مغایرت قانون با قانون برتر در حقوق ایران چگونه بوده و چه وضعیتی را داراست؟

اگر طبقه بندی را که پوفسور دوگی از قوانین بدست داده است بپذیریم ملاحظه می شود که قوانین انواع و طبقات مختلفی دارند و نسبت بیکدیگر دارای تقدم و تاخری می باشند. همچنین قانون برتر در حقوق ایران با قانون دارای مغایرت است.

در صدر این سلسله مراتب اعلامیه حقوق بشر قرار گرفته که از کلیه قوانین موجود عالیتر و بالاتر است و هیچ قانونی, حتی قانون اساسی, اگر بر خلاف آن باشد, ارزش و اعتباری نخواهد داشت. پس از اعلامیه, قانون اساسی قرار دارد که پائین تر از آن است ولی در عین حال برتر از قانون عادی است که در درجه سوم واقع شده و بالاخره در آخرین مرحله, مقررات و مصوبات قوه مجریه قرار می گیرد که تابع قانون عادی می باشند.

وجود حقوق بشر که غیر قابل تغییر است و بکرات مورد تائید قرار گرفته مستقل از اعلامیه است و حاکمیت دولت در صورتی صحیحاً و بر مبنای عدالت اعمال می شود که ناقض این حقوق نباشد و در غیر اینصورت مجرمانه غیرقانونی خواهد بود. و قوانین اعم از اساسی و عادی در صورتی اعتبار خواهند داشت که حقوق اساسی بشر را مورد احترام قرار دهند و رعایت کنند.

قانون اساسی که وضع و اصلاح و تغییر آن معمولا تابع شرایط و تشریفات خاصی است, در واقع قانون مادر و تعیین کننده حدود وثغور اصلی و اساسی حقوق یک کشور است. می توان این قانون را به خط کمربندی تشبیه کرد که کلیه مقررات حقوقی کشور در داخل آن قرار می گیرند و بالنتیجه هرگاه مقرره یی از حد خط کمربندی مزبور تجاوز کند, در حدودی که تجاوز کرده است اعتبار ندارد و فاقد خصوصیات یک قاعده حقوقی می باشد.

قانون عادی, ناشی از مقاماتی است که در اصل 27 متم قانون اساسی ایران مذکورند و جمع ایشان قوه مقننه صالح بر وضع قانون را تشکیل می دهد.(صلاحیت مذکورند و جمع ایشان قوه مقننه صالح بر وضع قانون را تشکیل می دهد. (صلاحیت قوه مقننه طبق اصل 15 از قانون اساسی ایران عام است) , پس از طی تشریفات و شرایط لازم برای پیشنهاد و تصویب و توشیح, در صورت انطباق با مقررات اساسی, وجهه قانونی مورد نظر قانون اساسی و داخل در محدوده خط کمربندی یاد شده را پیدا میکند.
عهدنامه های بین المللی که در بعضی کشورها بر قانون عادی و حتی بر قانون اساسی برتری و مغایرت دارد, مطابق قانون اساسی ایران باید بتصویب مجلس شورای ملی برسد و پس از آنکه اولا مغایرتی با قانون اساسی نداشت و ثانیاً وفق مقررات قانون اساسی تنظیم و تصویب شد, در حکم قانون خواهد بود.

مصوبات قوه مجریه, که معمولا راجع بامور سازمانی یا ترتیب اجرای قوانین و اصولا لازم الجرا هستند , نیز در حدودی که قانون(اعم از اساسی و عادی) برای آنها شناخته است معتبرند و گاه طبیعت اعمال حاکمیت وضع این قواعد را ایجاب می کند و گاه این امر قانوناً بعهده مقامی واگذار می شود.

پرفسور دوگی و عده یی دیگر از علمای حقوق فرانسه معتقدند که تفاوت موجود بین مصوبات قوه مقننه و قوه مجریه فقط شکلی است و مفاداً و طبیعتاً اختلافی بین آنها وجود ندارد. وکیل در حالی که بنظر میرسد که مصوبات قوه مجریه اولا ناشی از اراده مقامی است که قانون تعیین کرده و ثانیاً همانند قانون مستقیماً ناشی از اراده ملت نیست, بلکه از ارده یک فرد ناشی می شود و بنابراین ارزش و اعتباری برابر قانون را ندارد. از طرف دیگر قوه مقننه نسبت به کلیه امور با دامنه یی نامحدود حق وضع قانون دارد, مگر در آنچه مخالف قانون اساسیباشد, در حالی که قوه مجریه نسبت به هیچ امری حق وضع مقرره ندارد مگر در آنچه صراحتاً یا ضمناً باو اجازه و اختیار قانونی داده شده باشد و چون بدین ترتیب مصوبات قوه مجریه مفهومی دارند تابع و پیور و زیردست قانون (و همچنین با توجه به مقامات واضع آن دو) اختلاف طبیعت موجود بین آنها مسلم است.

پس از ذکر این مقدمه سخنی داریم در مغایرت قانون عادی با قانون اساسی و مغایرت مصوبات قوه مجریه با قانون که با توجه به مقدمه ذکر شده, این امر بخصوص از نظر تشخیص مرجع صالح حائز اهمیت است.

