اسقاط حقی که هنوز ایجاد نشده است

بخش اول – تعریف وارکان اسقاط حق

• الف. حق موجودی است اعتباری
  حق موجودی است اعتباری که به وسیله بک سلسله اسباب اعتباری ایجاد شده وبه همین ترتیب، به واسطه اسباب اعتباری دیگری ازبین می رود.به طورکلی،زوال حق بردوگونه است:

1. زوال ارادی حق
2. زوال قهری حقدرگونه نخست ،عامل زایل کننده حق اراده دارنده آن است که درقالب یکی ازاعمال حقوقی –عقد،حق خود راازبین می برد.برعکس،درتمام مواردی که ، سببی غیراز اراده صاحب تحق، موجب زوال آن گردد،مثل قانون مرور زمان مسقط حق اقامه دعوی، مالکیت مافی الذمه تهاتر و….،یازوال قهری حق مواجه هستیم.

از آنجایی که، معمولا درکتب فقهی ، مواد قانونی وتالیفات حقوقی به جای زوال ارادی حق ، از اصطلاح اسقاط حق استفاده می کنند، مانیز همین اصطلاح را دراینجا به کارگرفته ایم : ناگفته نگذاریم که قانونگذار برای دلالت براین مفهوم ، درکنارکلمه اسسقاط (ماده 822 قانون مدنی )، ازکلمات وعباراتی چون ،،سقوط ،،(ماده 448 قانون مدنی ) وکیل،،صرفنظر کردن،،(مواد960 و289 قانون مدنی نیز استفاده کرده است . به علاوه ابراء واعراض نیز دومصداق بارزاسقاط حقند که به طور معمول ، اولی برای اسقاط حق دینی ودومی برای اسقاط حق عینی بکارمی رود.

• ب.تعریف اسقاط حق وارکان آن
  قبل از تعریف این اصطلاح یاد آورمیشویم که اسقاط درلغت به معنی ،،افکنده،، انداختن ،،و،،ساقط کردن ،، به کارمی رود(3) منظور از حق نیز دراین ترکیب،توانایی وا متیازی است که ازسوی قانونگذار به نفع د ارنده آن برقرارگردیده ، به تکلیف آمیخته نشده وبه نظم عمومی مربوط نیست . حق بدین معنا، درمقابل حکم وتکلیف به کار می رود ومراد ازآن موقعیتی است که از یک قانون غیرامری به وجود می آید.بنابراین چون موقعیتهای ناشی از قوانین امری ونیز پاره ای از حقوق که باتکلیف آمیخته اند (مثل ماده 168 قانون مدنی )غیرقابل اسقاطند ، درحوزه بحث ماقرارنمی گیرند.بااین توضیح ، درتعریف اسقاط حق می توان گفت: اسقاط حق عملی است ارادی که موجب زوال مستفیم حق از سوی دارنده آن می گردد.(4)باتوجه بدین تعریف ، می توان ارکان اسقاط حق وویژگیهای اصلی آن رادرسه موردزیر خلاصه کرد.

1. اسقاط حق عملی است ارادی ودرقلمرو اعمال حقوقی قرارمی گیرد :این ویژگی اسقاط حق رااز موارد زوال قهری آن جدامی کند ، زیرا دردسته اخیر ،ارادصاحب حق دراز بین بردن آن دخالتی ندارد .
2. از بین رفتن حق اثر مستقیم انشاء اسقاط کننده است : این ویژگی نیز اسقاط حق رااز انتقال آن متمایز می گرداند.توضیح اینکه ، نتیحه هرانتقال حقی،از بین رفتن حق مالک پیش از انتقال نسبت بدان حق است . مثلا درعقد بیع ، که بایع حق مالکیت خود را برمبیع به م مشتری انتقال می دهدومشتری نیز متقابلا حق مالکیت خود را بر ثمن به بایع منتقل می کند، بعداز وقوع بیع ، حق بایع برمبیع وحق مشتری برثمن از بین می رود ، امااین زوال حق از دو جهت با اسقاط آن تفاوت دارد:
   نخست آنکه ، دراسقاط حق اثر مستقیم انشاء از بین بردن حق است . به عبارت دیگر ،از بین رفتن حق اولا وبالذات ناشی از انشاء اسقاط محسوب می شود . ولی درانتقال حق اثر مستقیم وبی واسطه انشاء انتقال حق بوده ، وحق انتقال دهنده ثانیا وبالعرض زایل می گردد. اما تفاوت دیگر دراین است که ، بعد از اسقاط ، حق به کلی از بین رفته وعمر اعتباری آ ن خاتمه می یابد ، ولی درانتقال ، حق باقیمانده وتنها دارنده آن عوض می شود.
3. اسقاط حق تنها به اراده دارنده آن صورت می گیرد : تنها صاحب حق است که می تواند باوجود برخی شرایط از حق خویش صرفنظرکرده وآن رااسقاط نماید.بنابراین، مادامی که خود صاحب حق از طریق وکالت ، ویاقانون از راه اعطای نمایندگی یا دادن اختیارات خاص به برخی افراد ، چنین اختیاری را به کسی نداده اند (6) هیچ کس نمی تواند حق دیگری رااسقاط نماید. حتی درتعهد به نفع ثالث هم ، که دوطرف عقد حقی را برای ثالث به وجود می آورند، ایجاد حق از سوی آنها ملازمه با اختیار اسقاط حق بوجود آمده برای ثالث ندارد.(7)همچنین ، طلبی که به سود ثالثی تامین شده است (ماده 266ق.اجرای احکام مدنی ) از سوی طلبکار غیرقابل اسقاط است زیرا ابراء مدیون دراین فرض ملازمه با اسقاط حق دیگری بدون داشتن نمایندگی دارد.

