم ا نفاق اقارب را بیان نموده و اقارب در خط عمودی را چه در جهت صعودی و چه نزولی ، ملزم به انفاق به یکدیگر کرده است. بنابراین به علت اهمیت‏خانواده، انفاق به عنوان حق و تکلیف در داخل این نهاد در نظر گرفته شده و قانونگذار در جهت تضمین اجرای این حق و تکلیف ، به ترک انفاق، وصف جزایی بخشیده و عدم پرداخت نفقه زوجه و اقارب را طبق ماده 642 قانون مجازات اسلامی، جرم و قابل مجازات دانسته است.

در این مقاله قصد داریم به بررسی مختصری در جرم ترک انفاق، چگونگی، شرایط تحقق و مجازات آن بپردازیم. برای تشخیص تحقق جرم ترک انفاق نیاز است که مفاهیم افراد واجب النفقه فرد ملزم به انفاق ، شرایط وجوب انفاق و میزان نفقه را نیز روشن کنیم.

تعریف انفاق

از نظر لغوی، “انفاق” از ریشه “نفق” به معنی مصرف و بخشش (1) بوده و نفق به‏معنای سپری گشتن و نیست‏شدن است.
و نفقه – به فتح نون و فاء و قاف – اسم مصدر است که مصدرش “نفوق” و جمع آن نفقات، و نفاق به معنی صرف کردن و خروج است; زیرا نفقه‏ای که مرد برای‏همسرش خرج می‏کند به نحوی از مال او خارج می‏گردد.
در تعریف حقوقی، انفاق عبارت است از “صرف هزینه خوراک، پوشاک، مسکن، اثاث خانه و جامعه به قدر رفع حاجت و توانایی انفاق کننده (در مورد نفقه اقارب) و خوراک، پوشاک، مسکن و اثاث خانه و خادم در حدود مناسبت عرفی با وضع زوجه (در مورد نفقه زوجه)” (4) نفقه در اصطلاح حقوقی شامل‏چیزهایی است که شخص برای زندگی به آن احتیاج دارد از قبیل خوراک، پوشاک، مسکن و اثاثیه داخل آن.
بنابراین نفقه در اصطلاح حقوقی ، تانین ضروریات همسر و اقارب واجب النفقه است. و تعریف دقیق آن بستگی به شناخت موضوع آن دارد که در رابطه با آن صحبت‏ خواهد شد.

مصادیق نفقه – حدود مسؤولیت منفق

برای اینکه بدانیم جرم ترک انفاق چه زمانی به وقوع پیوسته است‏باید دانست نفقه شامل چه مواردی می‏گردد که عدم ایفای آن موارد از جانب فرد، باعث ارتکاب چنین جرمی می‏شود. برای بررسی این مساله باید قایل به تفکیک شد. از آنجا که نفقه زوجه و اقارب دارای ویژگی خاصی است، باید دید الزام فرد به انفاق زوجه محدود به چه مواردی بوده و آیا همین الزام در مورد نفقه اقارب نیز وجود دارد یا خیر؟

در خصوص نفقه زوجه، ماده‏1107 ق.م ایران ، حدود الزام زوج به پرداخت نفقه را چنین بیان می‏دارد:

“نفقه عبارت است از مسکن، البسه، غذا و اثاث البیت که بطور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد و خادم در صورت عادت زن یا احتیاج او به واسطه مرض یا نقصان اعضا. با توجه به این ماده، هرگاه زن در خانه مردی خادمی داشته یا به واسطه موردی، احتیاج به کمک و خادم داشته باشد، مرد مکلف است که تامین خادم نماید. سؤالی که در این جا مطرح می‏گردد این است که آیا زن می‏تواند خود خدمت کند و از شوهر مطالبه اجرت خادم را بنماید؟ در جواب باید گفت‏خیر; زیرا اگر زن محتاج به خادم باشد، فرد مکلف به تامین آن است اما هر گاه زوجه، خود بتواند از عهده کارهای خویش بر آید دیگر نیازی به خادم ندارد.

در خصوص سؤال باید دید آیا این مساله با قانون اجرت المثل، تبصره‏6 بند الف و ب قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 28/8/71 تعارضی دارد یا خیر؟ چرا که هر گاه زن نتواند به جای خادم کار کند و اجرت المثل خادم را از شوهر بگیرد چگونه می‏توان اجرت المثل به وی اختصاص داد؟

به نظر نگارنده تعارضی بین این دو مساله دیده نمی‏شود; زیرا مطابق قانون اجرت المثل، زن از آنجا که تکلیفی دربرابر کار در منزل ندارد، می‏تواند بابت این کار که جهت رفاه زوج و فرزندانش انجام می‏دهد اجرت المثل بخواهد. بند الف تبصره‏6 قانون اصلاح مقررات طلاق، این اجرت را حق زن می‏داند و حتی سوء رفتار و سوء اخلاق زن در منزل را مانع از درخواست چنین حق ندانسته است و به هر حال دادگاه ملکف است‏برای چنین زنی در هنگام درخواست طلاق از جانب زوج، با ارجاع به نظر کارشناس، اجرت المثل یا نحله تعیین کند. اما مساله خادم که در متون فقهی ذکر گردید – و ماده‏1107 ق.م نیز بر اساس آن استوار است – مربوط به زنی است که بواسطه داشتن عادت به وجود خادم در منزل پدری یا به واسطه مرض و بیماری، احتیاج به خادم دارد و شامل کلیه زنان نمی‏گردد.