اول- مغایرت قانون عادی با قانون اساسی

• الف- کلیات- اگر در جامعه بین المللی قدرتی برای منطبق کردن قانون اساسی کشوری با حقوق بشر و تشخیص مغایرت موجود بین آنها و بالاخره اعلام عدم اعتبار چنین قانونی, وجود ندارد, بنظر ما در حقوق داخلی چنین نیست. اگر قانون عادی مثلا در کشور ایران مغایر مقررات قانون اساسی باشد, بدین نحو که قانونی بتصویب قوه مقننه برسد و توشیح گردد و منتشر شود و در آن, برخلاف صریح اصل دهم متمم قانون اساسی, لزوم اعلام تقصیر شخص توقیف باو ظرف 24 ساعت, نفی شود یا برخلاف اصل سازدهم همان قانون, فردی از مراجعه به دادگاه صالح ممنوع و بدادگاه دیگری مراجعه داده شود و یا برخلاف اصل هشتم قانون مورد بحث امتیازاتی برای دسته یا طبقه خاص از افراد مملکت مقرر گردد, چنین قانونی بکیفیتی که ذیلا خواهیم دید نه لازم الرعایه است و نه لازم الاجرا, فقط باید دید مرجع صالح برای رسیدگی و تشخیص این تضاد کجاست. قوه مقننه است یا محاکم دادگستری یا مرجع دیگر؟
  بطوریکه گفته شد قانونی بودن منوط باین امر است که اولا تشریفات مذکور در قانون اساسی رعایت شده و ثانیاً تعارضی بین این قانون و قانون مادر نباشد. در صورت فقدان عر یک از ارکان مزبور که رکن اول خود به چند جزء منقسم می شود, مقرره موجود خصوصویات و وجهه خاص قانون را فاقد خواهد بود. بطور خلاصه قانون بمعنی خاص خود, قاعده یی است که بتصویب قوه مقننه رسیده و سایر تشریفات مربوط بآن انجام شده باشد, ولی هر حکمی که بتصویب قوه مقننه رسیده باشد قانون نیست. انجام تشریفات مذکوره در قانون اساسی که بعنوان رکن اول از آن یاد کردیم, شرط لازم قانونی بودن قانون است ولی شرط کافی آن نیست و فقط در صورت جمع شرایط دیگری است که مقرره یی واحجد خصوصیات قانون می شود.
  بدین ترتیب هرگاه مقرره مغایر با قانون اساسی, قانون(مفهوم حقوقی و منطقی کلمه) نباشد, ناگزیر باید, با توجه به عدم صراحت قانون اساسی در تعیین مرجع رسیدگی باین امر, مرجعی برای تشخیص و رسیدگی بیک مقرره ظاهراً قانونی, یافت.
  مطابق اصل 71 متمم قانون اساسی ایران صلاحیت قوه قضائیه در رسیدگی به کلیه تظلمات, عام است. بنابراین فقط استثنائی بر این اصل وجهه قانونی دارد که مانند مورد اصل 87 همان قانون, در قانون اساسی مورد اشاره قرار گرفته باشد. اصل 71 ناظر بر این است که هر کس از افراد مملکت ایران( که مطابق اصل هشتم یاد شده, همه در برابر قانون دولتی متساوی الحقوق هستند), تظلمی داشته باشد می تواند به قوه قضائیه مراجعه و دادخواهی نماید. موضوع تظلم محدودیت ندارد و منحصر بموارد اختلافات بین افراد (در معنی اعم کلمه) نیست.
• ب- مخالفین و موافقین صلاحیت قوه قضائیه در تشخیص مغایرت قانون عادی با قانون اساسی- اشاره باین نکته بیمورد نیست که بقول پرفسور دندیو دووابر, کلیه حقوقدانان فرانسوی در این امر متفق القول هستند که قاضی حق رسیدگی و تشخیص مطابقت قانون عادی با قانون اساسی را ندارد. این نکته که بتدریج بصورت یکی از بدیهیات حقوق فرانسه درآمده و دکترین دیگر نیازی برای بیان علت و استدلال راجعه بآن نیز احساس نمی کند, معذلک دارای اساسی استدلالی است. کسانی که مخالف صلاحیت قوه قضائیه در تشخیص قانونی یا غیر قانونی بودن قانون عادی و انطباق آن با مقررات قانون اساسی هستند معتقدند که قوای ثلاثه از یکدیگر ممتاز و منفصل هستند و هیچیک را حق دخالت در امور و وظایف و اختیارات قوه دیگر نیست. قوه مقننه وضع قانون و نسخ آن و قوه قضائیه انطباق موارد با مقرره قانونی و بالاخره قوه مجریه اجرای مصوبات قانونی و احکام قضائی را برعهده دارد. نه قاضی حق دارد مقرره صادره از قوه مقننه را ارزیابی کند و در صحت و سقم یا انطباق و عدم انطباق آن با مقررات اساسی اظهار نظر نماید و نه قوه مجریه حق بررسی حکم صادره از قوه قضائیه را دارد. هر یک از سه قوه دارای وظایف و اختیاراتی است و مسئولیت اعمال صحیح و غلط خود را نیز راساً در قبال مراجعی که قانون اساسی تعیین می کند برعهده دارد. قوه مقننه واضع قانون است و فقط واضع قانون حق نسخ یا ابطال یا توقیف اجرای آن را دارد.
  در حقوق ایران نیز تا آنجا که دیده شد و غیر از مواردی استثنائی, در کتب و تالیفات حقوقی همین فکر عیناً تائید و با استناد به اصلی از قانون اساسی و مقرراتی از قوانین عادی مورد قوبل مولفین حقوقی قرار گرفته است.
  استدلال این دسته از مولفین بر پایه اصول بیست و هفتم و بیست و هشتم از متمم قانون اساسی عنوان شده است که قوه مقننه را مخصوص وضع و تهذیب قوانین و شرح و تفسیر آنها و قوه قضائیه را مخصوص تمیز حقوق و قوه مجریه را مخصوص اجرای قوانین و احکام دانسته و بالاخره تصریح شده باینکه قوای مزبور از یکدیگر منفصل و متمایز می باشند. بدین ترتیب هرگاه قاضی در اجرای قانون تاخیر و تعلل ورزد بر طبق ماده 150 از قانون مجازات عمومی مستوجب عقوبت خواهد بود.