• ج. حدود آزادی اراده درا سقاط حق
  باتوجه به اصل حاکمیت اراده (ماده 10 قانون مدنی )وقاعده تسلیط (ماده 30 قانون مدنی ) وپاره ای اصول وقواعد دیگر به اختصارمیتوان گفت: هرصاحب حقی می تواند درقالب یکی ازاعمال حقوقی مبادرت به اسقاط حق خود نماید مگراینکه اسقاط مزبور مخالف باقواعد امری (نظم عمومی ، قوانین امری واخلاق حسنه) باشد.همچنین ، دررعایت ماده 959ق. م. باید گفت : اسقاط حقی جایز است که جزئی باشد . بنابراین ، اسقاط تمام یاقسمتی از حقوق به طورکلی باطل است .

بخش دوم – اسقاط مالم یجب درفقه اسلامی

• الف . فایده بحث
  مقدمتا یادآورمی شویم که هرجا حق قابل اسقاطی وجودداشته باشد،بحث از قابلیت اسقاط آن قبل از ایجاد نیز بالقوه مطرح است .بنابراین ، موضوع فعلی دارای مصادیق متعدد ومتنوعی بوده که احصاء آنها ممکن نیست . اما به طور معمنول ، درفقه این بخث بیشتر درمورد اسقاط خیارات قبل از عقد، اسقاط حق شفعه پیش از بیع ، ابراء دینی که هنوز به وجود نیامده ، اسقاط حق ورثه برترکه بااجازه وصیت زاید برثلث درزمان حیات موصی و…..مطرح شده است .
• ب. طرح موضوع
  چنانکه گفتیم اسقاط حق عملی ارادی بوده وتحقق آن منوط به اراده صاحب حق است اگر زمان انشاءاسقاط ولحظه ایجاد حق را درنظر بگیریم ، درمجموع سه نوع اسقاط قابل تصوراست:

1. انشاء اسقاط یعد از به وجود آمدن حق، مثل اسقاط حق شفعه بعد ازبیع .
2. انشاء اسقاط درزمان ایجاد حق ، مثل اسقاط خیار مجلس در ضمن عقد بیع .
3. انشاء اسقاط قبل ازبه وجود آمدن حق ، مثل اسقاط حق شفعه قبل از بیع یاابراءمدیون از دین آینده .

اینک اضافه می کنیم که قدر متیقن از ادله جواز ومشروعیت اسقا ط حق در فقه اسقاط به شیوه اول ا ست که ظاهرا درصحت آن اختلافی وجود ندارد. درمورد امکان وجوا ز ا سقاط به شیوه دوم ، تردیدهایی صورت گرفته ،(11) ولی درمجموع بیشتر فقها به مشروعیت آن فتواداده اند. اما آنچه محل تردید وبلکه انکار بیشتر فقیهان قرار گرفته ، اسقاط به شیوه سوم ، یعنی اسقاط حق قبل از ا یجادآ ن است که موضوع اصلی مباحث آ ینده مارا به خود اختصاص می دهد .
ج. دلایل پیروان بطلان اسقاط مالم یجب
درفقه امامیه برای بطلان چنین اسقاطی عمدتا به دلایل زیراستناد کرده اند:

1. اسقاظ مالم یجب عقلا وماهیتا محال است ، زیرا تصوراز بین بردن چیزی که وجود ندارد ، ممکن نیست . هم چنین ، تعلق اراده به امر معدوم غیر ممکن بوده وتصرف درآ نچه وجود ندارد ، ممتنع است . به علاوه حتی اگر چنین اسقاطی ممکن باشد، کاری بیهوده وعبث است چون از بین بردن چیزی که معدوم است ، تحصیل حاصل بوده وفایده ای ندارد .
2. اجماع فقهای امامیه برتطلان اسقاط مالم یجب .(13)

