تادیه و خسارت تاخیر تادیه در قانون و فقه

از طرفی چون «خسارت تأخیر تادیه» از موضوعات حقوقی است که در حقوق کشور از قدیم مطرح بوده؛ ولی درسالیان پس از انقلاب اسلامی ، به لحاظ پیدایی تحوّلات فراوان، اهمیّتی دوچندان یافته  وموضعگیری‌های گوناگونی از سوی مراجع قانونی درباره آن صورت گرفته است.

از یک طرف، تأمین نظم اقتصادی بدون در نظر گرفتن جریمه تأخیر، بسیار دشوار است و از طرف دیگر، شبهه خلاف شرع بودن نهاد حقوقی مزبور و لزوم تطابق مقرّرات قانونی با احکام شرع مقدّس بر اساس اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، کاوش هر چه بیش‌تر در اطراف موضوع یاد شده را می‌طلبد.

بر همین اساس نخست به بررسی تحولات قانونی «خسارت تأخیر تادیه» می‌پردازیم. برای این منظور قوانین قبل و بعد از انقلاب و آخرین مصوبات موجود در این باره توضیح داده می‌شود. سپس به بررسی مستند فقهی آخرین قوانین و مقررات مصوب می‌پردازیم.

کلیات و مفاهیم

در این فصل به مطالعه کلیات بحث ومفاهیم برخی واژه ها و عبارات پرداخته می شود و علاوه بر مفهوم لغوی ، مفهوم فنی و اصطلاحی عبارات نیز، مد نظر قرار می گیرد.

خسارت

خسارت در لغت به معنی ضرر کردن، زیان بردن و هم چنین زیانکاری آمده است . این واژه هم معنای اسمی دارد و هم به جای مصدر بکار می رود.

در حقوق مدنی و فقه به معانی :

• الف- مالی که باید از طرف کسیکه باعث ایراد ضرر مالی به دیگری شده به متضرر داده شود.
• ب- زیان وارد شده را هم خسارت گویند.در عین حال باید دانست که در عبارت ( خسارت تاخیر تادیه )، واژه خسارت بیشتر به معنای زیان است تا غرامت؛ یعنی زیانی که دراثر تاخیر در تادیه وارد می شود.

تاخیر

معنای لغوی تأخیر:  به معنای دنبال افکندن، پس انداختن و دیرکردن، آمده است و جمع آن تأخیرات است. این کلمه در حقوق معنای اصطلاحی ندارد و به معنای لغوی آن استعمال می گردد .

تادیه

تادیه در لغت: به معنی گزاردن ، پرداختن و پرداخت، مورداستعمال قرار می گیرد. در حقوق نیز به همین معنی به کار  می رود. (پرداخت دین و ایفای تعهد)

تادیه معمولا در خصوص دیونی بکار می رود که موضوع آن پرداخت مبلغی وجه نقد باشد و در خصوص غیر آن معمولا از وفای به عهد ، انجام تعهد و عباراتی نظایر آن استفاده می شود.

واژه لاتین :  payment اگر چه برای تعهدات نقدی نیز بکار می رود ولی ظاهراً اختصاص به آن نداشته و برای تعهدات غیر پولی نیز بکار می رود.

خسارت تاخیر تادیه

از لحاظ حقوق مدنی ، خسارتی است که از بابت دیر پرداخت وجه نقد از طرف مدیون باید به داین داده شود.(ماده 228 قانون مدنی و ماده 304 قانون تجارت)

ربا

« به سود یا ربحی گفته می شود که داین از مدیون بستاند، فضل، منت» معنای حقوقی واژه نیز تا حدی با معنای لغوی آن منطبق است. در مبسوط در ترمینولوژی حقوق چنین آمده است : « ربا در لغت به معنی زیادتی است »

گفته شده است که برا ی تحقق ربا وجود قرارداد ، ضروری است و در صورتی که قراردادی در بین نباشد ، ربا محقق نخواهد شد.پس می توان گفت مبنای اصلی ربا قرارداد است ، در صورتی که مبنای خسارت تاخیر تادیه قرارداد نیست بلکه تسبیب در ورود خسارت است. مثلا اگر کسی مبلغی پول متعلق به دیگری را غصب کند، مسئول جبران خسارت ناشی از غصب و تاخیر تادیه آن خواهد بود و هرگز نمی توان این جبران خسارت را ربا دانست.

سود

سود به معنی منفعت ،نفع، ربح، حاصل و….آمده است.

معنی حقوقی این واژه نیز با معنای لغوی آن منطبق است. سود، مالی است که در فعالیت سرمایه به دست صاحب سرمایه می رسد و بیشتر در امور تجاری مورد استعمال قرار می گیرد و در امور غیر تجاری ، غالباً از واژه (منفعت) استفاده می شود.

(ماده 90 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت و ماده 546 قانون مدنی و بند 3 ماده 551 قانون اخیر نیز ظاهراً واژه ربح را مرادف با سود دانسته است.

ربح

«آن چیزی است که در تجارت کسب می شود، بهره، سود، بهره ای که نرخ آن طبق قانون باشد…»

تعریف خسارت تأخیر تادیه

اگر کسی تعهد خود را در موعد مقرر انجام ندهد و درنتیجه این تأخیر متعهدله متضرر شود، متعهد باید خسارات ناشی از تأخیر را جبران کند که اگر تعهد مذکور وجه رایج باشد، آن را در اصطلاح (خسارت تأخیر تادیه) می‌گویند. در زبان حقوقدانان نیز واژه (خسارت تأخیر تادیه) در مواردی به کار می‌رود که موضوع تعهد، پرداخت وجه نقد رایج کشور باشد و اگر موضوع، تحویل کالا و خدمات یا پرداخت وجه نقد غیر رایج در کشور، مثل ارزهای بیگانه باشد، عنوان (خسارت ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام تعهد) , را به کار می‌برند.

بنابراین مقصود از خسارت تأخیر تادیه، موردی است که مربوط به پرداخت وجه نقد رایج باشد.

سیر تاریخی خسارت تأخیر تادیه

• الف. تاریخچه عملیات بانکی در زمینه پیدایش خسارت تأخیر تادیه در بانک ازقدیم الایام و در زمان امپراتوری بابل معاملات بانکی به شیوه ابتدایی آن رواج داشت و حتی در کتیبه قوانین حمورابی مقرراتی برای دادن وام و میزان بهره آن آمده است… در قرون وسطی بانکداری حیات تازه‌ای یافت، ولی با مخالفت و تعصب شدید مقامات کلیسا علیه دریافت ربا و منع مشروط آن رو به رو شد لکن در مذهب یهود، این فعالیت تقریباً بلامانع و در بعضی مناطق به طور انحصاری در اختیار این قوم قرار گرفت .
  در ایران در سال 1304 ش. بانک سپه اولین بانک ایرانی بود که سرمایه آن از محل صندوق بازنشستگی درجه‌داران ارتش تشکیل شد و متعاقب آن در سال 1307 ش. بانک ملی ایران پا به عرصه وجود گذاشت و سپس بانک‌های دیگر در سال‌های بعد تشکیل گردیدند.
  نظر به اینکه اهم فعالیت بانک را جذب سپرده و اعطای وام به مشتریان تشکیل می‌داد، لاجرم برخی از وام‌های اعطایی به علت عدم بازپرداخت آن در سررسید، لاوصول باقی می‌ماند و ماده‌ای در قانون مدنی در مورد نحوه چگونگی وصول این مطالبات و جریمه تأخیر ناشی از تخلف مشتریان بدحساب وجود نداشت. سرانجام در سال 1318 ش. با تصویب قانون آیین دادرسی مدنی میزان خسارت تأخیر تادیه و چگونگی مطالبه آن پیش‌بینی گردید و بر اساس این قانون بانک‌ها اقدام به وصول مطالبات و جریمه دیرکرد آن از مشتریان بدحساب می‌نمودند.
• ب. میزان و چگونگی مطالبه خسارت تأخیر تأدیه بانک‌ها قبل از انقلاب اسلامی.
  قبل از انقلاب شکوهمند اسلامی اکثر بانک‌های ایران خصوصی بودند، ولی همواره میزان بهره قابل پرداخت به سپرده مشتریان و بهره دریافتی بانک‌ها بابت وام‌های اعطایی، هر ساله از سوی شورای پول و اعتبار بر اساس سیستم‌های جاری، مشخص و به بانک‌ها اعلام می‌گردید. وام‌های اعطایی بانک‌ها اکثراً در قالب اعتبار در حساب جاری بدهکار و وام‌های صنعتی و متفرقه بود که بجز بخش مسکن، بهره سایر وام‌ها بین 8 تا 10 درصد بود و در صورتی که مشتریان در سررسید اقدام به بازپرداخت وام نمی‌نمودند، مشمول 12 درصد خسارت تأخیر تادیه به موجب مواد 712 ـ 723 آیین دادرسی مدنی می‌شدند که این خسارت به کل بدهی (اصل و بهره) تعلق می‌گرفت. ضمناً در صورتی‌که علیه شخص بدهکار، اقامه دعوی می‌شد متخلف در صورت محکومیت، می‌بایست کلیه هزینه‌های دادرسی و حق الوکاله را نیز به بانک پرداخت می‌کرد؛ از این رو مشتریان همواره سعی داشتند تا در سررسید اقدام به بازپرداخت وام خود نمایند، تا مشمول خسارت‌های فوق نگردند. در نتیجه با توجه به ضمانت اجرای قوی بانک‌ها مطالبات بلاوصول نداشته و یا میزان آن با توجه به درآمد بانک اندک بود.
• ج. وضعیت قراردادها و مطالبات بانک‌ها از بدو پیروزی انقلاب تا شروع بانکداری اسلامی.
  در آستانه پیروزی انقلاب اسلامی، نظام بانکی ایران به کلی مضمحل و از هم پاشیده شده بود و عواملی نظیر انتقال سرمایه‌ها به خارج به وسیله سرمایه‌داران وابسته که خود مؤسس بانک‌های خصوصی یا سهامدار عمده آن‌ها بودند، موجب سلب اعتماد مردم نسبت به بانک‌ها، هجوم آنان برای باز پس گرفتن سپرده‌های خود، لاوصول ماندن مطالبات بانک‌ها و نامشخص بودن وضع بدهکاران عمده شد که همین امر باعث تعطیلی بسیاری از فعالیت‌های اقتصادی گردید، به طوری که اغلب بانک‌های خصوصی در وضعیتی قرار گرفتند که علی رغم کمک‌های بانک مرکزی قادر به پرداخت چک‌های خود با مبالغ جزئی نبوده و در آستانه ورشکستگی قرار گرفتند؛سرانجام شورای انقلاب در هفدهم خرداد ماه 1358 برای حفظ حقوق و سرمایه‌های ملی، لایحه ملی شدن بانک‌ها را تصویب نمود.
  هدف دولت از ملی نمودن بانک‌ها، به عهده گرفتن اداره امور بانک‌ها، تحت ضرورت‌های اجتماعی و اقتصادی، تضمین سپرده‌های مردم و استقرار یک سیستم بانکداری در کشور بود.در همین راستا و جهت ترغیب مشتریان به بازپرداخت بدهی آن‌ها شورای عالی بانک‌ها (شورای عالی بانک‌ها بخشنامه ش. 263) به هیأت مدیره هر بانک اختیار داد تا در مواردی که ضرورت ایجاب نماید و احتمال سوخت اصل طلب باشد، بانک از مطالبه تمام یا قسمتی از بهره‌های سابق و کارمزد مطالبات وعده گذشته، و مشکوک الوصول صرفنظر نماید و یا در موارد ضروری، بدهی گذشته مشتریان را با سودی کمتر از نرخ‌های معمولی و حداقل با کارمزد چهار درصد تقسیط کند.
  متعاقب این امر، مجدداً جهت ترغیب بیشتر مشتریان به بازپرداخت وام‌ها، شورا اعلام نمود که بخشنامه مذکور خسارت تأخیر تادیه را نیز شامل می‌گردد [شورای عالی بانک‌ها بخشنامه ش. 216]. علی رغم فرصت بسیار خوب و تقلیل سود از ده درصد به چهار درصد و تقسیط آن و حذف خسارت تأخیر تادیه، متأسفانه عده کثیری از افراد فرصت‌طلب از بازپرداخت بدهی خود امتناع ورزیدند و مطالبات بانک‌ها لاوصول باقی ماند.