  البته مولفین مزبور این نکته را نیز به عقیده اضافه کرده اند که برای تشخیص مغایرت و یا مطابقت قانون عادی با قانون اساسی ممکن است مراجعی از قبیل شورای دولتی در کشور تشکیل گردد.
  اما آنچه مورد بحث است, قدرت قاضی و قوه قضائیه در تشخیص انطباق قانون عادی با قانون اساسی است. بخصوص در موردی که شورای دولتی صالح باین امر در کشور موجود نباشد.
  در بین حقوقدانان فرانسوی بیش از چند نفر در خصوص صلاحیت قوه قضائیه بصراحت اظهار نظر نکرده اند که یکی از ایشان پرفسور هوریو و دیگری پرفسور دوگی است که هر یک بنحوی نظریه خود را تشریح کرده و قوه قضائیه را صالح برسیدگی بمطابقت قانون عادی با قانون اساسی دانسته اند. پروفسور دوگی براساس اصل تفکیک قوا معتقد است که قاضی عادی صلاحیت تشخیص مطابقت قانون عادی با قانون اساسی را دارد زیرا قوه قضائیه در کادر عملیات و افعال قوه مقننه محصور نیست و مستقل از آن می باشد. پرفسور هوریو نیز براساس همین استدلال و اینکه اجرای قواعد حقوقی صحیح جزء وظایف قاضی است و در صورت منطبق نبودن قاضی عادی با قانون اساسی در حقیقت چنین مقره یی صحیح نیست, معتقد است که قاضی اصولا حق نداردآنرا مورد اجرای قرار داده و بر طبق آن حکم بدهد. و بالعکس وظیفه خواهد داشت نقض قانون را اعلام کند. باضافه بعقیده این استاد, ضرورتی ندارد که این اختیار یا وظیفه قوه قضائیه در قانون اساسی صراحتاً مورد اشاره واقع شده باشد. برای امکان تطبیق قانون عادی با قانون اساسی وسیله قوه قضائیه لازم است از طرفی اصل تفکیک قوا در مملکت حکومت داشته باشد یعنی قوه قضائیه تابع قوه مقننه نباشد و از طرف دیگر هیچ نص قانونی قوه قضائیه را بصراحت از رسیدگی باین امر ممنوع نکرده باشد. بقبول پرفسور ژنی وقتی به یک فرد یا به یک هیات قدرت و اختیار قضاوت داده شد, قهراً حق و وظیفه خواهد داشت که تمام عوامل و ارکانی که حکم خود را بر پایه آنها قرار می دهد ارزیابی کند و قبل از هر چیز صحت قانونی را که باید اجرا کند مورد بررسی قرار دهد. پرفسور مازو تحت عنوان محاکم و کنترل مطابقت قانون عادی با قانون اساسی می نویسد عقیده آن دسته از حقوقدانان که موافق صلاحیت قوه قضائیه در این امر بودند پیشرفتی نکرد و رویه قضائی دادگاههای نظام قضائی همانند دادگاههای اداری تحت حکومت قوانین اساسی 1875و 1946 بر این است که در وضع حاضر حقوق عمومی فرانسه, قضات حق بررسی انطباق قانون عادی با قانون اساسی را ندارند. قانون اساسی 1958 نیز تغییری در این زمینه ایجاد نکرده است و گرچه شورای قانون اساسی را بیان منظور بوجود آورده ولی صلاحیت این شوری به انطباق قانون عادی با قانون اساسی قبل از تصویب و انتشار یک قانون محدود است. البته نمی توان انکار کرد که از طرفی قاضی باید این نکته را مورد بررسی قرار دهد که آیا قانون عادی از جهت شکلی موافق قانون اساسی هست یا نه زیرا قلنونی که وفق مقررات قانون اساسی تصویب نشده باشد قانون نیست و قدرت اجرائی ندارد و لذا دادگاهها صلاحیت دارند از این حیث رسیدگی کرده و اطمینان از صحت قانون حاصل نمایند. از طرف دیگر قاضی باید در مقام مواجهه با یک قانون مبهم, متن را بنحوی تفسیر کند که منطبق و موافق با قانون اساسی باشد زیرا فرض بر این است که مقنن عادی قصد نقض قانون اساسی را ندارد. بدین ترتیب محاکم از طریق تفسیر نیز نوعی کنترل روی قوانینی خواهند نمود که مفهوم آنها مشکوک است و سعی خواهند کرد این قبیل قوانین را بچهار چوب قانون اساسی بر گردانند و بر آن منطبق نمایند. در بعضی کشورها نوعی قدرت کنترل قوانین از حیث تطبیق با قانون اساسی به صراحت به قوه قضائیه داده شده و فقدان چنین کنترلی در فرانسه نقض بزرگی برای سازمان قضائی بشمار میرود.
  در میان اساتید حقوق ایرانی آقای دکتر کاتوزیان جزء مولفین معدودی است که بر خلاف اکثریت و با توجه باصولی از قانون اساسی و متمم آن , عقیده عدم صلاحیت قوه قضائیه را در حقوق ایران قابل قبول ندانسته و براساس استدلال و عقیده پرفسور و عقیده هوریو و پرفسور کلسن عقیده بر صلاحیت قوه قضائیه در این امر داده است.
• ج- حقوق ایران با توجه به مجموع آنچه ذکر شد, در حقوق ایران شاید با توجه بظاهر اصول 27و28 از متمم قانون اساسی و مواد 5 از قانون آئین دادرسی مدنی 36و150 از قانون مجازات عمومی, در اولین وهله چنین بنظر برسد که قاضی ممنوع از دخالت در تشخیص انطباق قانون اساسی است ولی با تقسیم بحث و دقت نظر در شقوق مختلفه آن خلاف نظر مزبور به اثبات میرسد.