• د.ارزیابی این دلایل

1. درمقام ارزیابی دلیل نخست باید گفت : برای درک امکان یا امتناع عقلی اسقاط مالم یجب باید میان دوفرض موضوعاوحکماتفاوت قائل شد. بدین معنا که ، اگر منظور از چنین اسقاطی ، از بین بردن حق درزمان نیستی وعدم آن باشد، این اسقاط به دلیل نامعقول ونامتصور بودن آ ن بیگمان باطل وبی اثراست. امااگر منظور از اسقاظ مالم یجب ، اسقاط حق در محل ثبوت وظهور وایجاد آن باشد . به عبارت دیگر ،انشاء اسقاط درحال حاضر باشد ولی منشا اثرآن درزمان ایجاد حق موثر واقع گردد، چنین اسقاطی عقلاممکن وماهیتا متصوراست . برهمین اساس ، یکی از مولفان درمورد امکان اسقاط خیار تاخیر ثمن در ثلثه می نویسد درا ین مورد اشکال اسقاط مالم یجب وارد نیست واقوی جوار اسقاط است زیرا مقصود اسقاط خیاری است که بعد از ثلثه حاصل می شود ونه اسقاط خیاری که فعلا حاصل شده است .واضختر ، فعلا انشاء شده ومنشا سقوط خیاراست بعد از ثلثه دواین امری است مغقول…
   یکی از متاخرین نیز درتایید این مطلب می گوید : ،،اسقاط مالم یجب هنگامی به حکم عقل باطل است که اسقاط حق قبل از به وجود آمدن آن باشد. امااگر اسقاط حقی درزمان ثبوت ومحل وجود آن حق اراده شده باشد ، مانعی برای آن وجود ندارد .،،(15)
   امابعضی از فقها، همانند صاحب جواهر، ضن رّّد امکان چنین اسقاطی، برای جواز اسقاط حق شفعه قبل از بیع به گونه دیگری استدلال کرده اند . به نظر ایشان، اگر منظور ازاسقاط حق قبل ازحصول متعلق آ ن باشد ، قول صحیح ترعدم سقوط حق شفعه است ، زیرا به عقیده او، تاثیر انشاءقبل از حصول متعلق آن بافرض عدم وجود دلیلی شرعی غیر قابل تصوراست. ولی اگر مراد ازاسقاط حق شفعه قبل از بیع ، اذنی باشد که فعلا وحکما تازمان عقد باقی است ، امکان اسقاط آن با چنین فرضی موجه به نظر می رسد.
   اینکه چرا صاحب جواهر تصور انشاء اسقاط حق قبل از ا یجاد آن راناممکن ومنوط به دلیل شرعی می داند مغلوم نیست ، زیراچنانکه گفته شد، امکان وتصور چنین اسقاطی ازلحاظ عقلی موجه تربه نظر می رسد. از لحاظ شرعی نیز ، منع این امرمحتاج دلیل است نه جواز آن ، زیرا اصل درمعاملات وتصرفات حقوقی جواز واباحه است ، ادعای خلاف آن نیازمند دلیل است . درهرصورت آنچه دراینجا محل اختلاف است ،شیوه استدلال است وگرنه هردو نظر نتیجتا قابل به امکان اسقاط حق شفعه قبل از بیع بوده وازاین لحاظ تفاوتی باهم ندارند. بنابراین اشکالی نخواهد داشت که استدلال اخیررانیز به عنوان یک راه حل وقاعده برای امکان اسقاط سایرحقوقی که هنوز ایجاد نشدهاند، به کارگرفت، همچنانکه پاره ای از حقوقدانان نیز ، باهمین استدلال ، اسقاط بعضی از حقوق راقبل از ایجاد جایز دانسته اند.
   به عقیده عده ای نیز ، اگرمنظور از چنین اسقاطی از بین بردن مقتضی وسبب ایجاد حق باشد، اشکال مالم یجب بودن خودبه خود رفع می گرددزیرا دراین فرض ، باانشاء اسقاط ، مقتضی ایجاد حق ازبین می رود وحقی به وجود نخواهد آمد تابحث از اسقاط آن درآینده مطرح باشد.(18)عده ای از نویسندگان حقوقی هم ، برای امکان اسقاط خیاراتی که بعد از عقد به وجود میآیند به این استدلال متوسل شده اند.
   بدین ترتیب ،درمقام دستیابی به نتیجه بحث می توان گفت : اگر منظور از اسقاط مالم یجب یا اسقاط حقی که هنوز ایجاد نشده ، اسقاط حق درزمان فقدان ونیستی حق باشد، بی گمان چنین اسقاطی نامعقول ونامتصورودرنتیحه باطل اسنت . امااگر مراد از ‎آن اسقاط حق درمحل ثبوت یا ازبین بردن مقتضی وسبب ایجاد حق باشد، مانعی عقلی برای امکان آن وجود ندارد. براین اساس، چون فرض براین است که مردم دراعمال ورفتار ومعاملات خود به شیوه عقلا ومطابق موازین عقلی عمل می کنند ، واز آنجایی که برابر اصل صحت باید اعمال حقوقی را درمقام تفسیر حمل برمعنای صحیح آنهاکرد ، باید منظور از اسقاط مالم یجب یا اسقاط حقوق آینده را اسقاط درمحل ظهوروثبوت حق محسوب وآن رااز لحاظ عقلی صحیح دانست تاوقتی که خلاف آن ثابت نشده است . بدین ترتیب ، علاوه برردّ عقیده ای که اسقاط مالم یجب رااز لحاظ عقلی ناممکن می داند، به ایرادات دیگر مانند عدم امکان تعلق اراده به امر معدوم وناممکن بودن تصرف درامر غیرموجود هم جواب گفته می شود زیرا، درهرصورت ، آنچه که متعلق اراده ومورد تصرف قرارمی گیرد حقی است که درآینده به وجود می آید نه حقی که درزمان انشاء معدوم است.