 قوانین مربوط به خسارت تاخیر تادیه

خسارت تأخیر تادیه از زمان ایجاد در ایران تحت شرایط خاصی قرار گرفته و در سه مرحله، دارای سیر تحول حقوقی بوده است.

• الف) خسارت تأخیر تادیه در مقرّرات قبل از انقلاب.
• ب ) خسارت تأخیر تادیه در سال‌های بعد از انقلاب.
• ج ) خسارت تأخیر تادیه در قانون آیین دادرسی جدید.

• الف خسارت تأخیر تادیه در مقررات قبل از انقلاب
  مادّه 228 ق.م ,  قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318, مواد 719 ـ 727 به خسارت تأخیر تادیه یا خسارت دیرکرد اختصاص داشت و شرایط مطالبه و میزان خسارت تأخیر تادیه را بیان می‌کرد.
  ماده 34 قانون ثبت، مواد 36 و 37 آیین نامه اجرایی ثبت.
  ماده 11 قانون صدور چک مصوب 1355 .
  ماده 304 قانون تجارت .
  برخی مواد دیگر، خسارت تأخیر تادیه را بیان نموده اند.
  1/الف ) مادّه 228 قانون مدنی
  مادّه 228 ق.م. می‌گوید:
  در صورتی که موضوع تعهّد،  تادیه وجه نقدی باشد، حاکم میتواند با رعایت مادّه 221، مدیون را به جبران خسارت حاصله از تأخیر در تادیه دین محکوم نماید.
  در این مادّه قانونی، خسارت تأخیر تادیه پذیرفته شده؛ ولی صدور حکم بر اساس آن را به رعایت مادّه 221 قانون مدنی منوط ساخته است. مادّه اخیر می‌گوید:
  «اگر کسی تعهّد اقدام به امری را بکند یا تعهّد نماید که از انجام امری خودداری کند، در صورت تخلّف، مسؤول خسارت طرف مقابل است مشروط بر این‌که جبران خسارت تصریح شده و یا تعهّد، عرفا به منزله تصریح باشد و یا برحسب قانون موجب ضمان باشد».
  به نظر میرسد علّت این‌که مادّه 228 پیشگفته، امکان مطالبه خسارت تأخیر تادیه وجه نقد را به رعایت مادّه 221 منوط ساخته، این است که خسارت مزبور نوعی خسارت قراردادی است و از نظر قانون مدنی، خسارت قراردادی به خودی خود قابل مطالبه نیست، مگر آن‌که ضمن عقد، شرط صریح یا ضمنی مبنی بر ضمان برای خسارت ناشی از تخلّف یا حکم قانونگذار به طور جداگانه در ارتباط با اصل خسارت و میزان آن وجود داشته باشد.
  2/الف) مقررات آیین دادرسی مصوب 1318
  مقررات آیین دادرسی مصوب 1318 ویژگی‌هایی به شرح ذیل برای خسارت تأخیر تادیه مقرر ساخته بود که آن را از دیگر خسارات های قراردادی متمایز می‌ساخت:

1.  تقاضای خسارت تأخیر تادیه از زمانی ممکن است که پرداخت به طور رسمی و از طریق ارسال اظهارنامه یا اقامه دعوا مطالبه شود؛ هر چند پرداخت عندالمطالبه نباشد .
   البته قانون گذار در جاهای دیگر، امور دیگر نظیر ارائه چک به بانک را مطالبه رسمی تلقی کرده بود.
2. ورود ضرر ناشی از تأخیر تادیه مفروض است و لازم نیست طلبکار ورود آن را به خویش ثابت کند.
3. مقدار خسارت قابل مطالبه 12 درصد مبلغ پرداخت نشده برای یک سال است؛ هر چند مقدار خسارتی که در واقع به طلبکار وارد شده، بیشتر یا کمتر از این مقدار باشد.
4. تقاضای مطالبه خسارت تأخیر تادیه، علاوه بر خسارت ناشی از عدم پرداخت اصل بدهی، امکان پذیر نیست.

قانون آیین دادرسی مدنی مصوّب 1318، باب دهم را به «خسارت و اجبار به انجام تعهّد» اختصاص داده، در مادّه 712 چنین مقرّر می‌دارد:

مدّعی حق دارد در ضمن دادخواست یا در اثناء دادرسی، جبران خسارتی که به سبب دادرسی یا به جهت تأخیر ادای دین یا انجام تعهّد و یا تسلیم خواسته به او وارد شده و یا خواهد شد، از طرف دعوا بخواهد… .

در این مادّه، خسارت تأخیر تادیه پذیرفته شده بود؛ ولی در مادّه 713 خسارت از خسارت را غیرقابل مطالبه اعلام می‌کرد.

مادّه 712 پیش‌گفته، اعمّ از خسارت تأخیر تادیه وجه نقد بود و تأخیر در ادای دیون دیگر را نیز شامل می‌شد ضمن آن‌که میزان دقیق خسارت قبال مطالبه را تعیین نمی‌کرد؛ بدین‌سبب، قانونگذار مزبور، مادّه 719 آن قانون را به خسارت تأخیر تادیه وجه نقد اختصاص داده، رقم مشخّصی را برای آن در نظر گرفت. این مادّه نیز چنین مقرّر می‌داشت:

« در دعاوی که موضوع آن وجه نقد است، اعمّ از این‌که راجع به معاملات یا حقّ استرداد یا سایر معاملات استقراضی یا غیر معاملات استقراضی باشد، خسارت تأخیر تادیه معادل صدی دوازده (12 درصد) محکوم به درسال است و اگر علاوه بر این مبلغ، قراردادی به عنوان وجه التزام یا مال‌الصلح یا مال‌الاجاره و هر عنوان دیگری شده باشد، در هیچ مورد بیش از صدی دوازده در سال نسبت به‌مدّت تأخیر، حکم داده نخواهد شد؛ لکن اگر مقدار خسارت، کم‌تر از صدی دوازده معیّن شده باشد، به همان مبلغ که قرارداد شده است، حکم داده می‌شود».

ملاحظه می‌شود که این مادّه، به عقد قرض اختصاصی ندارد و هر گونه دینی را که موضوع آن وجه نقد است، شامل می‌شود. در این مادّه دو نکته جلب توجّه می‌کند:

نخست: آن‌که هر گونه شرط افزایش دهنده مسؤولیت را تحت هر عنوانی، ملغا اعلام می‌کند؛ ولی شرط کاهش‌دهنده مسؤولیت را می‌پذیرد؛ بنابراین در زمان اجرای این مادّه قانونی، شرط صریح از سوی طرفین مبنی بر امکان مطالبه خسارت تأخیر بیش از 12 درصد در قالب وجه التزام و غیر آن، بدون اثر بوده و بدان حکم داده نمی‌شده است؛ بلکه اگر طلبکار ثابت می‌کرد که خسارت وارده بیش از این مقدار بوده، باز قابل مطالبه نبود.

دوم: آن‌که تعیین مبلغ 12 درصد از سوی قانونگذار یک اماره قانونی مبنی بر ورود خسارت بر اثر تأخیر در تادیه وجه نقد از ناحیه متعهّد است؛ بدین‌جهت، مطابق مادّه 725 این قانون: «خسارت تأخیر تادیه، محتاج به اثبات نیست و صرفاً تأخیر در پرداخت برای مطالبه و حکم کافی است».

3/الف)- ماده 34 ق. ثبت و مواد 36 و 37 آیین نامه اجرایی ثبت.

در مادّه 34 قانون ثبت مصوّب 26/12/1310 سخن از «خسارت دیرکرد» به میان آمده و قسمتی از مادّه یاد شده چنین مقرّر می‌دارد:

دفترخانه بنا به تقاضای بستانکار، اجرائیه برای وصول طلب و اجور و خسارت دیرکرد صادر خواهد کرد.

در مادّه 36 آیین نامه اجرایی آن قانون هم خسارت تأخیر تادیه از قرار صدی دوازده قابل مطالبه اعلام شده که به وسیله اداره ثبت مأخوذ و تماماً به طلبکار داده می‌شد.

4/الف) ماده 11 قانون صدور چک مصوب 1355

مادّه 11 قانون صدور چک مصوّب 1355 خسارت تأخیر تادیه را درباره اسناد تجاری مقرّر می‌داشت.

هرگاه قبل از صدورحکم قطعی شاکی گذشت نماید ویا این‏که مهتم وجه چک و خسارات تأخیر تادیه را نقداً به دارنده آن پرداخت کند ، یا موجبات پرداخت وجه چک و خسارات مذکور ( از قراری صدی دوازده درسال از تاریخ ارایه چک به بانک ) را فراهم کند یا در صندوق دادگستری یا اجراء ثبت تودیع نماید مرجع رسیدگی قرار موقوفی تعقیب صادر خواهد کرد.صدور قرار موقوفی تعقیب دردادگاه کیفری مانع از آن نیست که آن دادگاه نسبت به سایر خسارات موردمطالبه رسیدگی وحکم صادر کند.هرگاه پس از صدور حکم قطعی ، شاکی گذشت کند ویا این که محکوم‏علیه به ترتیب فوق موجبات پرداخت وجه چک و خسارت تأخیر تادیه وسایر خسارات مندرج درحکم را فراهم نماید اجرای حکم موقوف می‏شود ومحکوم‏علیه فقط ملزم به پرداخت مبلغی معادل یک‏سوم جزای‏نقدی مقرردرحکم خواهد بود که به دستور دادستان به نفع دولت وصول خواهد شد.

5/الف) ماده 304 قانون تجارت .

مادّه 304 قانون تجارت، خسارت تأخیر تادیه را درباره اسناد تجاری مقرّر می‌داشت.

مطابق این ماده « خسارت تاخیر تادیه مبلغ اصلی برات که بواسطه عدم تادیه اعتراض شده است از روز اعتراض و خسارت تاخیر تادیه مخارج اعتراض و مخارج برات رجوعی فقط از روز اقامه دعوی محسوب  می شود.».

ب) خسارت تأخیر تادیه در سال‌های پس از انقلاب

نظام حقوقی بعد از انقلاب اسلامی در خصوص خسارت تاخیر تادیه به دو مرحله تقسیم می‌شود؛

1/2- مرحله‌ی اول تا سال 1376 است که فقهای شورای نگهبان تاخیر تادیه را غیرشرعی و در نتیجه غیرقانونی می‌دانستند.

بعد از انقلاب اسلامی، راجع به این موضوع که خسارت تاخیر تادیه قابل مطالبه است یا خیر، اختلاف‌نظر پیش آمد ودر نهایت شورای نگهبان طی نظریه‌ای در سال 1362 این امر را خلاف شرع اعلام کرد و به این ترتیب در عمل دادگاه‌ها از صدور حکم به تاخیر تادیه ممنوع شدند.

فقهای شورای نگهبان در مورد خسارت تاخیر تادیه، چند بار اظهارنظر کرده‌اند و حتی در یکی از این نظریات در سال 1364 اعلام کردند که مطالبه‌ی مازاد بر بدهی بدهکار به عنوان خسارت تاخیر تادیه چنان‌چه حضرت امام(ره) نیزبه صراحت به این عبارت ( آن‌چه به حساب دیرکرد تادیه بدهی گرفته می‌شود ربا و حرام است) اعلام کرده‌اند، جایز نیست و احکام صادره بر این مبنا شرعی نیست.

بنابراین مواد 719 تا 723 قانون آیین دادرسی حقوقی و سایر موادی که به‌طور متفرق احتمالا در قوانین در این باره موجود باشد، خلاف شرع انور است و قابل اجرا نیست. بنابراین در یک مقطع زمانی بعد از انقلاب خسارت تاخیر تادیه غیرشرعی اعلام شد.

با وجود این باز هم بعضی مراکز اداری و بانکی به دنبال یافتن راهی برای امکان دریافت وجوهی اضافه براصل دین از بدهکار متخلف بودند. اصرار ادارات ثبت بر اجرای این نظریه شورای نگهبان را به اظهارنظر دیگری در سال 1367 واداشت. شورا در این سال، چنین نظر داد که به‌ لحاظ این که بعضی مقامات ثبتی هنوز هم در موضوع اخذ خسارت تاخیر تادیه تردید دارند، لذا اعلام می‌شود «آن قسمت از ماده 34 قانون ثبت و تبصره 4 و 5 آن و ماده 36 و 37 آیین‌نامه اجرایی ثبت که اخذ مازاد بر بدهی بدهکار را به عنوان خسارت

تاخیر تادیه مجاز شمرده است، خلاف موازین شرع و باطل اعلام می‌شود..