1. شرایط استقرار قانون- برای اینکه مقرره یی عنوان قانون بخود بگیرد شرایطی از حیث شکل و از حیث ماهیت ضروری است. یکایک شرایطی که ذیلاً خواهیم دید لازم هستند ولی هیچیک به تنهائی کافی نیستند و بلکه مجموع انهاست که یک حکم را بصورت قانون, مستقر می سازد.
   اولا- شرایط و تشریفات صوری- مصوبات قوه مقننه هرگاه تحت شرایط شکلی مذکور در قانون اساسی و متمم آن صادر نشده باشند اعتبار قانونی ندارند. بدین معنی که مقرره ناشی از قوه مقننه وقتی از نظر قوه قضائیه لازم الاجرا محسوب می شود که کلیه مراحل تشریفاتی طرح و تصویب و توشیح و انتشار را بحو پیش بینی شده در قوانی اساسی و مقذمه قانون مدنی گذرانیده باشد. بنابراین هرگاه فی المثل امر در محضر مجلس سنا مطرح و تصویب شود و سپس به توشیح رئیس مملکت برسد و دستور اجرای ان داده شود و سپس در روزنامه رسمی کشور شاهنشاهی درج گردد و مهلت انتشار آن نیز سپری شود و مطابق آن خود فروشی جرم جنحه یی شناخته شده و جازات آن نیز حبس تادیبی تعیین گردد و بعد از ردی باین اتهام تحت تعقیب واقع و مساله در محضر دادگاه صالح مورد رسیدگی قرار گیرد و دادگاه خواه در اثر ایراد متهم و خواه راساً به ناقص بودن تشریفات صوری مقرره موجود آگاه شود, حق اعمال چنین قانون و انطباق مورد مطروحه با آن و بالنتیجه مجرم شناختن متهم و صدور حکم محکومین جزائی وی را باستناد نص موجود نخواهد داشت زیرا تنها عملی جرم است که قانون ان را ممنوع کرده و تنها مجازاتی قابل اعلام است که در متن قانونی پیش بینی شده باشد و اصطلاح قانون فقط در قالب هائی که قانون مادر یا قانون اساسی تعیین کرده است قابل پیاده کردن می باشد. بدین نحو چون مقرره مورد بحث در قالب قانون مورد نظر مقررات اساسی در نمی آید لذا وجهه قانونی نداشته و بوسیله قوه قضائیه قابل اجرا نمیباشد.
   ثانیاً- شرایط ماهوی- رعایت تشریفات شکلی در صدور و تصویب مقرره قانونی از شرایطی است که فقدان آن قاعث عدم اعتبار مقرره میگردد ولی صرف وجود آن نیز موجب استقرار قانون نمیشود. شرط ماهوی صحت مقرره قانونی و اطلاق عنوان قانون بر آن حذف اینست که مقرره از حدود محیط خط کمربندی که مقررات قانون اساسی در اطراف حقوق یک کشور ترسیم کرده اند خارج نباشد. یعنی در حقیقت مقررات مورد بحث در صورتی در محضر قوه قضائیه قابل استنادند و مستند حکم قرار می توانند گرفت که مغایرتی با قانون مادرنداشته باشند و مرجع تشخیص این امر نیز خود قوه قضائیه به ترتیبی است که ذیلا یاد آوری خواهد شد.
   در لزوم عدم مغایرت قوانین عادی با قانون اساسی اشاره به اصولی چند از قانون اساسی و متمم آن کافی برای درک منظور است.
   اعضای مجلسین بدواً قسم نامه یی را یاد می کنند که در اصل یازدهم قانون اساسی منعکس است و طی آن تعهد می کنند که باساس سلطنت و حقوق ملت خیانت…. ننمایند. بنابراین اتخاذ تصمیم در طی دوران نمانیدگی بر خلاف قسم نامه فوق ارزش قانونی ندارد.
   از طرف دیگر بشرح منعکس در اصل دوم متمم قانون اساسی مواد قانونیه مجلس نباید با قواعد اسلام مخالفتی داشته باشد.
   باضافه بر طبق اصل 27 از متمم قانون اساسی هر یک از سه منشا قوه مقننه حق انشاء قانون را دارد ولی استقرار آن موقوف است به عدم مخالفت با موازین شرعیهو… که درصورت عدم رعایت اصوب فوق الاشعار, مقرره قانونی مصوبه اصولا استقرار نمی یابد, یعنی قابل استناد و اعمال نخواهد بود.
   البته در تعیین حدود موازین شرعیه یا قواعد مسلمه اسلام مذکوره در اصول یاد شده با توجه به عرف تثبیت شده یی که در متروک ماندن کیفیت اعمال اصل دوم متمم قانون اساسی, در زمینه حقوق اساسی ایران ایجاد شده است, ناگزیر باید حدود مزبور را در خود قانون اساسی جستجو کرد و قانون مزوبر و متمم آن در این مورد مرجعیت دارند. بدین نحو در لزوم انطباق قانونی عادی با مقررات و احکام قانون اساسی تردیدی باقی نمی ماند. مرجع صالح برای تشخیص این امر در بعض کشور ها شورای دولتی است و در کشور ایران بعقیده اکثر مولفین حقوقی هیچ مرجعی بری تشخیص این امر وجود ندارد, و بالنتیجه مقررات قانون اساسی یا قانون مادر در اساسی ترین قسمت آن یعنی لزوم اطاعت مقنن عادی از مقنن موسس, فاقد ضمانت اجراست.