نکته قابل طرح در اینجا این است که قانون مدنی در وجوب خادم ، استطاعت مالی شوهر را مورد توجه قرار نداده است در صورتی که باید گفت در غیر از مورد بیماری که وجوب خادم را در بر دارد، واجب گرداندن استخدام خادم برای زوجه‏ای که در منزل پدری عادت به خادم داشته است، تا حدی دور از ذهن است. از آنجا که زوجه هنگام انتخاب زوج ، با توجه به وضعیت و شرایط مالی وی و آگاهی از آن، پاسخ مثبت‏به درخواست ازدواج زوج می‏دهد و راضی به تشریک مساعی با او در ساختن زندگی نوینی می‏گردد، خود را آماده برای تطبیق با وضعیت اقتصادی زوج می‏نماید و از طرفی با عنایت‏به اینکه زوجین در زندگی مشترک، باید در استحکام مبانی خانواده سعی و کوشش نمایند، لذا تصور اینکه زوج فقیری را ملزم به استخدام خادم جهت زوجه نماییم دور از ذهن و منافی با مصالح و روابط عاطفی و اخلاقی خانواده می‏باشد همچنین اجرای ضمانتهای اجرایی نفقه زوجه مخصوصا ضمانت اجرای کیفری آن علیه شوهری که از جهت عدم تمکن و استطاعت مالی قادر به تهیه خادم برای همسرش نمی‏باشد و همسرش نه از جهت نیاز به پرستاری و مراقبت، بلکه از جهت‏شان و موقعیت اجتماعی نیازمند به خادم است، با عدالت و انصاف قضایی چندان مناسب نیست; زیرا این مورد با سایر نیازمندیهای زوجه (از قبیل خوراک، پوشاک و مسکن) متفاوت است و درجه نیاز زن به اشیای فوق نیز یکسان نیست.

سؤال دیگری که در رابطه با ماده‏1107 ق.م به نظر می‏رسد این است که آیا موارد ذکر شده در این ماده حصری است و موارد خارج از شمول ماده فوق را نمی‏توان جزو مصادیق نفقه دانست‏یا اینکه این اقلام جنبه تمثیلی داشته وموارد دیگری را نیز در بر می‏گیرد؟ در پاسخ باید گفت‏با توجه به پیشرفتها و تغییر و تحولاتی که در زندگی انسان بویژه در نیازهای نوع بشر به وقوع می‏پیوندد، این نیازها را نمی‏توان در قالب موارد محصور گنجاند. به قول یکی از حقوقدانان: (6) “آنچه‏اهمیت دارد این است که شوهر باید به عنوان ریاست‏خانواده تامین معاش زن و فرزندان خود را عهده دار شود. تحول شیوه زندگی ، هر روز نیازهای تازه به وجود می‏آورد. این نیازها را نمی‏توان در چهارچوب معینی محصور کرد و ناچار باید داوری را به عرف گذارد… بنابر این در تعریف نفقه می‏توان گفت تمام وسایلی که زن با توجه به درجه تمدن، محیط زندگی و وضع جسمی و روحی خود بدان نیازمند است و تشخیص اینکه کدام وسیله را بایستی از ارکان نفقه زوجه شمرد ، با عرف است و ملاک ثابتی ندارد”.

دکتر سید مصطفی محقق داماد نیز به نقل از کتب فقهی، نفقه را به هشت دسته طبقه بندی نموده از جمله نان و خورش، لباس، فراش، وسایل طبخ، وسایل تنظیف و آرایشی، مسکن و خدمتکار; اما در انتها تذکر می‏دهند که نفقه اختصاص به امور هشتگانه فوق الذکر ندارد و اگر نیازهای دیگری هم وجود داشته باشد جزو نفقه محسوب خواهد شد.

پس بطور کلی در قوانین ترک انفاق می‏توان گفت منظور از نفقه زوجه آن چیزهایی است که زن برای گذراندن زندگی به آن نیاز دارد و تشخیص این نیاز توسط عرف رایج در جامعه صورت می‏گیرد و همچین وضعیت و شخصیت زن نیز تا حدی باید مورد توجه قرار گیرد و با اینکه این نظر غالب فقها و حقوقدانان بوده اما در مورد داخل شدن برخی موارد از جمله هزینه حمام ، هزینه دارو و معالجه در شمول نفقه، اختلاف نظر است.
اکثر فقها معتقدند که هزینه معالجه ، دارو و حمام جزو نفقه نیست. محقق قمی در جامع الشتات چنین آورده است: ” ظاهر این است که قیمت دوا بر زوج لازم نیست و این داخل نفقه نیست و همچنین اجرت حجام و اجرت حمام، مگر اینکه هوا سرد باشد و از برای غسل محتاج به حمام باشد.” صاحب جواهر نیز در این‏باره چنین می‏فرماید: “السادس آله التنظیف، و هی المشط و الدهن و لا یجب الکحل و الطیب، و یجب المزیل للصنان … ولا تتحق علیه الدواء للمرض، و لا اجره الحجامه و لا الحمام الامع البرد…”.