2. آیا بربطلان اسقاط مالم یجب اجماعی منعقد شده است ؟
   علیرغم شهرت ورواجی که بطلان اسقاط مالم یجب درفقه امامیه دارد ، تنهامعدودی از فقها برای بطلان چنین اسقاطی به اجماع اشاره کرده ودرعین حال تصریح نموده اند که اجماع تنها بربطلان اسقاط حقی منعقد شده که اسقاط ، قبل از تحقق سبب آن حق باشد.(20)بنابراین ، حتی اگر وقوعاجماع رامسلم فرض کنیم تنها اسقاط حق قبل ازتحقق سبب ا یجادآن درشمول این اجماه قرارمی گیرد واسقاط حقی که سبب آن ای جاد شده ولی هنوز خود حق به وجود نیامده ، دردایره چنین اجماعی قرارنمی گیرد ، هرچند که عده ای به بظلان این نوع اسقاط هم فتوی داده اند.
   اماهمه بحث دراین است کحه حتی وقوع اجماع فوق نیز مسلم ومحرز نبوده وبه دلایل زیر می توان آن رامردود وبی اعتبار دانست :1.درفتاوای فقهای امامیه به مواردی برمی خوریم که آشکارا اسقاط حق قبل از ایجحاد سبب آن رانیز جایز شمرده اند.برای مثال ، شیخ طوسی درمورد امکان اسقاط خیار قبل از عقد می گوید : ،،اذا شرطا قبل العقد ان لایثبت بینهما خیار بعدالعقد صح الشرط ولزم العقد بنفس الایجاب والقبول… دلیلنا انه لامانع من هذ االشرط والاصل جوازه وعموم الخبارفی الشرط یتناول هذ االموضع،مشاوره حقوقی یعنی وقتی که طرفین قبل از عقد شرط نمایند که بعد از عقد میان آنها خیار بوجود نیاید ، چنین شرطی صحیح بوده وعقد باایجاب وقبول لازم می گردد، دلیل جواز چنین شرطی فقدان مانع دراین مورد واصل جواز شروط است وعموم اخبار جوازشرط این مورد راهم دربرمی گیرد .به نظر پاره ای از فقها ، شاید منظورشیخ از عبارت ،،قبل العقد،،قبل از اتمام عقد وضمن آن باشد. اما درردّ چنین احتمالی باید گفت :اولا این ادعا برخلاف ظاهر عبارت شیخ است . وثانیا ، اگر منظورایشان درضمن عقد بود،باید از اصطلاح ،،حالالعقد ،، استفاده می کرد. همچنانکه درمورد خیار مجلس گفته اند : ،،ان شرط حال العقد لایثبت بینهما خیارالمجلس….،همچنین ، احتمال داده اند منظور شیخ شرط تبانی باشد ، بدین معنا که ، قبل از عقد شرط راذکرنمایند وعقد بالحاظ همان شرط مذکور قبلی واقع شود . اما این احتمال نیز برخلاف ظاهر عبارت است وقرینه ا ی برای تایید آن وجود ندارد.
   در،،تبصره،، علامه حلی نیط می خوانیم .،،فمن باع شیئا ثبت له وللمشتری الخیار مالم یفترقااویشترطا سقوطه قبل العقد او بعده ، یعنی کسی که چیزی رابفروشد برای او ومشتری خیار مجلس ثابت است مادامی که از هم جدا نشده اند یا شرط سقوط آن را قبل از عقد یا بعد ازآن نکرده باشند .
   درمورد امکان اسقاط حق شفعه قبل از بیع نیز ، عده ای از فقها چنین اسقاطی را جایز دانسته اند.به هخمین ترتیب ، درباره تنفیذ وصیت اضافه بر ثلث از سوی ورثه درزمان حیات موصی ، که اسقاط ضمنی حق آینده ورثه است ، قول مشهور در فقه ، که حتی ادعای اجماع نیز برآن شده است ، چنین اجازه ای را نافذ می داند .چنانکه ملاحظه می شود درهمه این موارد حکم به اسقاط حقی داده شده که هنوز سبب آ ن نیز به وجود نیامده واین آشکارامخالف باادعای اجماع فوق الذکر است .
3. .حتی اگر وقوع چنین اجماعی رامسلم بدانیم احتمال بسیاروجوددارد که دلیل اجماع کنندگان امتناع عقلی اسقاط مالم یجب باشد. دراین صورت باید تنها اسقاط حق درمحل ثبوت آن چون از لحاظ عقلی مانعی ندارد ، درشمول اجماع قرارنمی گیرد . اگر این احتمال رابپذیریم ، میان اسقاط حق درمحل ثبوت وشمول اجماع یاد شده تعارضی وجود نخواهد داشت تاقائل به بطلان چنین اسقاطی به دلیل اجماع شویم.
4. اجماع یاد شده ، اجماع محصلی نیست که حجیت آن موردتردید نباشد ، بلکه اجماع منقولی است که تنها از سوی معدودی از فقها ، والبته گاهی باتردید ، بیان شده است .حتی به نظر می رسد که دراین مورد ، وجود اجماع باوقوع شهرتی که این مساله دارد اختلاط پیدا کرده واشتهار بطلان چنین اسقاطی ، مستند گزارش کنندگان اجماع باشد و،،ربّ شهره لااصل لها،، باتوجه به این دلایل ، ادعای اجماع بربطلان اسقاط حقی که هنوز سبب آن ایجاد نشده ، ذهن راقانع نکرده وتردید هارا از فکر نمی زداید ودر نتیجه ، موجه ترآن به نطر می رسد که اگر منظور وجوداجماع بربطلان اسقاط حق درمحل ثبوت باشد ، آ ن رامعتبر ندانیم .