»اما شورا در پایان این نظریه مطلبی بیان کرد که می‌توان آن را فتح بابی در این موضوع دانست، اعلام کرد: لازم به‌تذکر است که تاخیر ادای دین حال پس از مطالبه طلبکار برای شخص متمکن شرعاً جرم و قابل تعزیر است«.  (نظریه 3378  شماره مورخه 14/10/ 1367 )

با وجود این، در محافل حقوقی و قضایی، همچنان راهی برای امکان قانونی مطالبه خسارت از بدهکاران جستجو می‌شد. مبنای این جستجو بر دو پایه استوار بود:

بخش پایانی نظریه‌ی سال 67 شورای نگهبان .

موادی از قانون مدنی که امکان اخذ خسارت از متعهد متخلف را پذیرفته بود.

بر این دو پایه، گروهی از حقوقدانان اعتقاد داشتند که اخذ خسارت تاخیر تادیه در بعضی مصادیق امکان دارد و این موارد ربوی نیستند. یکی از این مواد قانونی ماده 228 قانون مدنی است که طبق آن در صورتی که موضوع تعهد تادیه وجه نقدی باشد، حاکم می‌تواند مدیون را به جبران خسارت حاصله از تاخیر در تادیه دین محکوم کند.

مصوبات و نظرات شورای نگهبان در این دوره

بعد از انقلاب اسلامی, شورای نگهبان به استناد اصل چهارم قانون اساسی, مطالبه خسارت عدم تادیه را غیر شرعی و مقرراتی را که مطالبه این خسارات را تجویز می‌کرد, به طور کلی باطل اعلام کرد. در ادامه, برخی از این نظریات ذکر می‌شود:

در جلسه مورخ 13/ 10/ 1360 مجلس شورای اسلامی, ماده واحده بخشودگی 9 درصد دیرکرد عوارض نوسازی تصویب شد که درذیل لایحه مزبور آمده بود:

شهرداری ها مکلفند پس از پایان مهلت مقررات ماده 13 و 14 قانون مذکور, نسبت به استیفای مطالبات خود اقدام نمایند.

شورای نگهبان در نظریه خود عنوان کرد که:

ذیل ماده واحده که شهرداری‌ها را مکلّف ساخته است پس از انقضای مهلت جریمه را دریافت نماید, از لحاظ شرعی به تأیید اکثریت فقهای شورای نگهبان نرسید.

در مورد اخذ بهره از غیر مسلمانان، شورای نگهبان به شرح زیر اظهار نظر کرد:

اکثریت سهامداران غیر مسلمان شرکت‌های خارجی مجوز دریافت بهره از سایرین نمی‌شود، چنان که دریافت جریمه نیز اگر به صورت التزام و شرط درضمن عقد نباشد, از مسلمان و غیر مسلمان از اقلیت‌های رسمی ساکن ایران جایز  نمی باشد.

شورای نگهبان در نظریه شماره 3845 مورّخ 12/4/1364 در پاسخ به نامه شورای عالی قضایی بیان می‌دارد:

مطالبه مازاد بر بدهی بدهکار به عنوان خسارت تأخیر تادیه چنانچه امام خمینی(ره) نیز صریحاً به این عبارت: (آنچه به حساب دیرکرد تادیه بدهی گرفته می‌شود, ربا و حرام است), اعلام نمودند, جایز نیست و احکام صادره بر این مبنا شرعی نمی‌باشد. بنابراین مواد 719 و 723 قانون آیین دادرسی حقوقی و سایر موادی که به طور متفرق احتمالاً در قوانین در این رابطه موجود است, خلاف شرع انور است و قابل اجرا نیست.

شورای نگهبان در تأیید مطلب بند فوق مجدداً در نظریه شماره 3378  مورخ 14/ 10/ 1367 به شرح زیر اظهار نظر می‌دارد:

با این که نیازی به اظهار نظر مجدد نیست و تمام مواد و تبصره‌های موجود در قوانین و آیین نامه‌ها و مقرراتی که اجازه اخذ مبلغی را به عنوان خسارت و تأخیر تادیه می‌دهد (که حقیقت آن اخذ مازاد بر بدهی بدهکار است), باطل است, مع ذلک به لحاظ این که بعض مقامات ثبتی هنوز هم تردید دارند.

فلذا نظر شورای نگهبان در نظریه شماره 3378 مورّخ 14/10/1367 به شرح زیر اعلام می‌شود:

آن قسمت از ماده 34 قانون ثبت و تبصره 4 و 5 آن بدهکار را به عنوان خسارت تأخیر تادیه شمرده است,خلاف موازین شرع و باطل اعلام می‌شود. لازم به تذکر است که تأخیر ادای دین حال پس از مطالبه طلبکار برای شخص متمکن شرعاً جرم و قابل تعزیر است.

در تمام این نظریات, خسارت تأخیر تادیه ربا تلقی شده که در شرع اخذ و اعطای آن حرام است.

2/2- مرحله دوم بعد از مصوبه‌ی مجمع تشخیص مصلحت نظام است که رویکرد حقوقی به سمت پذیرش خسارت تاخیر تادیه و در نهایت با تصویب قانون آیین دادرسی مدنی به تثبیت این رویکرد با اندکی تغییر در مبنا و شرایط مطالبه، ختم شد.

مرحله دوم از سال 1375 آغاز می‌شود که موضوع اصلاحیه قانون صدور چک مطرح بود. این اصلاحیه، اجازه داده بود که خسارت را نیز بتوان از مسئول پرداخت چک مطالبه کرد. شورای نگهبان با این موضوع مخالفت کرد و مسئله به مجمع تشخیص مصلحت نظام فرستاده شد. در آن‌جا تبصره الحاقی به ماده 2 قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک در 10/03/1376 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید.

در تاریخ 3/10/76، مجمع تشخیص مصلحت نظام، با تصویب تبصره الحاقی به مادّه 2 قانون اصلاح موادّی از قانون چک، به دارنده چک این امکان را می‌بخشید که بتواند محکومیت صادرکننده را درباره پرداخت کلّیه خسارات و هزینه‌های وارد شده که مستقیما و به طور متعارف در جهت وصول طلب خود از ناحیه وی متحمّل شده است، از دادگاه تقاضا کند .

در یک نظریه تفسیری، مجمع یاد شده در تاریخ 21/9/1377 چنین مقرّر داشت:

منظور از عبارت «کلیه خسارات و هزینه‌های وارد شده…» مذکور در تبصره الحاقی به مادّه 2 قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک مصوّب 10/3/76 مجمع تشخیص مصحلت نظام، خسارات تأخیر تادیه بر مبنای نرخ تورّم از تاریخ چک تا زمان وصول آن که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران اعلام شد، و هزینه دادرسی و حقّ‌الوکاله بر اساس تعرفه‌های قانونی است.

روشن است که در این مقرّره، سخنی از شرط ضمن عقد به میان نیامده و از طرف دیگر، تورّم و کاهش ارزش پول مفروض گرفته شده است؛ بنابراین، تسرّی حکم مذکور در مصوّبه مجمع به غیر از چک از اسناد تجاری و غیرتجاری، فاقد وجاهت قانونی است؛ چنان‌که اگر به فرض، نرخ تورّم، صفر باشد، مطالبه وجهی به صورت خسارت تأخیر تادیه، امکان‌پذیر نخواهد بود؛

از این مقطع مرحله‌ی دوم آغاز شد. گر چه مبنای محاسبه خسارت نرخ تورمی بود که از جانب بانک مرکزی اعلام شد. به تعبیری نظام حقوقی ما بعد از انقلاب تکامل پیدا کرد که اولا اگر خسارت تاخیر تادیه مبتنی بر قرارداد باشد و ثانیا به نوعی به معنای جبران کاهش ارزش پول باشد و این مطلب با نظام قبل از انقلاب که می‌گفت باید 12 درصد خسارت تاخیر تادیه منظور شود، تغییر ماهیتی داشت. درحقیقت آن خسارت بر مبنای نرخ تورم نبود بلکه یک مبلغ اسمی نسبت به اصل دین به ‌عنوان خسارت دریافت می‌شد که این موضوع هم‌اینک ربا تلقی می‌شود.

به هر تقدیر، در سال 1378 اداره حقوقی قوه قضاییه طی نظریه‌ای اعلام کرد که مطالبه‌ی خسارت تاخیر تادیه مستند به قرارداد، قانونی و شرعی است.

نقد و بررسی

بررسی نظریات شورای نگهبان

ربا تلقی کردن خسارت تأخیر تادیه, مشکلاتی را برای مردم, ادارات و سازمان‌های دولتی به وجود آورد.بانک‌ها از اولین دستگاه‌های دولتی بودند که در برابر این نظریه به سرعت عکس العمل نشان دادند. از آن جا که بسیاری از وام گیرندگان در پرداخت قسط‌های خود تأخیر می‌کنند, عدم اخذ خسارت تأخیر تادیه در واقع محرومیت بانک‌ها از مبالغ هنگفتی بود که به عنوان خسارت دیرکرد از وام گیرندگان دریافت می‌کردند. بانک مرکزی برای پیدا کردن راه حل مقبول, مذاکراتی را با شورای نگهبان آغاز کرد. نتیجه این مذاکرات به این امر منتهی شد که بانک‌ها می‌توانند در قراردادهای خود شرط کنند که در صورت تأخیر در پرداخت, وجهی به ذمّه متعهد تعلق گیرد.

توافق بانک مرکزی و شورای نگهبان در خصوص ذکر این شرط در قراردادهای اعطای تسهیلات از این قرار بود:

در صورت عدم تسویه کامل اصل بدهی ناشی از قرارداد تا سررسید مقرر به علت تأخیر در تادیه بدهی ناشی از این قرارداد از تاریخ سررسید تا تاریخ تسویه کامل, اصل بدهی مبلغی به ذمه امضا کننده این قرارداد تعلق خواهد گرفت. از این رو, وام یا اعتبارگیرنده با امضای این قرارداد ملزم و متعهد می‌شود تا زمان تسویه کامل اصل بدهی ناشی از این قرارداد, علاوه بر بدهی تادیه نشده, مبلغی معادل 12 درصد مانده بدهی برای هر سال نسبت به بدهی مذکور بر حسب قرارداد , به بانک پرداخت نماید.

این راه حلی که شورای نگهبان و بانک مرکزی برای مقابله با این مشکل ابداع کردند, از سه جهت در خور توجه است:

1.  این روش فقط مربوط به آینده می‌شد و برای وام‌هایی که با چنین شرطی پرداخت نشده بودند, راه حلی ارائه نمی‌داد. از این رو, مجمع تشخیص مصلحت نظام با تصویب مصوبه ذیل, به بانک‌ها اجازه داد تا در مورد وام‌ها وتسهیلات مالی اعطایی قبل از قانون عملیات بانکی بدون ربا, خسارت تأخیر تادیه را مطالبه کنند; هر چند شرط فوق در آن‌ها گنجانده نشده باشد.
   ماده 1 قانون نحوه وصول مطالبات بانک‌ها مقرر می‌دارد:
   کلیه وجوه و تسهیلات مالی که بانک‌ها تا تاریخ اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 8/ 6/ 1362 مجلس شورای اسلامی, به اشخاص حقیقی و حقوقی تحت هر عنوان پرداخت نموده‌اند, اعم از آن که قراردادی در این خصوص تنظیم شده یا نشده باشد و مقرر بوده است که بدهکار در سررسید معینه تسهیلات مالی و وجوه دریافتنی را اعم از اصل و سود و سایر متفرعات مسترد دارد, بر اساس مقررات و شرایط زمان اعطای این وجوه و تسهیلات قابل مطالبه و وصول است. کلیه محاکم دادگستری و مراجع قضایی و دوایر اجرایی ثبت مکلف هستند طبق متفرعات و شرایط زمان اعطای وجوه و تسهیلات رسیدگی و نسبت به صدور حکم و وصول مطالبات بانک‌ها اعم از اصل و هزینه‌ها و خسارات و مقررات متعلقه (خسارت تأخیر تادیه و غیره) اقدام نماید.
   با تصویب این مصوبه مشکل بانک‌ها از جهت مطالبه خسارات تأخیر تادیه حل شد, ولی سؤال این است که آیا قانون گذار فقط حامی نهادهای دولتی است؟
2. طبق نظر شورای نگهبان اگر عبارت (جریمه خسارت ناشی از تأخیر تادیه) به (مبلغی به ذمه امضا کننده این قرارداد تعلق خواهد گرفت), تبدیل و پرداخت آن در قرارداد شرط شود, طلبکار می‌تواند خسارت ناشی از تأخیرتادیه را مطالبه کند. بنابراین دلیل غیر شرعی بودن مطالبه خسارت تأخیر تادیه, این است که در قرارداد شرط نشده است. این تحلیل با ربا تلقی کردن خسارت تأخیر تادیه منافات دارد; زیرا اگر خسارت تأخیر ربا باشد, توافق طرفین یاعدم توافق آنان در مشروعیت آن نقشی ندارد و صرف تغییر کلمات هیچ مجوزی برای آن نخواهد بود. بدین جهت, در توضیح المسائل حضرت امام خمینی(ره) آمده است اگر برای تأخیر بدهکاری, طلبکار, چه بانک‌ها یا غیر آن, چیزی از بدهکار بگیرد, حرام است; اگر چه بدهکار راضی به آن شود.
   چنانچه خسارت تأخیر تادیه ربا تلقی شود, مسلماً توافق یاعدم توافق طرفین یا رضایت و عدم رضایت آن‌ها در مشروعیت آن نقشی نخواهد داشت, مگر این که مبنای عدم مشروعیت خسارت تأخیر تادیه, امری غیر از ربوی بودن آن باشد. در مجمع المسائل حضرت آیت الله گلپایگانی(ره) در سؤال از جریمه تأخیر در پرداخت آمده است:
   جریمه نیز حرام است, ولی اگر مدیون به نحو شرعی در ضمن عقد لازم ملتزم شده باشد که اگر در موعد مقرر تأخیر انداخت, مبلغ معینی مجاناً بدهد, اشکال ندارد.
   به نظر می‌رسد که دلیل عدم مشروعیت مطالبه خسارت تأخیر تادیه ربوی بودن آن نیست, و الا اگر چنین باشد, باید بتوان مشکل ربا را با گنجاندن این شرط که (مبلغی به ذمه وام گیرنده تعلق خواهد گرفت )حل کرد; مثلاً کسی به دیگری پولی را قرض دهد و ضمن عقد لازم خارج شرط کند که اگر وام گیرنده خواست سال دیگر آن را برگرداند, 20 درصد به ذمه‌اش تعلق خواهد گرفت. مسلماً چنین قراردادهایی از موارد واضح ربا به حساب می‌آیند و باطل خواهند بود. احتمالاً منظور از این فتوا و همچنین نظریه شورای نگهبان این است که خسارت تأخیر تادیه ربا نیست, ولی چون در عقد شرط نشده است, نمی‌توان به ضمانت آن حکم داد.
   چنانچه این تعبیر را قبول کنیم, آن وقت با شرط کردن در قرارداد مانع از بین می‌رود و مطالبه آن مشروعیت می‌یابد. بر مبنای این نظریه, کلیه افراد می‌توانند در قرارداد خود شرط کنند که در صورت تأخیر در پرداخت, مبلغی به ذمه بدهکار تعلق گیرد و این اختصاص به بانک‌ها پیدا نخواهد کرد.
3. هر چند در شرط مورد توافق بین بانک مرکزی و شورای نگهبان مقدار مالی خسارتی که به دلیل تأخیر تادیه به ذمه بدهکار تعلق می‌گیرد, 12 درصد تعیین شده است, ولی اصولاً افزایش یا کاهش این رقم نباید اشکالی داشته باشد و مقدار آن به انصاف بانک برمی گردد. امروزه در قراردادهای نمونه بانک‌ها از 12 درصد اثری نیست و جای آن خالی است که در زمان انعقاد قرارداد متناسب با نوع تسهیلات اعطایی به طور یک طرفه به وسیله بانک مشخص می‌شود و ضرورتاً به امضای تقاضا کننده تسهیلات می‌رسد که معمولاً خیلی بیشتر از 12 درصد مقرر در آیین دادرسی 1318 تعیین می‌شود.
   با این حال، شورای نگهبان در پاسخ به سؤال بانک مرکزی (به شماره 4095 / ه مورّخ 28/11/1361) خسارت تأخیر تادیه را در قالب شرط ضمن عقد پذیرفت. شرح قضیه از این قرار است که بانک با مشتریان خود در قراردادهای سیستم بانکی، مادّه‌ای را تحت عنوان «خسارت تأخیر تادیه» به این مضمون می‌گنجاند:
   در صورت عدم تسویه کامل بدهی ناشی از قرارداد تا سررسید مقرّر، به علت تأخیر بدهی ناشی از این قرارداد، از تاریخ سررسید تا تاریخ تسویه کامل بدهی، مبلغی به ذمّه امضا کننده این قرارداد تعلّق خواهد گرفت؛ از این رو وام و یا اعتبار گیرنده، با امضای این قرارداد، ملزم و متعهّد می‌شود تا زمان تسویه کامل بدهی ناشی از این قرارداد، علاوه بر بدهی تادیه نشده، مبلغی معادل 12 درصد مانده بدهی برای هر سال نسبت به بدهی مذکور بر حسب قرارداد به بانک پرداخت نماید.
   شورای نگهبان نیز طیّ نامه شماره 7742 مورّخ 11/12/1361 عمل به ترتیب یاد شده را به شرط اصلاح عبارت «تسویه کامل بدهی» به عبارت «تسویه کامل اصل بدهی» بدون اشکال و مطابق موازین شرع شناخت.

نکاتی در این زمینه قابل توجّه است:

نخست آن‌که از عبارت سؤال به‌دست می‌آید قرارداد مفروض، اعمّ از عقد قرض است؛ یعنی شرط یاد شده حتّی اگر در ضمن عقد قرض باشد با مشکل ربا مواجه نخواهد شد. دلیل این امر آن است که در عبارت سؤال، قرارداد آمده و قراردادهای بانکی، انواع عقود را شامل می‌شود. افزون بر این، عبارت: «وام یا اعتبارگیرنده» دلیل روشن بر عمومیت سؤال برای عقد قرض است.

دوم آن‌که تاریخ اعلام نظر یاد شده از سوی شورای نگهبان 11/12/1361 است؛ در حالی که در تاریخ‌های 12/4/1364 و 1/3/1376 این شورا، بار دیگر بر نظریه پیشین خود مبنی بر حرمت خسارت تأخیر تادیه تأکید ورزیده است بدون آن‌که بر امکان مطالبه خسارت تأخیر تادیه در قالب شرط ضمن عقد اشاره‌ای کند.

این حقیقت، برخی استادان حقوق کشورمان را بر آن واداشته که نظریات شورای نگهبان را دچار تزلزل و عدم هماهنگی بپندارند .

به نظر می‌رسد میان نظریه‌های شورای نگهبان، جمع عرفی امکان‌پذیر است به این بیان که خسارت تأخیر تادیه وجه نقد به خودی خود قابل مطالبه نیست و با موازین شرع سازگاری ندارد، مگر آن‌که به صورت شرط ضمن عقد در آید.

شاهد بر این جمع، نظریه دیگری از سوی فقیهان شورای نگهبان است که در تاریخ 31/3/62 درباره اخذ بهره از شرکت‌های خارجی می‌گوید:

اکثریت سهامداران غیرمسلمان شرکت‌های خارجی، مجوّز دریافت بهره از سایرین نمی‌شود؛ چنان‌که دریافت جریمه نیز اگر به صورت التزام و شرط در ضمن عقد نباشد، از مسلمان و غیرمسلمان از اقلیت‌های رسمی ساکن ایران جائز  نمی‌باشد.

مفهوم مخالف عبارت اخیر، آن است که گرفتن خسارت تأخیر تادیه با فرض التزام بدان در ضمن عقد جایز است بدون آن‌که تفاوتی میان عقد قرض با سایر عقود باشد. بدین‌ترتیب، نظریه اخیر و نظریه مورّخ 11/12/1361 می‌تواند اطلاق آرای بعدی شورای نگهبان را که بدون قید، خسارت تأخیر تادیه را غیرمشروع اعلام کرده، مقیّد سازد.

برسی مصوبه و استفساریه شورای تشخیص مصلحت نظام

پس از سال‌ها مخالفت ظاهری با خسارت تأخیر تادیه, اولین بار بعد از انقلاب, مجمع تشخیص مصلحت نظام در خصوص چک برگشت شده, مطالبه خسارت تأخیر تادیه از سوی عموم مردم ـ نه الزاماً مؤسسه‌های دولتی ـ را به رسمیت شناخت. در استفساریه از تبصره الحاقی به ماده 2 قانون اصلاح موادی از قانون چک مصوب 10/ 3/1376, مجمع تشخیص مصلحت نظام به شرح زیر اظهار نظر کرده است:

منظور از عبارت (کلیه خسارات و هزینه‌های وارد شده…) مذکور در تبصره الحاقی به ماده 2 قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک مصوب 10/ 3/1376 مجمع تشخیص مصلحت نظام, خسارات تأخیر تادیه برمبنای نرخ تورم از تاریخ چک تا زمان وصول آن که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران اعلام شده و هزینه دادرسی و حق الوکاله بر اساس تعرفه‌های قانونی است.

دراین استفساریه دو نکته شایان توجه ا ست:

نکته اول: برای اولین بار مطالبه خسارت تأخیر تادیه از سوی عموم مردم در مورد چک به رسمیت شناخته شده است. به نظر نمی‌رسد که مصلحت خاصی ایجاب می‌کرده که مجمع در این مورد مقررات شرعی را زیر پا گذارد و مطالبه خسارت دیر کرد را مقرر دارد, بلکه چون عقل سلیم و منطق روشن , مطالبه خسارت دیرکرد را به خصوص با توجه به نرخ بالای تورم ایران همواره عادلانه و عدم پرداخت آن را ظالمانه می‌دانسته است، مطالبه آن را تجویز کرده است. به عبارت دیگر, مجمع تشخیص مصلحت, تفسیر خاص و تلقی شورای نگهبان از خسارت دیرکرد را منافی عموم تلقی کرده است, نه این که از احکام اسلامی عدول کرده باشد.

نکته دوم: در استفساریه مقدار خسارتی که قابل مطالبه است, به اندازه نرخ تورم تعیین شده است. این نکته تحول دیگری است که برای اولین بار بعد از انقلاب مقدار خسارت دیرکرد نظمی یافته و میزان آن قابل تعیین شده است. البته این مقدار شناور است و هر سال ممکن است کم یا زیاد شود که با استعلام از بانک مرکزی این مقدار در هر سال معین خواهد شد.

ج) قانون آیین دادرسی مدنی جدید سال 1379

در سال 79، قانونگذار، خسارت تأخیر تادیه را برای همه دعاوی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج باشد، مقرّر داشت. در مادّه 522 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب (در امور مدنی) مصوّب 21/1/1379 که در تاریخ 28/1/1379 به تأیید شورای نگهبان رسیده، آمده است:

« در دعاوی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه داین و تمکّن مدیون، مدیون امتناع از پرداخت نموده، در صورت تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سررسید تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبکار، دادگاه با رعایت متناسب تغییر شاخص قیمت سالانه که توسّط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می‌گردد، محاسبه و مورد حکم قرار خواهد داد، مگر این‌که طرفین به نحو دیگری مصالحه نمایند».

در این مادّه قانونی، چهار شرط برای امکان مطالبه خسارت تأخیر تادیه مقرّر شده است:

نخست آن‌که موضوع تعهّد، وجه نقد رایج باشد؛ پس اگر موضوع آن، کالا یا ارز کشورهای دیگر باشد، مشمول این حکم نخواهد بود. دوم آن‌که طلبکار، بدهی را مطالبه کرده باشد که اظهار نامه رسمی می‌تواند دلیلی بر این امر باشد. سوم آن‌که مدیون، متمکّن از پرداخت باشد، با امکان مالی از ادای دین خودداری کرده باشد و چهارم آن‌که ارزش پول در فاصله سررسید تا زمان پرداخت، تغییر فاحش کرده باشد.

مقایسه این مادّه قانونی با مصوّبه مجمع تشخیص مصلحت نظام به شرحی که گذشت می‌رساند که از نظر قانونگذار سال 79، تمکّن مدیون از پرداخت و تغییر فاحش ارزش پول دو شرط عمده برای امکان مطالبه خسارت تادیه وجه نقد است؛ در حالی که در مصوّبه مجمع تشخیص مصلحت نظام، هیچ یک از آن دو قید نشده است؛ البتّه در مصوّبه سخن از تورّم به میان آمده که می‌رساند کاهش ارزش پول مفروض گرفته شده؛ ولی «کاهش شدید» قید امکان مطالبه نیست و مقایسه این دو با نظریات شورای نگهبان نشان می‌دهد که نه مجمع تشخیص مصلحت نظام و نه قانونگذار سال 79 هیچ‌کدام راهکار شرط ضمن عقد را که در آرای شورای نگهبان منعکس شده بود، مورد استفاده قرار نداده‌اند.