بنابر این صاحب جواهر نیز هزینه حمام را جزو نفقه ندانسته و فقط در صورت برودت هوا به گونه‏ای که زن مجبور باشد به حمام بیرون برود، هزینه چنین حمامی را جزو نفقه دانسته است. و همچنین هزینه دارو را در شمول نفقه نیاورده است.

حضرت امام خمینی‏«رحمه الله‏» در تحریر الوسیله درباره هزینه حمام و معالجه چنین می‏فرمایند: “ظاهرا اجرت حمام در وقت احتیاج از انفاقی است که زوجه آن را استحقاق دارد چه برای غسل کردن باشد یا برای نظافت در صورتی که شهر او از جاهایی است که شستن و غسل نمودن در خانه متعارف نیست‏یا متعذر یا سخت است‏برای سرما و غیر آن… و همچنین است (داخل در نفقه است) ادویه‏ای که متعارف است و به سبب بیماریها و دردهایی که کم شخصی در ماهها و سالها خالی از آنها باشد خیلی زیاد نیاز به آنهاست ولی ظاهرا آن است که دارویی که در معالجات سخت مصرف می‏شود و از باب اتفاق احتیاج به آنها دارد خصوصا اگر به بذل مال زیادی محتاج باشد جزو نفقه نمی‏باشد.”

با توجه به موارد فوق، نظر فقهای امامیه در مورد هزینه حمام و معالجه براین است که با توجه به اینکه رفتن به حمام خارج از منزل شاید تشریفاتی و تجملی باشد، تنها در صورتی می‏توان آن را جزو مصادیق نفقه دانست که در خانه به‏سبب سردی هوا یا مسائل دیگر نتوان حمام کرد. در مورد دارو نیز، هرگاه بابت‏بیماریهای ساده باشد که انسان بوفور به آن مبتلا می‏گردد(مثل سرماخوردگی) جزو نفقه محسوب می‏گردد اما اگر هزینه معالجه بابت‏بیماریهای شایع و رایج نباشد مانند هزینه عمل جراحی، خصوصا اگر هزینه آن بالا هم باشد فرد را نمی‏توان ملزم به تامین آن دانست.

در خصوص نفقه اقارب طبق ماده‏1196 ق.م اقارب و خویشاوندان نسبی در خط عمودی اعم از صعودی یا نزولی ملزم به انفاق به یکدیگرند و الزام به انفاق در خویشاوندان سببی یا رضاعی و خویشاوندان نسبی در خط افقی وجود ندارد; لذا خواهر و برادر، دایی و خاله، عمو و عمه واجب النفقه نمی‏باشند اما پدر و مادر هر چه بالاتر رود و فرزند و اولاد فرزند هر چه پاییتر رود واجب النفقه می‏باشند.
ماده 1204 ق.م مصادیق نفقه اقارب را شامل مسکن، البسه، غذا و اثاث البیت‏به قدر رفع حاجت و با در نظر گرفتن استطاعت منفق دانسته است. پس در نفقه اقارب، وضعیت اجتماعی فرد واجب النفقه، مطمع نظر قانونگذار نبوده و تنها رفع حاجت از اقارب مورد توجه بوده است.

شرط وجوب نفقه

در قوانین ترک انفاق شرط وجوب نفقه در زوجه عبارت است از:

1. وجود عقد نکاح دایم فیمابین طرفین
2. تمکین زوجه

بنابر این تمکن مالی زوجه نقشی در وجوب نفقه وی نداشته و حتی اگر زوجه ثروتمند بوده و نیازی به پرداخت نفقه از جانب زوج نداشته باشد ، باز هم واجب النفقه است و به همین دلیل می‏تواند نفقه زمان گذشته را از زوج مطالبه نماید و نفقه معوقه مانند دینی است که بر عهده زوج قرار گرفته و تا پرداخت آن، مدیون زوجه باقی خواهد ماند. و ترک انفاق جرم محسوب می شود.