• ه. اسقاط مالم یجب درفقه اهل سنت
  از نظر فقهای اهل سنت ، یکی از شرایط حق قابل اسقاط این است که درزمان اسقاط موجود باشد . بنابراین ، از دید آنها اسقاط حقی که هنوز به وجود نیامده ، باطل است .نگارنده ، ضمن تتبع در آثار فقهای سنی دلیلی اعم از عقلی یانقلی براین ا دعا پیدا نکر، اما به نظر می آ ید دلیل عمده آنها نیز ، عدم امکان عقلی اسقاط حق معدوم باشد . به فرض صحت چنین احتمالی، اگر اسقاط مالم یجب رااسقاط حق درمحل ثبوت وبروز آن بدانیم ، قول به بطلان درمیان ایشان نیزط محملی نخواهد داشت . بویژه آنکه ، فقهای سنّی تعلیق دراسقاطات راپذیرفته اند وهمان طور که یاد آور خوا هیم شد، اسقاط مالم یجب نیز نوعی اسقاط معلق است . توضیح آنکه ، درفقه اهل سنت ، میان تملیکات واسقاطات از لحاظ قابلیت تعلیق تفاوت قائل می شوند: درتملیکات تعلیق صحیح نیست ولی دراسقاطات محض ، یعن اسقاطاتی که عنصر تملیک درآنها وجود ندارد ، مثل حق شفعه وحق خیار ، تعلیق جایز وصحیح است .درمورد ابراء معلق ، اختلاف وجود دارد: به نظر عده ای از فقها ، چون دربرابر عنصر تملیک وجوددارد ، تعلیق درآن صحیح نیست ، ولی فقهای دیگر تعلیق درابراء راپذیرفته اند .
  درتوجیه وتوضبیح این مطلب که اسقاط مالم یجب نوعی اسقاط معلق است ، باید گفت : همان گونه که درعقد معلق میان انشاء واثر آن (منشا) تفکیک قایل شده وتعلیق اثر یک عمل حقوقی را به امری خارجی جایز می دانند ، معلق نمودن اثر انشاء اسقاط به وجود وثبوت حق نیز ، باید منطقاروا باشد . پس اگر تفکیک انشاء از منشا ممکن ومتصوربوده ، ودر نتیجه عقد معلق صحیح باشد ، دلیلی بر عدم پذیرش اسقاط مالم یجب ، که نوعی اسسقاط معلق است ، وجود ندارد .