نکته دیگر این که در این ماده پیش بینی نشده است که طرفین بتوانند خلاف این مقررات را شرط کنند. فقط در ذیل ماده آمده است که اگر طرفین به نحو دیگری مصالحه کنند, مصالحه آنان نافذ است. به نظر می‌رسد این از بدیهیات حقوق است که طرفین می‌توانند اختلافات خود را از طریق مصالحه حل و فصل کنند و این اصولاً نیاز به تصریح قانون گذار ندارد, مگر این که بگویم قانون گذار می‌خواسته بیان دارد: (مگر این که طرفین خلاف آن را شرط کرده باشند) که به جای آن عبارت (مگر این که طرفین به نحو دیگری مصالحه نمایند) را به اشتباه آورده است.

با توجه به این که شورای نگهبان ابتدا مطالبه خسارت تأخیر تادیه بانک‌ها را بر اساس شرط طرفین صحیح تلقی کرد و ذیل ماده 515 آیین دادرسی مدنی جدید به صورت عام مطرح کرده است که (در صورتی که قرارداد خاصی راجع به خسارت بین طرفین منعقد شده باشد, برابر قرارداد رفتار خواهد شد), به نظر می‌رسد در صورت وجود قرارداد خصوصی بین طرفین راجع به میزان و نحوه خسارت تأخیرتادیه, خسارت تأخیر تادیه بر اساس توافق طرفین باید تعیین شود.

نقد و بررسی مواد قانونی جدید:

• الف ) نقد و بررسی ماده 522 آیین دادرسی مدنی
  صرف نظر از اشکالات عبارتی و ابهاماتی که در این راه وجود دارد, این ماده از دو جهت قابل بحث است:
  یکی این که ماده مذکور میزان خسارت تأخیر تادیه را به اندازه تغییر فاحش قیمت ها تعیین کرده است و دیگر این که تمکن داین راشرط تحقق ایجاد مسئولیت در پرداخت خسارت تأخیر تادیه قلمداد کرده است که در ادامه به بررسی آنها می پردازیم.
  1/الف) مقدارخسارت تأخیر تادیه
  تعیین میزان خسارت تأخیر تادیه به اندازه ای که شاخص قیمت ها تغییر کرده است، هر چند گامی به جلو محسوب می شود، ولی کافی نخواهد بود. مسلماً در نتیجه تأخیر در پرداخت، طلبکار حداقل به اندازه میزان کاهش ارزش پول متضرر شده است و این اولین بار است که مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان بدین امر بدیهی اذعان کرده اند: ولی میزان خسارت تأخیر تادیه به آن محدود نمی شود. توجه به کاهش ارزش پول و حفظ حقوق طلبکاران حداقل تا میزان این کاهش مدتی است که مور نظر مجامع علمی و قانونی قرار گرفته است. در سال 1376 برای اولین بار شورای نگهبان پذیرفت که اگر مهریه وجه رایج باشد, مهریه متناسب با تغییر شاخص قیمت سالانه زمان تادیه نسبت به سال اجرای عقد، محاسبه و پرداخت خواهد شد.
  بنابراین به نظر نمی رسد که توجه به کاهش ارزش ریال، الزاماً به خسارت تأخیر تادیه مربوط باشد، بلکه بیشتر با مبحث تعدیل قرار داد مرتبط است که اگر کسی تعهد کرده باشد مبلغی را پرداخت کند و شاخص قیمت ها به صورت فاحشی تغییر پیدا کند, متعهد باید در مقام پرداخت, ارزش روز را در نظر بگیرد; مثلاً در مهریه, زوجه ممکن است قبلاً مهریه را مطالبه نکرده و در نتیجه زوج در پرداخت آن تأخیری نداشته باشد, با وجود این زوج موظف است مهریه را به نرخ روز پرداخت کند.
  اختصاص خسارت تأخیر تادیه به میزان تورم ممکن است این تلقی را تقویت کند که هنوز شورای نگهبان خسارت تأخیر را ربا می داند، حال آن که پرداخت وجه رایج به اضافه مبلغ تورم, هر چند که ظاهراً زاید بر مبلغ اصلی است, ولی در واقع معادل ارزش مبلغ اصلی است, نه زاید بر اصل دین تا منجر به ربا شود. سال هاست که حقوق دانان بین ربا و خسارت تأخیر تادیه قابل به تمایزند و ماهیت خسارت تأخیر تادیه را از ربا مجزّا می دانند. در تاریخ 27/ 9/ 1375 رئیس کل دادگستری تهران از رهبر انقلاب استفتا می کند که آیا گرفتن خسارت تأخیر تادیه شرعیت دارد یا از مصادیق رباست؟

ایشان در پاسخ می فرمایند:

خسارات ناشی ا ز تأخیر بدهی, اگر ثابت شود که مستند به تأخیر تادیه است, در ضمان بدهکار است و حکم ربا را ندارد.

این نظریه که خسارت تأخیر تادیه را از ربح و ربا جدا می سازد, نظری صحیح و متناسب با نیازهای عمومی است. مهم ترین فرق بین ربا و خسارت تأخیر تادیه این است که مبلغ اضافی اعطایی در خسارت (دیرکرد), به دلیل ضرری است که به طلبکار وارد آمده است; در حالی که در ربا مبلغ اضافی ما به ازایی ندارد و صرفاً در مقابل توافق به اعطای دین یا تأجیل در پرداخت آن است. به اضافه این که میزان ربا برای مدت قرارداد مشخص می شود; در حالی که خسارت تأخیر تادیه, ضررهای ناشی از عدم دسترسی طلبکار به سرمایه اش را بعد از رسیدن موعد پرداخت پوشش می دهد. در نتیجه چون خسارت تأخیر تادیه ربا محسوب نمی شود, دلیلی ندارد که میزان آن به اندازه نرخ تعیین شاخص قیمت ها تعیین شود و اصولاً میزان آن مورد به مورد باید بررسی و تعیین شود, البته چون تعیین میزان خسارت وارده ناشی از تأخیر در هر مورد, مشکلات فراوانی را برای مردم و دستگاه قضایی و مؤسسه های دولتی ایجاد می کند, این روشی پسندیده و قابل دفاع است که با در نظر گرفتن نرخ اعطای تسهیلات مالی و بازار سرمایه, نرخ قانونی خسارت تأخیر درصدی بیشتری از نرخ تورم تعیین شود و هر سال با توجه به نرخ تورم کاهش یا افزایش پیدا کند.

2/ الف) تمکن داین و امتناع وی از پرداخت

قانون گذار مطالبه خسارت تأخیر تادیه حتی به اندازه نرخ تورم را به تمکن بدهکار و امتناع وی از پرداخت مشروط کرده است. بنابراین اگر بدهکار معسر باشد و قادر به پرداخت دین خود نباشد, نمی توان از او خسارت تأخیر تادیه را مطالبه کرد. دلیل روشنی برای این قید وجود ندارد که چرا دارا بودن یا دارا نبودن افراد در ایجاد مسئولیت آنها مؤثر است. اگر معتقد باشیم که خسارت تأخیر تادیه در واقع خسارتی است که در نتیجه محروم شدن طلبکار از سرمایه اش به وجود آمده است, این سؤال مطرح است که چرا متمکن بودن یا متمکن نبودن بدهکار در مسئولیت او در نقض قرارداد و تأخیر در پرداخت مؤثر ا ست؟ همچنین اگر خسارت تأخیر تادیه در واقع تضمین ارزش واقعی دین است که بر اثر تورم کاهش پیدا کرده است, چرا فقط باید مدیون های متمکن بدان ملزم شوند؟ مگر این که بگوییم خسارت تأخیر تادیه در واقع مجازات بدهکار است و بدهکاری را می شود مجازات کرد که سوء نیت داشته باشد . پس چون فرد غیر متمکن در عدم پرداخت سوء نیت نداشته است, او نباید به پرداخت خسارت تأخیر تادیه ملزم شود. اما ارجاع خسارت تأخیر به مجازات متخلف و منوط کردن آن به سوء نیت وی , در واقع عدول از مفهوم خسارت قراردادی و مخالف مبنایی است که اساس خسارت تأخیر تادیه را بر مبنای حفظ ارزش پول نهاده است. تنها توجیهی که برای اضافه کردن تمکن ممکن است مطرح شود, این است که در آیه 280 سوره بقره آمده است که اگر مدیون معسر باشد, باید به او فرصت داده شود تا در کار وی گشایش ایجاد شود. این مفهوم در مواد 277 و 652 قانون مدنی نیز مطرح شده است که (حاکم می تواند نظر به وضعیت مدیون مهلت عادله یا قرار اقساط دهد).به نظر می رسد که نفی مطالبه خسارت تأخیر به استناد این آیه نیز وجهی نداشته باشد; زیرا اولاً, در آیه فوق نیامده که در صورت اعسار, دین از بین می رود, بلکه فرموده که به او فرصت داده می شود. بنابراین اضافه کردن نرخ تورم به مبلغ اصلی دین, در واقع یعنی برگشت ارزش مبلغی که ابتدائاً داده شده است. پس اگر مدیون معسر باشد, باید به او فرصت داده شود, نه این که از مسئولیت بریء گردد. اصولاً مسئولیت چه قراردادی و چه غیر قراردادی, دایر مدار تمکن و غیر تمکن نیست و چنانچه سبب آن ایجاد شد, مسئولیت به وجود می آید, حتی در صورتی نیز که مدیون پس از اثبات اعسار خویش از دادگاه تقاضای مهلت عادله یا پرداخت اقساطی دین خود را کنند, دادگاه نمی تواند بدون در نظر گرفتن ارزش اصلی دین و اضافه کردن مبلغ تورم به او مهلت دهد; زیرا این امر به منزله بخشیدن بخشی از طلب داین است که مسلماً بدون رضایت او مجاز نیست. پس قید تمکّن داین, در واقع خروج از اصول حقوقی و غیر قابل دفاع است; چنان که در مورد چک بلامحل, پرداخت مهریه به نرخ روز و همچنین در استفتاهای مطرح در بالا, این قید به کلی مطرح نشده است.

ب) نقد و بررسی ماده 515 آیین دادرسی مطالبه خسارت تاخیر تادیه

با تصویب قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب سال 1379 باب نهم و فصل اول و ماده 515 آن قانون”خواهان حق دارد ضمن تقدیم دادخواست یا در اثنای دادرسی و یا به طور مستقل جبران خسارات ناشی از دادرسی یا تاخیر انجام تعهد یا عدم انجام آن را که به علت تقصیر خوانده نسبت به اداء حق یا امتناع از آن به وی وارد شده است یا خواهد شد همچنین اجرت المثل را به لحاظ عدم تسلیم خواسته یا تاخیر تسلیم آن را از باب اتلاف و تسبیب از خوانده مطالبه نماید” عبارت تاخیر انجام تعهد در متن ماده مرقوم قابل تامل می‌باشد و از مفهوم آن به هیچ وجه خسارت تاخیر تادیه و مطالبه آن ظاهر نمی‌گردد.بلکه منظور مقنن مطالبه خساراتی است که تاخیر انجام تعهد حاصل می‌گردد که تادیه دین را به سهولت نمی‌توان از اقسام تاخیر انجام تعهد دانست.