برخی اعتقاد دارند اگر زن مدتی از شبانه روز را به کار بیرون از منزل بگذراند نباید نفقه کامل به وی تعلق گیرد و حتی وی باید عهده دار پرداخت قسمتی از نفقه و خرج خانواده باشد. از جمله دکتر علی شریف با جانبداری از این نظر چنین بیان می‏دارد: “صرف نظر از دلایلی که علمای علم الاجتماع و فقها و محققین، برای پایه و مبنای الزام انفاق متذکر شدند به عقیده نگارنده، از نظر عقلی و منطقی و با توجه به وضعیت اجتماعی زن، ایجاب می‏کند که مرد، متکفل مخارج ضروری زن باشد مشروط بر اینکه زن ضمن قیام به وظایف زوجیت کاملا” خود را در اختیار مرد قرار دهد و شخصا در آمدی نداشته باشد و الا اگر زن در شبانه روز مدتی از اوقات زندگی زناشویی را که بایستی در خانه به امور مربوط به خانه‏داری و پرورش اولاد صرف کند به اشتغال در موسسات ملی و یا دولتی به منظور تحصیل حقوق و در آمد و عایدات صرف نماید نه تنها نبایستی متوقع انفاق کامل از شوهر خود باشد بلکه برای تامین حوایج‏خود و فرزندان – اگر وضعیت زوج اقتضا کند بایستی پرداخت‏سهمی از نفقه را هم برعهده بگیرد.

پیرامون نظر فوق باید گفت از آنجا که شرع مقدس اسلام زن را بی‏هیچ قید و شرطی واجب النفقه دانسته است و مبنای الزام زوج به انفاق ، عقد نکاح بوده و همچنین با توجه به اینکه طبق مواد 1105 و1117 ق.م ریاست‏خانواده با زوج بوده و او می‏تواند زن خود را از اشتغال به حرفه یا صنعتی که منافی مصالح خانواده یا حیثیت‏خود و زوجه باشد منع نماید، هرگاه زوج با اشتغال زوجه موافقت نماید این به معنی سلب حق نفقه از زن نبوده و مطابق ماده 1118 ق.م زن می‏تواند مستقلا” در دارایی خود هر تصرفی را که می‏خواهد بنماید و الزام به تخصیص این دارایی جهت هزینه‏های خانواده صحیح نمی‏باشد.

در تائید نظر فوق ، حضرت امام خمینی‏«رحمه الله‏» در تحریرالوسیله چنین می‏فرمایند که در استحقاق زن بر نفقه، فقر و احتیاجش شرط نمی‏باشد پس زن بر شوهر حق نفقه دارد اگر چه بی‏نیازترین مردم باشد.
نکته قابل بحث این است که طبق قانون و شرع، تکلیف مرد به دادن نفقه، موکول به تمکین زن از اوست و این مساله را ماده 1108 ق.م تصریح نموده است; بدین معنی که زن ناشزه مستحق نفقه نمی‏باشد. در فهم معنای “ناشزه” باید به معنای تمکین مراجعه نمود. “نشوز” در اصل به معنای ارتفاع و بلند شدن است… و شرعا به معنی خروج از طاعت‏یعنی بیرون رفتن یکی از زوجین از دایره فرمان و اطاعت دیگری می‏باشد”و تمکین طبق نظر مشهور فقها عبارت است از: ” التمکین الکامل، و هو التخلیه بینها و بینه ، بحیث لا تخص موضعا و لا وقتا” و درتوضیح چنین تمکینی صاحب جواهر چنین می‏فرماید: “علی وجه به یتحقق عدم نشوزها الذی لا خلاف فی اعتباره فی وجوب الانفاق بل الاجماع بقسمیه علیه فمتی مکنته علی الوجه المزبور مما یحل له الاستمتاع بهما وجب علیه الانفاق و الافلا”.

البته میان عدم تمکین و نشوز تفاوت است عدم تمکین گاهی به علت موانعی است نه مخالفت زوجه که در این صورت این عدم تمکین، نشوز محسوب نمی‏شود. مانند رتقاء و قرناء. و حال آنکه نشوز عبارت است از اینکه زوجه در خصوص تمکین بلامانع با زوج مخالفت نماید.

بنابراین تمکین کامل که در مقابل نشوز قرار دارد باید آنچنان باشد که استمتاع د ر هر زمان و هر مکان جایز بوده و همچنان که صاحب جواهر در توضیح این جمله فرموده‏اند این تمکین باید به صورتی باشد که عدم نشوز زن بدون هیچ خلافی تحقق یابد و در این صورت در معتبر بودن و وجوب نفقه زوجه بر زوج هیچ قول خلافی دیده نشده است; البته در صورت مکنت زوج – همچنانکه خداوند استمتاع را بر زوج حلال گردانیده به همین ترتیب انفاق بر زوجه را نیز واجب گردانیده است و ترک انفاق جرم محسوب می شود.

در تعریف تمکین باید دو معنای عام و خاص را در نظر داشت. معنای خاص تمکین همان است که در بالا ذکر شد و معنای عام در کلیه مسائل زندگی، زوجه را مکلف به تبعیت از اراده زوج دانسته است. نشوز بر ضد تمکین است; یعنی ” خروج از اطاعت زوج چه در استمتاع و چه در غیر آن”. (16) مانند اشتغال به‏کاری که مخالف با حیثیت‏خانوادگی باشد و یا بیرون رفتن از منزل بدون اجازه زوج.