بخش سوم – اسقاط مالم یجب در حقوق ایران

به عنوان مقدمه یاد آور میشویم که منظور از اسقاط ما یجب در بحث ما ،اسقاط حق در محل ثبوت یا اسقاط مقتضی ایجاد حق ،ویا به تعبیری اذن قابل استمرار تا زمان ایجاد حق است .بنابراین،اسقاط حق در زمان نیستی و عدم آن،که عقلا ممکن وماهیتا متصور نیست، خارج از بحث ماست .چون مانع عقلی برای امکان اسقاط به چنین شیوه ای وجود ندارد، نمی توان آن را ازاین جهت باطل دانست.تحقق اجماع هم در فقه امامیه بر بطلان چنین اسقاطی محرزنبوده واین جهت اشکالی ایجاد نمیکند.با این مقدمه، ابتدا به ذکر دلایلی که موید امکان اسقاط مالم یجب درحقوق ماست،میپردازیم وسپس به پاره ای ایرادات و ارزیابی آنها اشاره میکنیم.

• الف – ادله جواز اسقاط مالم یجب در حقوق کنونی

1. باتوجه به ماده 402 ( قانون مدنی )خیارتاخیر ثمن سه روز بعداز وقوع بیع به وجود خواهد آمد،بنابراین،در زمان عقد این خیار هنوز به وجود نیامده، ولی شرط اسقاط آن درضمن عقد به استناد ماده448 ( قانون مدنی )کاملا صحیح بوده وسبب سقوط خیار میشود.امکان اسقاط خیار تاخیر ثمن در ضمن بیع ،بااینکه در زمان عقد نه خود خیارو نه سبب آن(گذشتن سه روز ازموعد عقد وعدم پرداخت ثمن) هنوزبه وجودنیامده اند، معنایی جز تایید جواز اسقاط مالم یجب ندارد.
2. ماده 268 قانون مجازات اسلامی اعلام میکند((چنانچه مجنی علیه قبل ازمرگ جانی را از قصاص نفس عفونماید،حق قصاص ساقط میشود د اولیای دم نمیتوانند پس از مرگ او مطالبه قصاص نمایند.))اگر اسقاط حق قصاص قبل از ایجاد آن صحیص باشد،به طریق اولی اسقاط حق در امور مالی صحیح خواهد بود،زیرا ارزش واحترام نفوس بی گمان بیشتر از ارزش اموال است.
3. هم چنین ماده322 قانون مجازات اسلامی گفته است: ((هرگاه طبیب یابیمار ومانند آن قبل از شروع به درمان هنوز سبب ایجاد مسئولیت وگرفتن خسارت نیز به وجور نیامده ، مقتن اسقاط حق گرفتن خسارت آینده رامجاز اعلام نموده است .(34) از ملاک این ماده نیز می توان امکان اسقاط مالم یجب درمورد خسارات بدنی – البته باشروط .وقیود خاصی – وخسارات وارد براموال – زیراحیوانات درشمار امنوال به حساب می آیند – رااستنباط نمود.
4. برابر ماده 633 قانون آئین دادرسی مدنی افراد می توانند قببل ازایجاد اختلاف نیز ملتزم شوند که اختلافات آینده خودرا از طریق ارجاع به داوری حل وفصل نمایند.ارجاع اختلافات آ ینده به داوری به معنای اسقاط ضمنی حق اقامه دعوی در دادگستری است (بویژه درداوریهای مطلق ). بااینکه مالم یجب بودن چنین اسسقاطی جای تردید نیست از سوی مقنن مجاز شمرده شده است.
5. ماده 30( قانون مدنی ) اعلام می دارد :،،هرمالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف وانتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد،، این ماده اگر چه مربوط به تصرف دراملاک واموال است ، ولی باتوجه به ملاک آن میتوان همین حکم رابرای صاحبان حقوق نیز اتخاذ کرد. بنابراین،مالکان اموال وصاحبان حقوق می توانند هرگونه تصرف مادی وحقوقی را، مادامی که مخالف قانون نباشد، دراموال وحقوق خود بنماید . اعراض از حقوق عینی وابراءحقوق دینی نیز از زمره این تصرفات بوده وتفاوتی نمی کند که تصرف درحق فعلی باشد یاحقی که درآینده به وجود می آید .پس ، تاوقتی که مانع قانونی درمیان نباشد باید سلطه دارنده حق رادزاسقاط حقوقی کنونی وآینده پذیرفت.
6. به موجب ماده 10 قانون مدنی واصل حاکمیت اراده ،عقود وشروط ، مادامی که مخالف قوانین امری نباشند ، نافذ ومعتبرند. بنابراین ، عقد باشرطی که متضمن اسقاط مالم یجب باشد جایز است مگر اینکه قانون آن را منع کرده باشد وچنانکه خواهیم دید،ظاهرا چنین منع قانونی وجود ندارد.
7. اطلاق پارهای از مواد که اسقاط بعضی از حقوق رااجازه داده اند نیز می تواند موید امکان وجواز اسقاط مالم یجب باشد(مثل مواد 822 و289 قانون مدنی )، زیرامقنن امکان اسقاط چنین حقوقی رامقید به زمان خاصی نکرده بلکه حق شفعه وابراء مدیون را علی الاطلاق اجازه داده است . بنابراین ، مواد مزبور از لحاظ زمان اسقاط اطلاق داشته وانشاء این حقوق قبل از ایجاد نییز درقلمرو این مواد قرار می گیرد .