   از یکطرف نمایندگان ملت بر طبق اصل یازدهم اساسی و رئیس مملکت مطابق اصل سی و نهم متمم همان قانون , یعنی ارکان قوه مقننه(اصل 27 متمم قانون اساسی) بدواً سوگند یاد می کنند که حافظ اساس سلطنت و قانون اساسی وحقوق کلت باشند و در صورت یاد نکردن این سوگند نمیتوانند بمشاغل خود اشتغال ورزند. از طرف دیگر در صورت نقض سهوی این سوگند که اساسی ترین مقررات اساسی هیچ مرجعی نخواهد بود که قدرت داشته باشد عدم صحت یا عدم قابلیت اعمال مقرره ناشی از نقض عهد را(لااقل در خصوص مورد) ارزیابی و اعلام کند. چنین ایده یی با منطق مشروطیت قابل سازش نیست و باید از مقررات همان قوانین در اثبات وجود مرجعی که صالح باین امر باشد استفاده نمود.
2. تشخیص استقرار قانون- ممکن است گفته شود که تنها خود قوه مقننه صالح برسیدگی باین امر و تشخیص عدم انطباق قانون عادی با قانون اساسی است و باصل سی و دوم قانون اساسی دراین خصوص استناد گردد که افراد را مجاز در مراجعه و تقدیم و طرح شکایات در مجلس نموده است. لکن چنین ایده یی کافی و وافی بمقصود نیست زیرا اولا در موردی که قوه مقننه نقض عهد نموده باشد مراجعه به شکننده سوگند برای تذکر آن دردی از مراجع دوا نمی کند. ثانیاً- با توجه باینکه از طرفی ممکن است در اثر طول مدت تشریفات رسیدگی بشکایت در قوه مقننه و اتخاذ تصمیم برای طرح قانون که ابطال قانون قبلی را اعلام نماید, حتی از مراجع ضایع شود و از طرف دیگر طرح چنین شکایتی در محضر قوه مقننه , جریان رسیدگی در محضر قوه قضائیه را متوقف و معلق نمی سازد, لذا بر فرض ابطال قانونی مقرره قبلی ممکن است نوشداروی پس از مرگ باشد. ثالثاً- کلیه افراد ملت را بخصوص اگر در گیر مقرره جدید باشند قدرت احقاق حق و تظلم در مرجع تقنینی نیست.
   علی هذا مرجع رسیدگی کننده باین تظلم باید غیر از واضع قانون مورد شکایت باشد. این مرجع در کشور ما, شورای دولتی نیز( بر فرض تشکیل) نخواهد بود زیرا وظایف شورای مزبور بشرح منعکس در بند الف ماده 2 قانون شورای دولتی مصوب 1339, شامل موردی نمی شود که قوه مقننه با تجاوز از حدود اختیارات و وظایف خود بر خلاف قانون اساسی مبادرت بصدور قانون کرده باشد.
   باقی میماند یک مرجع که ممکن است بتواند صلاحیت رسیدگی باین امر را داشته باشد. صلاحیت این مرجع بنحوی که خواهیم دید اصلی و ذاتی و اساسی است. این مرجع قوه قضائیه مشروطه سلطنتی است.
   در این باب اشاره به دو نکته ضروری است. اول اینکه قوه قضائیه صلاحیت رسیدگی باین نوع تعارض را دارد و دوم اینکه شناخت این صلاحیت ابداً مغایرت با اصل تفکیک قوا ندارد.
   در خصوص اینکه قوه قضائیه واجد چنین صلاحیتی است میتوان به اصل 71 از متمم قانون اساسی اشاره نمود که صلاحیت قوه قضائیه را در رسیدگی به تظلمات عمومی مطلق دانسته و غیر از این قوه وصف رسمی بمرجع دیگری نداده است. بنابر این هرکس تظلمی دارد میتواند و باید به قوه قضائیه مراجعه نموده و تظلم خود را عنوان کرده و دادخواهی نماید.
   کبی مناسب نیست که از حکم ماده 9 مقدمه مدنی نیز درینخصوص استعانت شود که مقررات عقودی را که برطبق قانون اساسی , بین دولت ایران و سایر دول منعقد شود در حکم قانون دانشته است. از این مقرره, دو مطلب استنباط میشود. اول اینکه قانونی بودن یک مقرره در صورتی محرز است که آن مقرره منطبق بر قانون اساسی و مقررات آن باشد والا وجهه قانونی ندارد و دوم صلاحیت تشخیص اینکه مقرره مورد بحث ( درمثال مطروحه عهد نامه) حکم قانون را دارد یا نه و لازم الاجراست و اثرات و نتایج قانون بر آن مترتب میشود یا خیر, یعنی منطبق با قانون اساسی هست یا نیست با قوه قضائیه است. بدین ترتیب مثلا اگر قرار دادی بین دولت ایران و دولتی دیگر منعقد گردد و در محضر انطباق عهدنامه مورد شکایت را با قانون اساسی خواه از نظر ماهوی و خواه از نظر شکلی به اثبات رساند و قاضی مکلف خواهد بود عدم امکان اعمال و اجرای مفاد عهدنامه در خصوص مورد را با توجه به غیر قانونی بودن آن اعلام نماید.