قابل ذکر است که امتناع از وظایف زوجیت چه از جانب زوج و چه از جانب زوجه نشوز نامیده می‏شود و ممتنع اگر مرد باشد ناشز و اگر زن باشد ناشزه است. (17) اما آنچه در ماده 1108 ق.م به‏عنوان موجبات زوال حق نفقه آمده است، نشوز زوجه در مقابل زوج می‏باشد.

سؤالی که در این قسمت مطرح می‏گردد این است که آیا با انعقاد عقد نکاح، شوهر خود به خود مکلف به دادن نفقه است و چنانچه زن تمکین نکرده و نشوز از وی ظاهر شد نفقه ساقط می‏گردد یا اینکه بالعکس، به صرف نکاح ، نفقه بر مرد واجب نمی‏گردد و وجوب نفقه وقتی بر عهده مرد ثابت می‏شود که زن تمکین نماید. به عبارت دیگر آیا اصل، دادن نفقه است و تحقق هیچ شرطی برای وجوب آن لازم نیست‏یا اینکه وجوب نفقه مشروط به تحقق تمکین از ناحیه زوجه است؟ در پاسخ به این سؤال سه نظر ارائه شده است:

1. تمکین شرط استحقاق زن جهت دریافت نفقه نمی‏باشد بلکه نشوز، مانع آن است; بنابراین به محض اینکه عقد نکاح به صحت واقع شد، زن مستحق دریافت نفقه و زوج مکلف به پرداخت آن است.
   گروهی از فقها از جمله آیت الله حکیم در منهاج الصالحین این نظر را برگزیده‏اند همچنین آیت الله خوئی در منهاج الصالحین ، نظر مشهور را وجوب نفقه به مجرد عقد نکاح دانسته‏اند. (18) از میان حقوقدانان نیز دکترحسن امامی نظر فوق را برگزیده و چنین می‏گوید: “حق نفقه برای زن در اثر زناشویی مادامی است که زن ناشزه نشود.”
2. مطلق عقد نکاح جهت وجوب نفقه کافی نمی‏باشد و نفقه با تمکین واجب می‏شود. دلایلی که بر این نظر آورده شده به شرح ذیل است:
   اولا”: اصل، برائت ذمه می‏باشد مادام که بر اشتغال ذمه شخصی مطمئن نیستیم (20) با این توضیح که پس از وقوع عقد، شک در اشتغال ذمه زوج بر نفقه است. بنابراین اصل ، عدم اشتغال ذمه است مگر اینکه خلاف آن ثابت‏شود. خلاف آن نیز با تمکین زوجه اثبات می‏گردد.
   ثانیا: عوضین درعقد نکاح عبارتند از مهریه و بضع; (نه نفقه و بضع) و در یک عقد نمی‏توان دو عوض در یک طرف (مهریه و نفقه) قرار داد. بنابراین به محض عقد نکاح، مهریه بر ذمه زوج استقرار می‏یابد نه نفقه .
   ثالثا: اگر بخواهیم نفقه را یکی از عوضین عقد نکاح به شمار آوریم که پس از وقوع عقد بر ذمه زوج استقرار می‏یابد، این اشکال به وجود می‏آید که نفقه معین نبوده و مجهول است و مجهول بودن آن این اشکال را ایجاد می‏کند که عقد نمی‏تواند مال مجهول را واجب گرداند.
   رابعا: برخی به آیه شریفه “و عاشروهن بالمعروف” استناد کرده‏اند که بر وجوب انفاق بر طبق مقتضای عرف و عادت دلالت می‏نماید و عرف نیز نفقه زوجه را در مدت عقد که در خانه پدر به سر می‏برد به عهده زوج نمی‏داند.
   خامسا: برخی به سنت پیامبر اکرم‏«صلی الله علیه وآله‏» در مورد عایشه استناد جسته‏اند که در مدت عقد که حدود دو سال طول کشید نفقه‏ای به وی پرداخت ننمود. (21)
   مشهور فقها نظر دوم را برگزیده‏اند و شرط وجوب نفقه را تمکین کامل زوج دانسته‏اند. (22) از جمله شهید ثانی در شرح‏لمعه و محقق حلی در شرایع . حضرت امام خمینی نیزاین نظر را برگزیده و عقیده دارند که زن بدون تمکین استحقاق نفقه ندارد.
3. اطاعت از زوج (تمکین به معنای عام) زن را مستحق نفقه می‏گرداند. صاحب جواهر پس از بیان نظر مشهور و تشریح نظر فقها در این باره قول وسط را پذیرفته است که زن به محض اطاعت از زوج مستحق نفقه می‏گردد و بنابراین نه نشوز را مانع دانسته و نه تمکین را واجب.