ب – دلایل بطلان اسقاط مالم یجب وارزیابی آنها

برای بطلان اسقاط مالم یجب درحقوق کنونی به پاره ای از مواد قانونی واصول حقوقی وملاحظات اجتماعی استناد شده که ذیلا به طرح وارزیابی آنها خواهیم پرداخت .

1. عده ای از اساتید بااستناد به ماده 766 قانون آئین دادرسی مدنی که اعلام می دارد : ،،حق مرور زمان را پسازاستقرار آن به واسطه گداشتن مدت زمان می توان اسقاط نمود وقبل ازانقضای مدت قابل اسقاط نیست ،، وتغمیم ملاک آن اسقاط مالم یجب رادرحقوق ماباطل دانسته اند .(35) به نظرمیآید که بطلان اسقاط مرور زمان قبل ازانقضای مدت نه به خاطر مالم یجب بودن ، بلکه به دلیل ارتباط آن بانظم عمومی وملاحظات اجتماعی باشد . بااین توضیح که ،،اساس مرور زمان از قواعد مربوط به نظم اجتماعی است .اسقاط مرور زمان قبل از استقرار آن منافی نظم عمومی است ومنع شده ولی پس از استقرار درهرمورد حق خصوص افراد می شود واگر کسی استفاده ازاین حق خصوصی رامخالف وجردان خود تشخیص دهد جامعه با اعراض از از حقوق خصوصی مخالفتی ندارد ..در مورد مرور زمان دیون ، اسسقاط قبلی خیلی ممکن است واگر آن راقانون اجازه می داد حتما بسیار شایع می شد ، به حدی که ممکن بود به صورت ،،رسم القباله ،، درآید ودرتمام تعهد نامه هاوقرارداد های مالی درج شود . هرمقرض درموقع قرض دادن برای محکم کاری از مقترض می خواست که درسند قرض اسقاط قبلی مرورزمان راقید کند . البته مقترض هم نمی توانست امتناع کند چه امتناع اوحتما به سوء نیت وقصد خوردن مال مردم تعبیرمی شد . وبه این ترتیب ، قاعده مررورزمان که مبتنی برمصالح اجتماعی است عملا منسوخ می گردید.(36)
   به همین ترتیب ، استناد به ماده 39 قانون ثبت اسناد واملاک که می گوید : ،، حقوقی که درمواد 33 ، 34 ، 354 ، و 38 برای انتقال دهنده مقرراست قبل از انقضاء مدت حق استرداد قابل اسقاط نیست . هرقراردار مخالف این ترتیب ، باطل وکان لم یکن خواهدبد ..،،صخیح نخواهد بود زیرا انگیزه اصلی این حکم جلوگیری از ستم سرمایه داران رباخواراست تانتوانند ملک نیازمندان را با بهایی اندک تصاحب کنند.مبنای اصلی مقررات مواد مزبور اجرای عدالت است وبا نظم عمومی ارتباط نزدیک دارد.(37)
2. عده ای نییز برای بطلان اسقاط مالم یجب به امکان سوء استفاده از آن وتضییع حقوق دیگران متوسل شده اند . چنانکه ، درپاسخ بدین سوال که : اگر به موجب شرط مذکور درسند اجاره مستاجر به اعلام اینکه چیزی بابت سرقفلی نپرداخته حقوق کسب وپیشه را از خود ساقط نماید ،آیا می توان به شرط عمل نمود ،،؟جمعی از قضات دادگاههای حقوقی 2سابق در نظریه ای به اتفاق آراءگفته اند : چون سرقفلی از حقوق مستاجراست که به م مرور زمان در اثرفعالیتهای او درمورد اجاره ایجاد می شود وحقی نیست که د رابتدای عقد اجاره محرز ومیزان آن شخص باشد ، بنابراین قابل اسقاط نیست چه این امر درواقع اسقاط حق مجهول آینده خواهد بود واین شرط باطل است .مضافا پذیرش این شرط ممکن است موجب سوء استفاده مالکین گردد که در آغاز اجاره اراده خودرا برعدم تعلق سرقفلی به مستاجر ضعیف تحمیل نماید وبه موجب ماده 30قانون روابط موجر ومستاجر نیز این شرط باطل بوده وقابل ترتیب اثر نیست .
   درمقام ارزیابی دلایل مذکور باید گفت : عقود وشروط مربوط به اسسقاط حق ، اعم از حقوق موجود وحقوق که هنوز به وجود نیامده اند ، درصورتی که مخالف قوانین امری ، نظم عمومی و ملاحضات اجتماعی و اخلافی،امری محسوب شده ونتیجتا شرط و عقد مخالف آنها باطل است.پس، آنچه موجب بی اعتباری اسقاط مرور زمان قبل از انقضای مدت،بطلان توافق بر خلاف مواد 33وبعد قانون ثبت و بی اثر بودن اسقاط حق کسب وپیشه درابتدای اجاره میشود، مالم یجب بودن آنها نیست، بلکه ارتباط امور مذکور بانظم عمومی واخلاق حسنه است.سو استفاده گروهی از افراد از موقعیت اجتماعی خود وتحمیل شروط گزا ف و یک طرفه به کسانی که درشرایط پایین تری قرار دارند ، برخلاف اخلاق بوده ومورد حماتیت قانونگذار قرارنمی گیرد . به ضرورت معلوم ومعین بودمن حق مورد اسقاط نیز بعدا اشاره خواهیم کرد .