   شاید بتوان گفت برای جلو گیری از درگیری شدن قاضی در مسائل سیاسی و در نتیجه وصف بیطرفی مقام قضاوت, راه حل صحی , تشکیل یک مرجع عالی برای رسیدگی بانطباق یا عدم انطباق قانون عادی با قانون اساسی یا حداقل واگذاری این امر بدیوان عالی کشور است ولی نمی توان گفت که هیچ مرجعی رسیدگی به غیر قانونی بودن مقررات و مصوبات قوه مقننه وجود ندارد و قاضی مکلف است با علم و احراز عدم انطباق مقرره موجود با قانون اساسی همچنان آن را اعمال کند. لازمه چنین عقیده یی قبول انقیاد و اتباع بلا شرط قوه قضائیه از قوه مقننه است که مخالف صریح اصل تفکیک قوای ثلاثه است.
   بنابر این نه فقط شناخت صلاحیت قوه قضائیه در رسیدگی و تشخیص مغایرت ، انطباق یا عدم انطباق قانون عادی با قانون اساسی مخالف اصل تفکیک قوا نیست, بلکه صالح نشناختن این قوه با صال مورد بحث مغایرت و منافات خواهد داشت.
   قوای مملکتی ناشی از ملت است و طریق استعمال آن قوا را قانون اساسی تعیین می کند, نه قوه مقننه که خود در ردیف قوه قضائیه و قوه مجریه تحت نظارت عالیه قوه موسس یا مقررات اساسی آن قرار دارند. و طریقه استعمال این قوا نیز باین ترتیب تعیین شده که: قوه مقننه وضع و تهذیب و تصویب و توشیح و شرح و تغییر مقرراتی را بعهده دارد که استقرار آنها موقوف است به عدم مخالفت با موازین شرعیه و تصویب مجلسین و توشیح به صحه همایونی و نیز رعایت اساس سلطنیت و حقوق ملت…. و قوائد و مطالح دولت و ملت ایران و بالاخره استقلال ایران و حدود مملکت و حقوق ملت…. و قانون اساسی مشروطیت ایران…. یعنی آنچه در قانون اساسی و متمم آن منعکس است. بنابراین قوه مقننه بالاستقلال در حدود یاد شده وضع قانون میکند, یعنی در واقع آنچه خارج از حدود مذکور باشد فاقد وصف و وجههو طبیعت قانونی است. زیرا واضع آن صلاحیت وضع نداشته است.
   و قوه قضائیه با توجه باینکه تابع قوه نیست بلکه کاملا و همیشه از آن ممتاز و منفصل می باشد: اولا- مرجع رسمی تظلمات عمومی است . ثانیاً- وظیفه دار تمیز حقوق است. ثالثاً- احکام صادره از محاکم (آن) مدلول و موجه و محتوی فصول قانونیه که بر طبق آنها حکم صادر شده است خواهد بود. بنابراین متظلم می تواند عدم انطباق قانون عادی با قانون اساسی در محضر قوه قضائیه مطرح کند و این مرجع چون از طرفی باید حکم خود را مستند به فصول قانونی کند و از طرف دیگر در صورت احراز مغایرت مواجه با دو حکم عالی(مقررات قانون اساسی) و پائین تر (مقررات قانون عادی) است, لذا قانوناً و منطقاً مکلف است فصول قانونیه عالی را مستند حکم خود قرار دهد. یعنی در نتیجه , عدم امکان اعمال مقرره عادی را بعلت تغایر با قانون اساسی در خصوص مورد اعلام کند.
   مفهوم اصل 28 متمم قانون اساسی در تفکیک قوای ثلاثه نیز جز این نیست که قاضی حق وضع قانونی یعنی مقرره کلی و عام ناظر بر افراد و موضوعات بیشمار را ندار. علاوه بر اصل مذکور, ماده 5 قانون آئین دادرسی مدنی نیز ناظر بر آن است. باضافه قاضی نمیتواد اجرای قانون را معلق یا موقوف سازد که این امر نیز بشرحی که ذکر شد ارتباطی باتشخیص مغایرت ندارد زیرا پس از احراز مغایرت, مقرره مطروحه ارزش و اعتیار قانونی ندارد و قاضی فقط مکلف باجرای قانون است مضافاً باینکه اعلام عدم انطباق و مغایرت , بالنتیجه عدم امکان اجرا, غیر از احراز انطباق و تعلیق یا توقیف اجرای قانون است.
   بنابراین ملاحظه می شود که قوته قضائیه نه تنها صالح برسیدگی و تشخیص عدم انطباق و مغایرت قانون عادی با قانون اساسی است, بلکه تنها مرجع صالح باین امر می باشد. وظیفه قضات است که درین باب با ایجاد رویه یی مستدل و مستند و مستظهر به مصرحات و مفاهیم قانون اساسی و متمم آن, استقلال قوه قضائیه را بنحو مورد نظر مقنن موسس تامین نمایند.