آثار عملی پاسخ به این سؤال در موارد ذیل به چشم می‏خورد:

1. هرگاه زوجین در حدوث تمکین اختلاف داشته باشند اگر نفقه را به موازات عقد بر زوج واجب گردانیم این وظیفه زوج است که نشوز زوجه را اثبات نماید; زیرا نفقه با عقد ثابت‏شده است و نشوز را که مانع آن است‏باید ثابت گردانیم. اما هرگاه تمکین را شرط وجوب نفقه بدانیم ، این وظیفه زوجه است که تحقق تمکین را از ناحیه خود ثابت نماید.
2. از آنجا که تمکین ، صفتی وجودی است و بالعکس نشوز صفتی عدمی است، اثبات عدم در صورت درخواست‏بر انجام آن است; بنابر این تمکین را می‏توان اثبات کرد و زوجه می‏تواند بر تمکین خود دلیل بیاورد. اما تحقق نشوز، منوط به درخواست زوج و ممانعت زوجه است. مطابق نظر مشهور فقها تمکین شرط وجوب نفقه است و هرگاه “پس از عقد، زوج از زوجه مطالبه تمکین ننماید وزوجه نیز اظهار آمادگی نکند مطابق نظریه مشهور، زوجه مستحق نفقه نخواهد بود بر خلاف نظریه دیگر که با توجه به عدم وقوع نشوز ، زن مستحقق نفقه است.

در حقوق موضوعه، ماده 1102 ق.م وقوع عقد نکاح را موجد حقوق و تکالیف زوجین در مقابل یکدیگر دانسته و به این ترتیب زوج را به مجرد عقد نکاح ملزم به پرداخت نفقه زوجه نموده است. از طرفی در ماده‏1106 نفقه زن را در عقد دائم بطور مطلق بر عهده زوج قرار داده است و در ماده 1108 نیز صراحتا نشوز را از موانع حق نفقه دانسته و زنی را که بدون مانع شرعی از ادای وظایف زوجیت امتناع می‏نماید مستحق نفقه ندانسته است. همچنین طبق یکی از نظریات مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه در پاسخ به این که “آیا بلافاصله پس از نکاح، زوجه حق مطالبه نفقه و تعقیب را دارد؟” با استناد به مفاد ماده 1102 چنین نظر داده شده است: “همین که نکاح به صحت واقع شد حقوق و تکالیف زوجین در مقابل یکدیگر برقرار گردیده و به محض وقوع نکاح هم زوج حق دارد تمکین زوجه را بخواهد و هم زوجه حق مطالبه نفقه و تعقیب را خواهد داشت.
در عمل نیز محاکم، زوجه را قبل از تمکین و به محض عقد، مستحق نفقه می‏دانند و در صورت اقامه دعوی کیفری علیه زوج، نسبت‏به ترک انفاق، تارک انفاق را به مجازات مندرج در قانون محکوم می‏نمایند.

در خصوص نفقه‏اقارب ، شروط الزام انفاق به آنان طبق مواد1197 و 1198 ق.م عبارتند از:

1. اقارب باید فقیر بوده و نتوانند به وسیله اشتغال به شغلی ، وسایل معیشت‏خود را فراهم نمایند.
2. انفاق کنند، باید تمکین از دادن نفقه باشد.

در احراز تمکین انفاق کنند، باید گفت وضعیت مالی وی به گونه‏ای باشد که بدون ایجاد اختلال در وضع معیشت او، بتواند نفقه دیگری را نیز بدهد و برای تشخیص تمکن انفاق کنند، باید کلیه تعهدات و وضع زندگانی شخصی او در جامعه در نظر گرفته شود. چه بسا شخصی با داشتن ثروت زیاد اجباری به ادای نفقه اقارب خود نداشته باشد از آنجا که مخارج فوق العاده‏ای که بر حسب شؤونات خود در جامعه متحمل می‏شود، امکان انفاق به دیگران را از وی سلب نماید.

اقارب نیز باید ندار بوده و نتوانند معیشت‏خود را فراهم آورند. به همین دلیل است که نفقه زمان گذشته اقارب به صورت دین بر عهده منفق قرار نمی‏گیرد زیرا خویشاوند واجب النفقه ، زمان گذشته را هر گونه که بوده به سر آورده و فقط می‏تواند نفقه زمان حال را مطالبه کند. اما هرگاه خویشاوند فقیر به دلیل عسرت و تنگدستی ناشی از پرداخت نفقه از جانب منفق، به حاکم مراجعه نماید و حاکم به علت عدم دسترسی به منفق، به او اجازه رفع حاجتش را از طریق اخذ وام دهد در این صورت خویشاوند فقیر می‏تواند پرداخت وجه وام را که بابت ابتیاع نفقه ایام گذشته خود گرفته از منفق درخواست نماید. (م‏1205ق.م)