نتیجه گیری

ازمجموع آنچه گفته شد بدین نتیجه می رسیم که قول آن دسته از فقها (39) وحقوقدانانی (40) که ابراء قبل از ایجاد ، اسقاط حق شفعه پیش از بیع وبه طور کلی هر اسقاط مالم یجبی را باطل دانسته اند ، متکی به هیچ دلیل قانع کننده ای نیست .بنابراین درمقام تمهید قاعده ا ی می توان گفت : هرعمل حقوقی- عقد ، شرط یا ایقاع – متضمن اسسقاط حقوق آ ینده صحیح است مگر اینکه مخالف قوانین امری ،نطم عمومی واخلاق خسته باشد .بنابراین ، اسقاط مروز زمان قبل از انقضای موعد آن اسقاط سرقفلی در ابتدای اجاره ، اسقاط مرور زمان قبل از انقضای موعد آ ن اسقاط سرقفلی در ابتدای اجاره ، اسقاط مرورزمان قبل از انقضای موعد آن اسقاط سرقفلی در ابتدای عقد نکاح ، اسقاط حق گرفتن نفقه آینده به دلیل مخالفت با قواهعر امری ، باطل محسوب می شوند . همچنین ، برای صحت هر اسقاطی اعم از مالم یجب یا غیر آ ن حق موضوع اسقاط باید معین باشد . بنابراین.،اسقاط حقی که مردداست ، صحیح نیست . درمورد علم به موضوع اسقاط نیر باید گفت که اگر اسقاط حق یکی از عوضین دریک عقد مقانبه باشد ، مثل بیعی که ثمن آ ن سقاط حق حق است ، مطابق قواعد کلی ، علم تفصیلی به موضوع اسقاط ضروری است (ماده 216 قانون مدنی ) امادرسایر موارد علم اجمالی به موضوع اسقاط کافی است .پس ،در مورد اخیر علم اسقاط کننده به مقدار واوصاف وشرایط حقی که اسسقاط می نماید لازم نیست ( با قیاس اسقاط حق به انتقال دین در عقد ضمان موضوع ماده 694 قانون مدنی)

بدین ترتیب ، به جای نفی امکان اسقاط مالم یجب وبطلان آن درهمه موارد ، باید به دنبال آ ن بود که باوجود ضوابط وقواعد ویژه ای ، به خصوص درجایی که نیاز های مربوط به روابط حقوقی اقتضا می کند، چنین اسقاطی رامجاز دانست . چنانکه ، پاره ای از حقوقدانان نیز سرانجام بدین نتیجه رسیده اند که چنین اسقاطی در حوود معقول بلا اشکال بوده وقیاس موجورات اعتباری حقوقی باامور طبیعی مع الفارق بوده وقصد ورضای اشخاص درزمینه اعتبارات حقوقی می تواند هم به گذشته وهم به آینده تعلق گیرد.