نتیجه

نتیجه یی که از بحث فوق درباره مغایرت عاید می شود خصوصیاتی نیز دارد که ذکر آنها خالی از ضرورت نیست. اولین خصوصیت در بحث مغایرت اینست که چنین بحثی صرفاً از دیدگاه قضائی و تجزیه و تحللی اصول و مواد قانونی مطرح می شود و بنابراین با توجه به نظام قضائی این نظریه, برخلاف آنچه معمولا درباب این بحث بصورت اعتراض مطرح شده , ضرورتی ندارد که در قانون اساسی یا قوانین عادی, مقرره خاصی بصراحت صلاحیت قوه قضائیه را در بررسی و تطبیق قانون عادی با قانون اساسی شناخته و تعیین کرده باشد. خصوصیت ثانی این بحث تامین منافع و مصالح قضائی و اقتصادی اجتماع بدین ترتیب که با تامین اقتدار و استقلال قوه قضائیه وفق احکام قانون اساسی, خود قانون اساسی نیز بنحو بهتری رعایت می شود که نتیجه قهری احترام بآن, تامین منافع اجتماعی است.

دوم- مغایرت مصوبات قوه مجریه با قانون

هر آئین نامه یی که با یک نص قانونی با با روح قانون یا با حقی که مورد حمایت قانون قرار گرفته , مغایرت داشته باشد غیر قانونی محسوب می شود. در این مورد بعکس مورد اول, بحث بسیار شده و اختبافی بین حقوقدانان ایران مشاهده نمی شود. نکته قابل بحث درین خصوص فقط تعیین مرجع صالح برای رسیدگی و تشخیص غیر قانونی بودن مصوبات قوه مجریه است. برای ابطال و از اثر انداختن یک چنین قاعده یی دو طریق وجود دارد. یکی مراجعه به شورای دولتی است و دیگری طرح مطلب در محضر قوه قضائیه و گرچه مسائلی درباره شورای دولتی ذیلا ذکر خواهیم کرد ولی بعلت عدم تشکیل این شوری در حال حاضر تنها مرجع رسیدگی و تشخیص, محاکم دادگستری هستند که ذاتاً صالح برسیدگی میباشند.