مضاف بر این کلمه تقصیر که در ماده مذکور آمده است که مسلما قصور واردکننده خسارت را نیز خواهان مدعی خسارت بایستی به ثبوت رساند,همچنین اینکه بایستی خسارات ادعائی از باب اتلاف و تسبیب باشد که صراحتا در ماده 515 قانون مذکور به آن اشاره شده است همگی حاکی از این است که منظور قانونگذار از ماده 515 قانون مذکور اعطاء مجوزی برای مطالبه خسارت تاخیر تادیه نبوده است بلکه تبصره(2) ماده 515 که می‌گوید…و خسارت تاخیر تادیه در موارد قانونی قابل مطالبه می‌باشد “تنها عبارت قانونی است که مطالبه خسارت تاخیر تادیه را آنهم به طور محدود و با آوردن”در موارد قانونی”قابل مطالبه دانسته است و منظور از عبارت در موارد قانونی به نظر نگارنده قانون الحاق یک تبصره به ماده 2 قانون اصلاح موادی از قانون چک مصوب 10/3/1376 و ماده واحده تفسیری مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام است که مطالبه خسارت تاخیر تادیه را درخصوص ادعاهای بانک‌ها همچنین ادعای اشخاص حقیقی و حقوقی درخصوص چک های صادره پذیرفته است در ماده 522 قانون آئین دادرسی مدنی که آمده است(در دعاوی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه دائن و تمکن مدیون, مدیون امتناع از پرداخت نموده,در صورت تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سررسید تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبکار دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می‌گردد محاسبه و مورد حکم قرار خواهد داد مگر طرفین به نحو دیگری مصالحه نمایند) دلیلی بر تجویز مطالبه خسارت تاخیر تادیه نخواهد بود زیرا همانطور که در مورد مطالبه مهریه به نرخ روز اشاره شده باید گفت مطالبه مهریه به نرخ روز همچنین مفاد ماده 522 آیین دادرسی فوق الاشعار مبنی بر مطالبه دین که آنهم با قید تمکن مدیون و امتناع وی از پرداخت آمده است طبق تغییر فاحش شاخص قیمت‌ها از شمول مطالبه خسارت تاخیر تادیه خارج بوده بلکه ابداعی است با عنوان مطالبه مهریه و طلب طبق تغییر و افزایش قیمت سالانه.

علیهذا می‌توان به این نتیجه رسید که اولا ماده 515 آئین دادرسی مدنی غیر از تبصره(2)آن ماده هیچ دلالتی بر مطالبه قانونی خسارت تاخیر تادیه نخواهد داشت.ثانیا مفاد مواد 522 آئین دادرسی مدنی و قانون الحاق یک تبصره به ماده(1082)قانون مدنی مصوب سال 1376 در مورد مهریه از شمول پرداخت خسارت تاخیرتادیه خارج است ثالثا به استناد تبصره 2 ماده 515 قانون آئین دادرسی مدنی که خسارت تاخیر تادیه را در موارد قانونی قابل آن مطالبه دانسته است, الحاق یک تبصره به ماده 2 قانون اصلاح موادی از قانون چک مصوب 10/3/1376 و ماده واحده تفسیری مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام می‌باشد و در غیر موارد آن دریافت خسارت تاخیر تادیه فاقد جایگاه و محمل قانونی است .

مبدأ محاسبه‌ی خسارت تأخیر تادیه

هر چند با تصویب قانون آئین دادرسی مدنی جدید مصوب ۷۹ خصوصاً ماده‌ی ۵۲۲ آن اختلافات مربوط به مشروعیت یا عدم مشروعیت خسارت تاخیر تادیه پایان یافته است. اما محاکم در مورد اینکه خسارت یاد شده را از چه زمانی می‌باید محاسبه و مورد حکم قرار دهند هنوز هم با تردیدهایی مواجهند و صدور آراء متهافت در زمینه‌ی مبدأ محاسبه‌ی خسارت تاخیر تادیه ناشی از همین تردیدهاست.

اما مسأله ای که در خصوص خسارت تأخیر تادیه بسیار مهم به نظر می‌رسد اینست که مبدأ محاسبه این خسارت از چه زمانی است و مدیون در صورت محکومیت به پرداخت خسارت تأخیر تادیه، این خسارت را باید از چه زمانی محاسبه و به دائن پرداخت نماید؟

در پاسخ به این سوال باید دو حالت را از یکدیگر تفکیک نمائیم :

• اول- مواریکه طرفین درخصوص خسارت تأخیر تادیه در قرارداد یا به صورت شفاهی توافق نموده‌اند.
• دوم- مواردیکه طرفین توافقی نسبت به نرخ و میزان خسارت تاٌخیر تادیه ننموده اند.

• اول- توافق و تراضی در خصوص خسارت تأخیر تادیه
  به تجویز قسمت اخیر ماده 522 قانون آئین دادرسی مدنی که بیان می‌دارد:
  «… مگر اینکه طرفین به نحو دیگری مصالحه نمایند»
  در مورد مطالبات مالی چنانچه طرفین ضمن قرارداد یا به طور شفاهی ( با دلیل موجه ) در خصوص میزان خسارت تأخیر تادیه توافق نموده باشند. دادگاه خسارت تاٌخیر را بر مبنای توافق طرفین احتساب خواهد کرد.
  حکم قسمت اخیر ماده 522 بر مبنای ماده 10 قانون مدنی و اصل حاکمیت اراده قابل توجیه به نظر می‌رسد.
  هر چند مقررات ماده 720 قانون آئین دادرسی مدنی سابق که در موارد وجود قرارداد بین طرفین ، مبدأ محاسبه‌ی خسارت تأخیر تادیه را صراحتاً تعیین نموده بود، در حال حاضر با تصویب قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 79 نسخ گردیده است، اما عبارت ذیل ماده 522 آ.د.م و ماده واحده ی الحاقی به قانون عملیات بانکی بدون ربا به خوبی موید اینست که در حال حاضر نیز طرفین می‌توانند در خصوص مبدأ و میزان خسارت تأخیر تادیه با یکدیگر توافق نمایند.
• دوم- عدم توافق قبلی طرفین در مبدأ خسارت تأخیر تادیه
  در بسیاری از موارد طرفین در معاملات خود متعرض مبدأ محاسبه خسارت تأخیر تادیه نمی‌گردند و معمولاً این مطلب را به سکوت برگزار می‌کنند. حال سوال اساسی این است که در این گونه موارد چه زمانی را باید مبدأ محاسبه‌ی خسارت تأخیر تادیه دانست.
  در پاسخ به این سوال دو نظر اساسی را می‌توان ارائه نمود :
  نظر اول اینست که، مبداٌ محاسبه را زمان سررسید دین یا طلب فرض کرده و نظر دوم نیز اینست که مبداٌ محاسبه را از زمان مطالبه طلب توسط دائن فرض کنیم.
  البته مقررات پراکنده‌ای هم که پرداخت خسارت تأخیر تادیه را تجویز نموده‌اند قاعده‌ی عام الشمولی را در این باب وضع ننموده و آراء دادگاه‌ها هم در خصوص هر مورد متفاوت است.
  به منظور روشن شدن هر چه بیشتر موضوع، هر یک از نظریات فوق را جداگانه ذکر کرده و مقرراتی را که هر یک از نظریات فوق را تقویت می‌نماید متذکرشویم.

• الف: نظریه سررسید

1. مطابق این نظر ، زمان محاسبه‌ی خسارت تأخیر تادیه سررسید دین یا طلب می‌باشد بنابراین چنانچه در مطالبات مستند به سند اعم از عادی و رسمی تاریخ سررسید دین مشخص شده باشد با وجود رسیدن اجل، مدیون از پرداخت دین خود استنکاف ورزد در صورت درخواست خواهان، محکمه علاوه بر پرداخت اصل دین، مدیون را به پرداخت خسارت تاٌخیر تادیه از زمان سررسید تا یوم پرداخت نیز محکوم خواهد نمود. بنابراین در تعهدات پولی چنانچه مدتی از ثبوت دین بگذرد مدیون باید در هنگام تادیه بدهی، خسارت تأخیر تادیه را نیز از هنگام مدیونیت خود تا یوم پرداخت به خواهان بپردازد.
   محاسبه‌ی خسارت تأخیر تادیه در موارد زیر بر پایه این نظریه است:
   مطابق تبصره ماده 2 قانون صدور چک « دارنده می‌تواند محکومیت صادرکننده را نسبت به پرداخت کلیه خسارات و هزینه‌های وارد شده که مستقیماً و به طور متعارف در جهت وصول طلب خود از ناحیه وی متحمل شده است اعم از آنکه قبل از صدور حکم یا پس از آن باشد، از دادگاه تقاضا نماید…»
2. وفق تبصره الحاقی به ماده 1082 قانون مدنی مصوب 29/4/76 « چنانچه مهریه رایج باشد متناسب با تغییر شاخص قیمت سالانه زمان تادیه نسبت به سال اجرای عقد که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می‌گردد محاسبه و پرداخت خواهد شد مگر اینکه زوجین در حین اجرای عقد به نحو دیگری تراضی کرده باشند…»
   در ماده 2 آئین نامه اجرای این قانون نیز آمده است:
   « نحوه محاسبه مهریه وجه رایج بدین صورت است: متوسط شاخص بها در سال قبل، تقسیم بر متوسط شاخص بها در سال وقوع عقد حزب در مهریه مندرج در عقد نامه.»
3. مطابق ماده 5 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و تبصره ذیل آن مصوب 78
   « بستانکار با وثیقه باید در تقاضا نامه صدور اجرائیه از دفترخانه نکات ذیل را بنویسید :
   1……………….
   2……………….
   3……………….
4. میزان خسارت تأخیر تادیه فی ما بین متعهد و متعهد له ( در امور بانک‌ها و مراجعی که قانوناً حق دریافت آن‌ها را داردند ) تا تاریخ صدور اجرائیه انجام می‌شود و بعد از آن با اداره ثبت مربوطه است »
   عبارت « … میزان خسارت تاٌخیر تادیه تا روز درخواست اجرائیه … » نشان دهنده‌ی این مطلب است که در آئین نامه صدر الاشعار مبداٌ محاسبه‌ی خسارت تاٌخیر تادیه از روز سررسید سند در نظر گرفته شده است.

• ب- نظریه مطالبه
  مطابق این نظر، مبدأ محاسبه‌ی خسارت تأخیر تادیه را باید هنگامی فرض کرد که دائن به طور رسمی یا غیر رسمی طلب خود را مطالبه کرده باشد. و از تاریخ مطالبه‌ی طلب است که طلبکار استحقاق دریافت خسارت تأخیر تادیه را پیدا می‌کند.
  مبدأ محاسبه خسارت تأخیر تادیه در ماده 304 قانون تجارت بر پایه‌ی این نظر است.
  « خسارت تأخیر تادیه مبلغ اصلی برات که به واسطه‌ی عدم تادیه اعتراض شده است از روز اعتراض و خسارت تأخیر تادیه ، مخارج اعتراض و مخارج برات رجوعی فقط از تاریخ اقامه‌ی دعوی محسوب می‌شود»
  چنانچه با اندک مسامحه‌ای اعتراض و اقامه‌ی دعوی را مطالبه بنامیم، در این صورت ماده 304 قانون تجارت کاملاً منطبق با نظریه اخیر الذکر خواهد بود. چه اینکه قبل از اعتراض عدم تادیه و یا قبل از اقامه دعوی قصد مطالبه طلب از سوی خواهان مسجل نیست بلکه از تاریخ مطالبه است که طلبکار قصد واقعی خود را مبنی بر دریافت طلب بروز می‌دهد.
  عده‌ای از حقوقدانان معتقدند مبدأ محاسبه‌ی خسارت تأخیر تادیه در دعاوی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج ( موضوع ماده 522 قانون آئین دادرسی مدنی ) می باشد نیز از هنگامی است که بستانکار دین را خواسته باشد .
  در این صورت دادگاه از تاریخ مطالبه تا روز صدور حکم نسبت به پرداخت خسارت تاٌخیر تادیه حکم خواهد داد. تاریخ مطالبه نیز با توجه به تاریخ تقدیم اظهارنامه یا درخواست شفاهی یا تاریخ تقدیم دادخواست تعیین خواهد شد. البته رویه‌ی معمول محاکم نیز در خصوص پرداخت خسارت تاخیر تادیه ی مطالبات پولی، برمبنای تاریخ مطالبه‌ی خواهان است.

نتیجه

با توجه به ذیل ماده 522 قانون آ.د.م و تبصره 1 ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا و مطابق ماده 10 قانون مدنی و اصل حاکمیت اراده توافق طرفین در خصوص مبدأ و میزان خسارت تا تأخیر تادیه بلا اشکال است.
نظر به اینکه تبصره 2 ماده 515 قانون آئین دادرسی مدنی مطالبه‌ی خسارت تأخیر تادیه را فقط در موارد قانونی تجویز نموده و قبل از تصویب قانون یاد شده، نظریه‌ی شورای نگهبان در خصوص نامشروع بودن اخذ خسارت تأخیر تادیه ملاک عمل محاکم دادگستری بوده است. پرداخت خسارت در هر مورد باید به موجب قوانین و مقررات خاص آن مورد صورت پذیرد.
در حال حاضر مبدأ محاسبه‌ی خسارت تأخیر تادیه و رویه‌ی عملی محاکم در مورد اوراق تجاری ، مهریه و اسناد موضوع آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا از تاریخ سررسید سند می‌باشد.
هر چند ماده‌ی 522 قانون آ.د.م صراحتاً مبدأ محاسبه‌ی خسارت را در خصوص دیون از نوع وجه رایج تعیین نکرده و به نوعی به اجمال برگذار نموده است اما به نظر می‌رسد در حال حاضر نظریه‌ی احتساب خسارت از تاریخ مطالبه دارای اقبال بیشتری است چه اینکه :

1/4- رویه‌ی اکثر محاکم تمایل به این مبنا است.