بررسی وصف کیفری ترک انفاق

• اولا – سابقه تاریخی: بررسی تاریخچه جرم ترک انفاق در حقوق جزای ایران به قانون مجازات عمومی مصوب سال 1304 ه.ش بر می‏گردد. ماده 214 قانون فوق الذکر در این رابطه چنین مقرر می‏داشت: “هر کس حاضر برای دادن مخارج ضروری زن خود در صورت تمکین نشود و طلاق هم ندهد به حسن تادیبی از سه ماه تا یک سال محکوم خواهد شد.”
  همچنانکه ملاحظه می‏شود این ماده مجرم بودن فرد و مجازات وی را مشروط به این دانسته که نه تنها حاضر به پرداخت نفقه نباشد بلکه همسر خود را طلاق هم ندهد. بنابراین هرگاه مردی نفقه زوجه خویش را نپردازد و پس از شکایت زوجه، حاضر به طلاق وی گردد دیگر قابل مجازات نیست.
  ایرادهای ماده فوق عبارت از این است که اولا”: هر گاه مرد در دادگاه حاضر به طلاق همسر خود گردد تکلیف نفقه ایام عده چه می‏شود؟
• ثانیا: ماده فوق تنها به نفقه زوجه وترک انفاق نسبت‏به وی اشاره نموده و در قرار دادن مجازات برای منفقی که نفقه اقارب واجب النفقه خود را نمی‏پردازد، مسکوت است.
• ثالثا: به شرط تمکن منفق که یکی از شرایط تحقق جرم می‏باشد، اشاره نکرده است.

درباره جرم ترک انفاق با تصویب قانون حمایت‏ خانواده در سال‏1353، ماده 214 قانون مجازات عمومی سابق، محلی برای اجرا نداشت و طبق ماده 28 قانون حمایت‏خانواده که کلیه قوانین مغایر با قانون حمایت‏خانواده را منسوخ نموده بود، ملغی گردید. ماده 22 قانون فوق در رابطه با جرم ترک انفاق و مجازات آن چنین مقرر می‏داشت: “هر کس با داشتن استطاعت، نفقه زن خود را در صورت تمکین او ندهد یا از تادیه نفقه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع نماید به حبس جنحه‏ای از سه ماه تا یک سال محکوم خواهد شد. تعقیب کیفری منوط به شکایت‏شاکی خصوصی است و در صورت استرداد شکایت‏یا وقوع طلاق در مورد زوجه، تعقیب جزایی یا اجرای مجازات موقوف خواهد شد.”

ماده فوق در باره ترک انفاق نسبت‏ به ماده 214 قانون مجازات عمومی دارای امتیازاتی است. از جمله اینکه کلی بوده و هر گونه ترک انفاقی را چه درباره زوجه و چه درباره افراد واجب النفقه دیگر قابل مجازات دانسته است. بنابراین آن را می‏توان اولین مصوبه در قانون ایران دانست که وصف جزایی به ترک انفاق اقارب داده است. همچنین ماده 22 قانون حمایت‏خانواده، با قرار دادن موارد موقوفی تعقیب در صورت استرداد شکایت، نسبت‏به ماده قبل کاملتر است; البته چنانکه ملاحظه گردید این ماده نیز وقوع طلاق را از موارد موقوفی تعقیب دانسته است که آن را باید از موجبات ضعف ماده فوق دانست. زیرا چنانچه فردی مرتکب جرم ترک انفاق گردد و کلیه عناصر آن جرم به وقوع پیوسته باشد معاف گردانیدن وی از تعقیب و مجازات، بعد از احراز مجرمیت‏به صرف یک عمل حقوقی قابل توجه نیست. پس موقوفی تعقیب را باید تنها به استرداد شکایت و گذشت‏شاکی خصوصی محدود گردانید و وقوع طلاق را به عنوان یکی از موارد موقوفی تعقیب، تنها باعث ضرر به حق شاکیه دانست.

پس از انقلاب اسلامی ایران با تصویب قانون تعزیرات (مصوب سال 1362) ماده 105 این قانون به جرم ترک انفاق اختصاص یافت و چنین مقرر داشت: “هر کس با داشتن استطاعت مالی، نفقه زن خود را در صورت تمکین ندهد یا از تادیه نفقه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع نماید، دادگاه می‏تواند او را به شلاق تا 74 ضربه محکوم نماید.” با تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب خرداد ماه‏75 ، مجازات جرم ترک انفاق از شلاق به حبس تغییر یافت (م 642 ق.م.ا)
از مقایسه مواد قانونی ترک انفاق در قبل و بعد از انقلاب اسلامی ملاحظه می‏شود قانونگذار ، قبل از انقلاب نسبت‏به مجرم تارک انفاق سخت گیری بیشتری داشته و مجازات حبس سه ماه تا یک سال را برای او در نظر گرفته بود. بعد از انقلاب اسلامی این مجازات ابتدا به شلاق و سپس به سه ماه و یک روز تا پنج ماه حبس تبدیل شده است. از آنجا که ارتکاب چنین جرمی، نتیجه بی‏اعتنایی مرتکب به افراد خانواده خصوصا زوجه بوده و با توجه به احترامی که نهاد خانواده باید در جامعه داشته باشد و اهمیت این نهاد، قرار دادن مجازات سنگین‏تر ، شاید بتواند در جلوگیری از وسعت‏یافتن این جرم مؤثر باشد.