الف- صلاحیت شورای دولتی- بموجب بند الف از ماده 2 قانون تشکیل شورای دولتی مصوب 1339, هرکس از تصمیمات غلط مجریه متضرر شود یا چنین تصمیم علیه او بعنوان مستند ارائه شده باشد, می تواند دادخواستی تنظیم و تقدیم شورای دولتی نماید (ماده 20 ) و شورا پس ازط انجام تحقیقات و تشریفات لازم (مواد 20و21و22) مبادرت بصدر رای خواهد کرد(ماده 20). برای مراجعه ذینفع باین شورا مهلتی تعیین نشده بنابراین ابطال تصمیمات خلاف قانون قوه مجریه را تازمانی که از طرف خود این قوه نسخ نشده اند می توان از شورای دولتی درخواست نمود. هرگاه شورای دولتی پس از رسیدگی, معتقد به غیر قانونی بودن مصوبه بنحو مذکور در بند الف یاد شده گردد آنرا ابطال خواهد کرد و در اینصورت اثر وجودی مقرره خلاف قانون از میان خواهد رفت زیرا تصمی شورا عمومیت دارد. مطابق ماده 29 همان قانون دولت نیز مکلف است احکام و تصمیمات قطعی شورای دولتی را اجرا نماید. معذلک باید توجه داشت که هرگاه مقرره موضوع ابطال مجدداً از طرف قوه مجریه صادر شود برای ابطال آن باید مجدداً بشورای دولتی مراجعه نمود زیا تصمیم شوری هرچند مصوبه مورد درخواست ابطال را بطور کلی و عمومی از اثر می اندازد ولی ضمناً محدود به همان مورد شکایت است و ابدی نیست.

گرچه چون در حال حاضر شورای دولتی در کشور ما تشکیل نیافته, لذا مرجع صالح دیگری را برای رسیدگی و تشخیص مغایرت و انطباق مصوبات قوه مجریه با مقررات قانونی باید جستجو کرد, لکن بنظر میرسد که حتی پس از تسکیل شورای دولتی و بمرحله عمل در آمدن قانون 1339 نیز از محاکم دادگستری درینمورد سلب صلاحیت نشود چون قوه قضائیه بنابر مستنبط از اصل 89 متمم قانون اساسی ایران در این زمینه صلاحیت ذاتی دارد و مقنن عادی نیز برای سلب این صلاحیت, صالح نیست.

ب- صلاحیت قوه قضائیه- هرگاه کسی مصوبه یی از مصوبات قوه مجریه را خلاف قانون بداند, در دادگاهی که دعوی در آن مطرح است مطلب را عنوان خواهد کرد و دادگاه رسیدگی کننده(اعم از بخش- شهرستان-استان-دیوان کشور) اگر مصوبه مورد شکایت را مخالف قانون تشخیص دهد, اعلام عدم امکان اجرای آنرا در خصوص ذینفع خواهد نمود. اثر این شکایت محدود بشخص ذینفع است و عمومیت ندارد. یعنی دادگاه حق ابطال یا اعلام بطلان مصوبه را بطور کلی ندارد(برعکس شورای دولتی), و لذا هرگاه شخص دیگری در معرض بودن آنرا اعلام و اثبات نموده و مطابق حکم صادره, از شمول مقرره نسبت بخود جلوگیری نماید. درواقع همان وضعیتی که تحت عنوان اول این مقاله مورد اشارت قرار گرفت تقریباً در مورد مغایرت مصوبات قوه مجریه با قانون نسز صادث است و قانون در اصطلاح اخیر اعم است از قانون عادی و قانون اساسی.

در این مقام نیز توسل باین استدلال که قوه مجریه و قوه قضائیه از یکدیگر ممتاز و منفصل می باشند و لذا حق دخالت در وظایف یکدیگر را ندارند مقبول نیست زیرا گذشته از صراحت اصل 89 متمم قانون اساسی مبنی بر صلاحیت قوه قضائیه, انفصال و امتیاز نه بدان معنی است که هیچگونه ارتباطی از نظر قانونی بودن اعمال این قوا موجود نباشد, زیرا وجه مشترک هر سه قوه مذکوره در اصل 27 متمم قانون اساسی تبعیت آنها از قانون اساس است و خود قانون اساسی مصوبات قوه مجریه را در صورتی قابل احترام و رعایت بوسیله قوه قضائیه می داند که موافقت آنها با قانون محرز باشد و نه بدان معنی است که قوه قضائیه تابع بلاقید و شرط قوای دوگانه دیگر باشد. بخصوص که قوه مجریه وظیفه یی جز اجرای قوانین و احکام ندارد (اصل 27 متمم قانون اساسی ایران- قسمت سوم).

در مبحث مغایرت منظور از انفصال و انفکاک و امتیاز قوا اینستکه قاضی حق ندارد با صدور حکمی که کلیت و عمومیت داشته باشد در واقع وظیفه قوه مقننه را در وضع قانون یا قوه مجریه را در وضع مقررات اجرائی ایفا کند ولی این تفکیک هیچگونه منافاتتی با این امر ندارد که قاضی با تشخیص مخالفت قانون عادی با قانون اساسی و بطریق اولی در صورت تشخیص مخالفت مصوبات قوه مجریه با قانون, از اعمال آنها در خصوص مورد, خودداری نماید.