2/4- ماده 522 آ.د.م دارای قیودی است که یکی از آن‌ها «تمکن مدیون» می‌باشد . به نظر می‌رسد با آوردن این قید قانونگذار قصد داشته حداقل خسارت را به مدیون تحمیل کند. واین نظر با احتساب خسارت از زمان مطالبه بهتر تامین می‌گردد.

3/4- ممکن است بسیاری از طلبکاران به عمد از وصول طلب خود استنکاف نموده و با گذشت مدت مدیدی از سررسید طلبشان، خسارت هنگفتی را به بدهکار تحمیل نمایند.

4/4- در برخی از موارد بدهکار از وجود دین خود بی اطلاع است و تبعیت از نظریه‌ی سررسید موجب اجحاف در حق بدهکار است در حالیکه طلبکار همیشه می‌تواند طلب خود را مطالبه نماید.

خسارت تأخیر تادیه از نگاه فقهی

در این فصل، در دو بخش، ابتدا نظریات مطرح شده، سپس ادلّه فقهی را مورد کاوش قرار گرفته است.

الف) نظریات فقهی برگرفتن مبلغی مازاد بر اصل بدهی

نظریات فقهی:

بیشتر فقیهان امامیه، گرفتن مبلغی مازاد بر اصل بدهی را تحت عنوان کاهش ارزش پول یا خسارت دیرکرد و مانند اینها غیرمشروع دانسته‌اند.

فقیه بزرگ، سیّدمحمّدکاظم یزدی، صاحب عروه معتقد است که کاهش ارزش پول قبل از سررسید و بعد از آن در ضمان بدهکار نیست؛ هر چند که وی توانایی پرداخت داشته و طلبکار نیز دین را مطالبه کرده باشد. وی در پاسخ به سؤالی در زمینه کاهش شدید ارزش پول می‌گوید:

هر گاه آن دین مؤجّل باشد و تنزّل قیمت پیش از حلول اجل باشد، خسارت بر طلبکار است… و امّا اگر مطالبه کند و مدیون در دادن مماطله کند، بدون وجه شرعی، پس در صورت تنزّل قیمت، از کیسه طلبکار رفته است؛ چنان‌که در غصب می‌گویند…

امام خمینی قدس‌سره در پاسخ به یک سؤال درباره شخصی که ضمن عقد قرض، درباره قدرت خرید شرط ضمان کرده، می‌نگارد:

شرط مذکور نافذ نیست و همان مبلغی را که قرض گرفته، ضامن است و قدرت خرید پول در این مسأله اثر ندارد .

مرحوم آیت‌اللّه گلپایگانی در پاسخ به سؤالی درباره جریمه‌های بانکی می‌نویسد:

شرط زیاده، اگرچه به عنوان حقّ‌الزحمه و سایر مذکورات در سؤال باشد، ربا و حرام است و جریمه نیز حرام است؛ ولی اگر مدیون به نحو شرعی در ضمن عقد خارج لازم، ملتزم شده باشد که اگر از موعد مقرّر تأخیر انداخت، مبلغ معیّنی مجّانا بدهد، اشکال ندارد .

مقام رهبری در پاسخ به سؤالی در این زمینه چنین نگاشته است:

خسارت ناشی از تأخیر بدهی، اگر ثابت شود که مستند به تأخیر تادیه است، در ضمان بدهکار است و حکم ربا را ندارد .

در این نظر، بدون آن‌که از راهکار شرط ضمن عقد استفاده شود، خسارت تأخیر تادیه وجه نقد پذیرفته شده و آن را از حکم ربا خارج دانسته‌اند؛ ولی در زمینه قلمرو خسارت مزبور و چگونگی استناد آن به تأخیر تادیه توضیح نداده‌اند؛ به‌طور مثال، معلوم نیست که آیا خسارت قابل مطالبه از دست دادن سود را نیز شامل است یا فقط کاهش قدرت خرید را در بر می‌گیرد؛ چنان‌که مشخّص نیست آیا خسارت مزبور در صورت کاهش شدید قابل مطالبه است یا کاهش به میزان متعارف هم در ضمان بدهکار است؛ هر چند بعید نیست اطلاق عبارت، همه این صورت‌ها را در برگیرد.

برخی با آن‌که خسارت دیرکرد را ربا و حرام دانسته‌اند، معتقدند:

اگر فاصله زمانی و تورّم خیلی زیاد باشد، به طوری که پرداختن مبلغ مزبور عرفاً ادای دین شمرده نشود، باید به حساب امروز بپردازد یا مصالحه کنند .

فقیهانی نیز هستند که به لزوم جبران کاهش ارزش پول حکم کرده؛ ولی مصالحه را به صورت احتیاط یا فتوا، مطلوب یا لازم شمرده‌اند.

شهید صدر نیز در مباحث علمی خویش می‌پذیرد که در اوضاع کنونی که ارزش پول به طور مستمر رو به کاهش است، به گونه‌ای که پس از چند سال، پول، ارزش حقیقی خود را از دست می‌دهد، دیگر نمی‌توان پول امروز را «مثل» پول چند سال پیش دانست؛ بنابراین، لذا اگر بانک، هنگام وفا به دین خویش، ارزش واقعی پولی را که پیش‌تر گرفته، بپردازد، ربا و حرام نخواهد بود .

2-  ادلّه فقهی

به منظور بررسی ادلّه فقهی در زمینه خسارت تأخیر تادیه وجه نقد، بحث را در چهار قسمت ارائه می‌دهیم:

شرط در ضمن عقد اصلی، شرط در ضمن عقد خارج لازم، ضمان نسبت به کاهش ارزش پول و سرانجام

ضمان نسبت به خسارت عدم‌النفع.

1/2)  شرط در ضمن عقد اصلی

دیْنی که مدیون، از پرداخت آن خودداری می‌کند و طلبکار خسارت دیرکرد را می‌طلبد، گاه ناشی از عقد قرض است و گاه از عقود دیگر سرچشمه می‌گیرد. تفاوت این دو در روایاتی است که در خصوص قرض وارد شده و هر گونه شرطی را که به نفع قرض دهنده باشد، حرام اعلام می‌کند .

به همین دلیل، بیش‌تر بر این باورند که خسارت تأخیر تادیه حتّی اگر به صورت شرط ضمن عقد قرض درآید، باز حرام و نامشروع است؛ زیرا مفاد این شرط، نفعی را به صورت معلّق به قرض دهنده باز می‌گرداند.

با این همه، برخی عقیده دارند: ربا در صورتی است که قرض‌دهنده با شرط مزبور، قرض گیرنده را مجاز به تأخیر در فرض پرداخت مبلغی پول سازد؛ ولی اگر مقصود وی، الزام قرض‌گیرنده به ادای دین در سررسید و در اصطلاح «وجه التزام» باشد، بدون اشکال خواهد بود؛ برای مثال، قرض دهنده شرط می‌کند که اگر دین را در سررسید معیّن نپرداخت به ازای هر سال، 12 درصد اصل بدهی به ذمّه وی بیاید. چنین چیزی مشمول روایات نهی از ربا نخواهد بود.

آن‌چه در این فتوا قابل توجّه است، تفاوت میان ربا و وجه التزام است که گاه از آن به «شرط کیفری» تعبیر می‌کنند. ربا، مبلغی افزون بر میزان اصل بدهی، در ازای اعطای مهلت است؛ در حالی که قرض‌دهنده در فرض مورد بحث، چیزی به جز اصل بدهی در سررسید نمی‌خواهد و اگر شرط مبلغ در فرض تأخیر می‌کند، به دلیل واداشتن مقترض به پرداخت وام در رأس مدّت است؛ به همین دلیل فقیهان شورای نگهبان چنان‌که پیش از این گذشت، خسارت تأخیر تادیه را در قالب شرط ضمن عقد پذیرفته‌اند. بدیهی است مقصود آنان چیزی به‌جز آن‌چه در فتوای مذکور آمد، نیست؛ امّا در صورتی که دَیْن، ناشی از عقود دیگر غیر از قرض باشد، مثل آن‌که در ضمن بیع سلف یا بیع نسیه، شرط پرداخت مبلغ اضافی در صورت تأخیر کند، ادلّه ویژه قرض جریان نمی‌یابد؛ بدین‌سبب همان‌گونه که بایع در بیع نسیه می‌توانست بر خریدار شرط کند که تا آخر سال، ماهانه مبلغ معیّنی را به او مجّانا هبه کند، به همان ترتیب می‌تواند شرط کند که در صورت تأخیر در پرداخت ثمن در رأس مدّت مقرّر، ماهانه مبلغی معیّن را به وی تملیک کند .

در این صورت، شرط مورد بحث، مشروعیت و نفوذ خود را از دلیل لزوم بیع و ادلّه نفوذ شرط می‌گیرد نه از قرض، تا ربا پدید آید. از طرف دیگر، پرداخت مبلغ مازاد در برابر تمدید مدّت و اعطای مهلت نیست تا مشمول روایاتی باشد که هر گونه مبلغ اضافی را در ازای تمدید سررسید، حرام اعلام می‌کند.

بدین‌ترتیب ممکن است کسی بین عقد قرض و سایر عقودی که دینی را می‌آفریند، فرق بگذارد؛ به این نحو که شرط مبلغ اضافی تحت عنوان «وجه التزام» را در عقد قرض مصداق ربا و شرط مزبور در سایر عقود را صحیح و نافذ بشمارد؛ هر چند برخی چنان‌که اشاره شد، در هر دو، شرط یاد شده را معتبر تلقّی کرده‌اند.

2/2) شرط در ضمن عقد خارج لازم

برخی از فقیهان که مطالبه خسارت تأخیر تادیه را به صورت شرط ضمن عقد اصلی نپذیرفته‌اند، از راهکار شرط ضمن عقد خارج لازم بهره جسته و همان هدف را در این قالب تأمین کرده‌اند.

به نظر آنان، دائن می‌تواند کالای هر چند کوچک را به مدیون بفروشد و در ضمن، شرط کند که اگر وی، رأس مدّت مقرّر، دین را نپرداخت، مبلغی برای مثال 12 درصد اصل بدهی را مجّاناً به دائن تملیک کند. علّت قید «مجّانی بودن»، آن است که اگر تملیک مزبور در ازای اعطای مهلت باشد، مشمول روایات خاص است که پیش از این مورد اشاره قرار گرفت. در این صورت نیز شرط تملیک مجّانی مبلغی در صورت تأخیر در پرداخت، مشروعیت و نفوذ خود را از عقد قرض نمی‌گیرد و در ازای سررسید نیست تا ربا لازم آید.

3/2) ضمان کاهش ارزش پول

ارزش پول، همواره در حال کاهش است و گسترش نقدینگی در جامعه، سبب کاهش قدرت خرید شده، بر اثر تورّم، از قیمت حقیقی پول می‌کاهد؛ به گونه‌ای که اگر شخص، مدّت مدیدی عین پول خویش را در گوشه‌ای نگه دارد، فقط از نظر شکلی، پول خود را نگه داشته؛ ولی از نظر اقتصادی از ارزش تهی شده است.