هر چند این واقعیت نیز غیر قابل انکار است که وجود عواملی از جمله بینش و نگرش جامعه نسبت‏به تارک انفاق از طرفی، و امید به فرار از مجازات از طرف دیگر می‏تواند در جلوگیری از گسترش جرم ترک انفاق مؤثر باشد چرا که هرگاه جامعه و افراد آن قادر به درک شناعت چنین ترک فعلی گردیده و از طرف دیگر هر گاه از طریق در پیش گرفتن سیستم دادرسی صحیح و سریع، امکان فرار از مجرم سلب شود تمایل افراد به ارتکاب فعل مجرمانه تا حدود زیادی سرکوب خواهد گردید.

هر چند قوانین قبل از انقلاب اسلامی با قرار دادن مجازات سنگین تر برای ترک انفاق نسبت‏به قوانین بعد از انقلاب اسلامی، دارای مزیت‏شمرده شد، اما باید گفت قوانین مصوبه بعد از انقلاب اسلامی نیز دارای امتیازات برجسته‏ای سبت‏به مصوبات قبلی است و آن اینکه بر خلاف قوانین ترک انفاق قبل ، وقوع طلاق را از موارد موقوفی تعقیب نمی‏داند و فقط در صورت گذشت‏شاکیه است که می‏توان قرار موقوفی تعقیب صادر نمود. هر چند در عمل در بسیاری موارد قصد و هدف زوجه از اعلام شکایت مبنی بر ترک انفاق علیه زوج ، اجبار وی به طلاق است‏به گونه‏ای که در بسیاری موارد مشاهده می‏گردد وقتی قرار مجرمیت صادر و متهم فاقد وثیقه یا کفیل را جهت اعزام به زندان گسیل می‏دارند زوجه در مقابل تقاضای زوج مبنی بر گذشت، گذشت‏خود را موکول به رضایت زوج جهت انجام طلاق توافقی می‏نماید. اما این مساله با توجه به اینکه کلیت نداشته و از سوی دیگر به علت عدم ارتباط تعهد مرد به طلاق توافقی با جرمی که توسط وی به وقوع پیوسته است، نباید طلاق را از موارد موقوفی تعقیب به شمار آورد. نظریه اداره حقوقی قوه قضائیه (27) به شماره 4275/7 مورخ 12/9/65 نیز مؤید این امر است” در صورت تحقق شرایط مذکور در ماده 105 قانون تعزیرات (داشتن استطاعت و تمکن) دادگاه باید طبق ماده مذکور حکم به مجازات صادر نماید و وقوع طلاق پس از شکایت، تاثیری در اسقاط مجازات ندارد مگر اینکه شاکی گذشت نماید. زیرا مساله ترک انفاق حق‏الناس است و برابر ماده‏159 قانون تعزیرات، با ذشت‏شاکی خصوصی، تعقیب و اجرای حکم موقوف می‏شود. ضمنا مراد از “می‏تواند” که در آن ماده ذکر گردیده، تخییر در میزان مجازات تعزیری تا 74 ضربه شلاق است نه تخییر در مجازات یا عدم آن.

نکته ‏ای که در کلیه مصوبات قبل و بعد از انقلاب اسلامی در ارتباط با جرم ترک انفاق مورد انتقاد برخی حقوقدانان قرار گرفته است، قید کلمه “زن” به جای “زن دائمی” می‏باشد. با این توضیح که چون زوجه منقطعه واجب النفقه نبوده، قید کلمه “زن” این شبهه را به وجود می‏آورد که ترک انفاق زوجه غیر دائمی نیز جرم محسوب گردیده و مستوجب مجازات است. دکتر علی شریف با اعتقاد به اینکه هر چند کلمه زن مطلق است اما میان اهل اصطلاح، اطلاق مطلق منصرف به فرد کامل است و زن دائمی نسبت‏به زن انقطاعی، فرد کامل، و زوجه انقطاعی فرد ناقص است; لذا منظور از “زن” را در این ماده زن دائم دانسته‏اند از طرفی، ایشان با اشاره به ماده 214 قانون مجازات عمومی که لفظ “طلاق” را به کار برده است‏با استناد به اینکه طلاق فقط در مورد عقد دائم مصداق دارد، کلمه “زن” در موارد فوق را منصرف به زوجه دائمی می‏دانند و زوجه منقطعه را هر گاه عقد انقطاعی مبنی بر انفاق منعقد شده یا دارای شرط انفاق باشد، قادر به تعقیب جزایی زوج ندانسته و برای وی تنها حق اقامه دعوی حقوقی قایل هستند.

در پاسخ به این سؤال که آیا مراد قانونگذار از به کار بردن کلمه “زن” تنها زوجه دائمی بوده است‏یا خیر باید گفت وفق ماده‏1113 ق.م، در عقد انقطاع، زن حق نفقه ندارد مگر اینکه در عقد، شرط انفاق شده باشد یا اینکه عقد مبنی بر آن جاری شده و از اوضاع و احوال، اراده ضمنی طرفین بر وجوب انفاق احراز گردد; بنابر این نفقه در نکاح منقطع از آثار عقد نکاح نبوده و با آن تنها می‏توان به عنوان شرط ضمن عقد برخورد کرد نه بیشتر.