اکنون مباحث گوناگونی در این ارتباط مطرح است. آیا قرض‌گیرنده می‌تواند قیمت واقعی پول را در برابر قرض دهنده تضمین کند؟ به‌طور مثال اگر یک میلیون ریال را قرض می‌گیرد تعهّد کند تا پس از یک سال، رقمی معادل یک میلیون ریال امروز را به وی باز گرداند. آیا قرض دهنده می‌تواند بدون آن‌که قرض گیرنده، ارزش واقعی پول در سررسید را تضمین کرده، در رأس مدّت مقرّر، ما به‌التفاوت مبلغ اسمی یا ارزش واقعی روز ادا را مطالبه کندو آیا کاهش شدید ارزش پول با کاهش به میزان متعارف در این زمینه فرق دارد؟

این پرسش‌ها با موضوع بحث ارتباط نزدیک دارد؛ ولی خارج از آن قرار می‌گیرد؛ زیرا موضوع بحث، خسارت دیرکرد است و سؤالات مزبور، در فرض ادای به موقع دین نیز مطرح است. مطلب مورد بحث ما این است که اگر مدیون در رأس مدّت مقرّر، دین را نپرداخت و پس از سررسید، ارزش پول کاهش یافت،

آیا طلبکار می‌تواند مابه‌التفاوت را مطالبه کند؟

بدون شک اگر مدیون در رأس مدّت مقرّر، دین خود را بپردازد و اوضاع اقتصادی در این مدّت دگرگون نشده و کاهش ارزش، اندک و به میزان متعارف باشد، طلبکار نمی‌تواند مبلغی بیش‌تر از رقم اصلی را بخواهد؛ چرا که عقد قرض یک عقد احسانی است و قرض‌دهنده با نیّت خیر و ثواب، اقدام کرده و کاهش ارزش پول به میزان اندک را نادیده گرفته است؛ ولی اگر مدیون، به موقع به پرداخت دین اقدام نکرد، ممکن است گفته شود قرض‌دهنده کاهش اندک در ارزش پول را فقط تا سررسید نادیده گرفته، و به اصطلاح، «اقدام به ضرر» خویش کرده است؛ ولی اگر از سررسید گذشت، چنین اقدامی از رفتار وی استنباط نمی‌شود. به نظر می‌رسد این سخن در جوامعی که عرف، در محاسبه ارزش پول دقّت دارد، قابل پذیرش است؛ ولی در جامعه کنونی ما، عرف چنین دقّتی ندارد و اگر کاهش به میزان اندک و متعارف باشد و فاصله زمانی میان سررسید و ادای دین زیاد نباشد، از نظر عرفی با پرداخت رقمی معادل با رقم اصل بدهی، دین خویش را ادا کرده است و کاهش ارزش یاد شده در ضمان مدیون به بیش از رقم نخستین تأثیری نخواهد داشت؛ در نتیجه، هر گونه مبلغ اضافی در قبال کاهش ارزش پول «ربا» خواهد بود.

اکنون اگر کاهش ارزش به میزانی غیرمتعارف باشد؛ برای مثال، در اثر حادثه‌ای مثل جنگ، اوضاع اقتصادی چنان دگرگون شود که ارزش پول به کم‌تر از نصف کاهش یابد می‌توان گفت هر چند فاصله زمانی میان سررسید دین و ادای آن زیاد نبوده، چون کاهش شدید رخ داده، پرداخت رقمی معادل با رقم اصلی دین، از نظر عرفی، ادای دین شمرده نمی‌شود. به دیگر سخن، پول، مال مثلی است و بر اساس یک قاعده عرفی، ضمان مثلی به مثل و ضمان قیمی به قیمت است؛ برای مثال، اگر قرض‌گیرنده صد مَن گندم ورامین قرض گرفته، موظّف است به همان مقدار گندم ورامین در سررسید باز پس دهد؛ البتّه ارزش حقیقی پول همیشه در زمره اوصافی نیست که در مثلی بودن دخالت کند؛ ولی وقتی کاهش شدید ارزش رخ می‌دهد، مبلغ اسمی پول را «مثل» مبلغ اوّلیه نمی‌بیند و اگر مدیون رقم نخستین را تادیه کرد، عرفا وی را بری‌ءالذمّه نمی‌دانند؛ البتّه این استدلال، ویژه تأخیر تادیه نیست و حتّی در پرداخت به موقع دین نیز ساری و جاری است. بر همین اساس اگر در طول مدّت دین، اوضاع اقتصادی به گونه‌ای غیرمترقّبه تغییر کند و ارزش پول کاهش شدید یابد آن مبلغ در ضمان بدهکار خواهد بود؛ البتّه در عکس مسأله یعنی جایی که ارزش پول به میزانی غیرقابل انتظار افزایش یابد، بدهکار حق ندارد مبلغی از رقم اصلی دین کم بگذارد؛ زیرا تحلیل اراده طرفین اقتضا می‌کند که ارزش اضافی نادیده گرفته شده و رقم نخستین پرداخت شود؛ به‌طور مثال اگر شخصی صد دلار به دیگری بدهکار بود و ناگهان ارزش دلار از …… هزار ریال به …… هزار ریال افزایش یافت، ارزش افزوده، روزی قرض دهنده بوده و برای وی، گرفتن رقمی معادل رقم نخست بدون اشکال است

4/2)  ضمان خسارت عدم‌النفع

اگر قرض‌دهنده، طلب خویش را به موقع دریافت می‌کرد می‌توانست آن مبلغ را در تجارت و مانند آن به کار گرفته، از این طریق سود کسب کند. اکنون آیا می‌تواند خسارتی را که از محروم شدن وی از نفع مسلّم در اثر تأخیر بدهکار ناشی شده از وی مطالبه کند؟

این مسأله در جایی است که قرض‌دهنده در وضعی باشد که اگر پول به دست او می‌رسید، آن را به جریان می‌انداخت و از گردش آن سود می‌برد. در غیر این صورت، یعنی اگر شخص با دریافت پول نیز آن را به کناری می‌گذاشت، نفع احتمالی بوده و مسؤولیتی از این جهت برای مدیون قابل تصوّر نخواهد بود.

بیش‌تر فقیهان بر آنند که بر ضمان برای خسارت عدم‌النفع دلیلی وجود ندارد و بر آن «تلف مال» صدق نمی‌کند تا قواعد عمومی اتلاف و تسبیب مصداق داشته باشد؛ چنان‌که قاعده ضمانید نیز درباره نفع از دست رفته مصداق ندارد.

در خصوص قاعده لاضرر نیز برخی عقیده دارند که عدم‌النفع ضرر نیست تا مشمول قاعده باشد و برخی دیگر هم معتقدند که عبارت «لاضرر و لاضرار»، بر ضمان مالی دلالت ندارد؛ زیرا زبان روایت، برداشتن حکم شرعی است، نه قرار دادن حکم، و ضمان مالی، قرار دادن مسؤولیت بر عهده شخص است یا گفته‌اند که مفاد قاعده، نهی تکلیفی از ایراد خسارت به دیگران است و بر حکم وضعی ضمان دلالتی ندارد.

در برابر مشهور، فقیهانی چون وحید بهبهانی، سیدعلی طباطبایی (صاحب ریاض)، و شهید سیدحسن مدّرس عقیده دارند که عنوان «ضرر» بر عدم النفع صادق است و بر اساس قاعده لاضرر، خسارت عدم‌النفع سبب  ضمان و مسؤولیت مدنی است.

بر اساس این نظریه، خسارت عدم‌النفع ناشی از تأخیر تادیه قابل مطالبه است به شرط آن‌که رسیدن نفع در آینده از نظر عرفی محقّق‌الوقوع باشد. تفاوتی هم بین عقد قرض و دیگر عقودی که دینی را ایجاد می‌کنند نیست؛ زیرا مبلغی که طلبکار به‌صورت خسارت عدم‌النفع مطالبه می‌کند، مشروعیت خود را از عقد نگرفته و در برابر اعطای مهلت پرداخت نمی‌شود تا عنوان «ربا» بر آن صادق باشد؛ بلکه از تعهّدی ناشی است که بر اثر ایراد خسارت، به حکم شارع بر دوش مدیون آمده است؛ البتّه این نظر چنان‌که اشاره شد، از سوی بیش‌تر فقیهان پذیرفته نشده، و از نظر حقوقی هم مطابق واپسین مصوّبات قانونی، مطالبه خسارت عدم‌النّفع با اشکال مواجه است. تبصره 2 مادّه 515 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوّب 1379 می‌گوید:

خسارت ناشی از عدم النّفع قابل مطالبه نیست و خسارت تأخیر تادیه در موارد قانونی قابل مطالبه می‌باشد.

حمل مقرّره مزبور بر خسارت عدم النّفع احتمالی بر خلاف ظاهر مادّه است و قابل پذیرش نیست.

ب) مستندات فقهی قوانین مصوب جدید

در این قسمت تنها به بیان مستند فقهی آخرین قوانین و مقررات مصوب بسنده می‌کنیم. اما قبل از ورود به بحث بیان دو نکته ضروری است.

نکته اول: گاهی بدهکار به جهت حوادث مختلف گرفتار فقر و تنگدستی شده، توان پرداخت بدهی را ندارد، در این حالت آیه 280 سوره بقره حکم طرفین قرارداد را مشخص کرده است؛ «وَإِن کَانَ ذُو عُسْرَهٍ فَنَظِرَهٌ إِلَی مَیْسَرَهٍ وَأَن تَصَدَّقُوا خَیْرٌ لَکُمْ إِن کُنْتُمْ تَعْلَمُونَ»؛ یعنی:

اگر [بدهکار] قدرت پرداخت بدهی را نداشته باشد او را تا هنگام توانایی مهلت دهید و[در صورتی که هیچ قدرت ندارد] برای خدا او را ببخشید، بهتر است، اگر منافع این کار را بدانید.

در روایات نیز راه‌کارهای لازم برای استیفای حقوق طرفین پیش‌بینی شده است.

در قوانین مصوب ایران نیز برای صاحبان حرفه و مشاغل در صورت ورشکستگی و ناتوانی از پرداخت دیون و نیز برای اشخاص و خانواده‌ها در صورت عدم تمکن از پرداخت بدهی، قوانین خاصی با عنوان قانون امور ورشکستگی و قانون اعسار وجود دارد که در موارد ورشکستگی و اعسار بر اساس آن قوانین عمل می‌شود. بنابراین قوانین مربوط به جریمه تأخیر تادیه به وسیله قوانین امور ورشکستگی و اعسار تخصیص خورده و شامل اشخاص حقیقی یا حقوقی که به دلایل مختلف ورشکسته و ناتوان از پرداخت بدهی هستند نمی‌شود.

نکته دوم: یکی از مصادیق روشن ربا، افزایش مبلغ بدهی برای تمدید مهلت است. غالب مفسران در تفسیر آیات ربا یکی از مصادیق ربای رایج را در جزیرهالعرب که قرآن با آن به مبارزه برخواست، افزایش مبلغ در قبال تمدید مدت می‌دانند و همه فقها در طول تاریخ بر ربا و حرام بودن چنین عملی تصریح دارند؛ به عنوان مثال، امام خمینی در این باره می‌فرماید:

«در عدم جواز تأجیل ثمن حالّ، بلکه مطلق دین به زیادتر بحثی نیست، زیرا همانند زیادی در قرض ربا است و دلیل آن، افزون بر صدق ربا، روایاتی است که در شأن نزول «احلّ الله البیع و حرّم الربا» رسیده و طبق آن‌ها، آیه درباره زیادی مال، در مقابل تأخیر در دین حالّ نازل شده است، و روایاتی که طبق آن، امام باقردر تأجیل و تعجیل دین به آیه ربا تمسک می‌کند»

1. میزان انطباق شرط جریمه تأخیر با آرای فقهی مراجع تقلید
   در سال‌های اخیر سؤال‌های متعددی از مراجع پیرامون جواز گنجاندن شرط جریمه تأخیر در قراردادهای بانکی شده است و هر یک از مراجع بر اساس مبانی خود جواب داده‌اند که در ذیل به آن‌ها اشاره می‌شود.
   آیت‌الله سیدعلی خامنه‌ای: طبق قانون عمل شود.
   آیت‌الله نوری همدانی: بر اساس مقررات حکومت اسلامی عمل شود.
   آیت‌الله صافی گلپایگانی: گرفتن اضافه بابت تأخیر پرداخت تادیه جایز نیست، اگر به صورت شرط در عقد لازم قید شود معتبر است.
   آیت‌الله اردبیلی: با توافق طرفین مانعی ندارد ولی احتیاطاً نباید ضمن همان عقدی باشد که در آن قرض می‌دهد.
   آیت‌الله مکارم شیرازی: [این شرط] اعتبار ندارد.
   آیت‌الله تبریزی: گرفتن مبلغ زیادی بابت تأخیر در ادای دین ربا حساب می شود و جایز نیست، چه این زیادی را ضمن عقد شرط کند یا شرط نکند.
2. تبیین مستند فقهی
   1/2) جواز اشتراط جریمه تأخیر ضمن عقد
   در تحلیل فقهی دیدگاه شورای نگهبان که دریافت جریمه تأخیر تادیه را به صورت شرط ضمن عقد و وجه التزام مجاز می‌داند می‌توان گفت: مطابق قاعده «المؤمنون عند شروطهم» که نزد فقها ثابت است، اگر در ضمن قرار داد صحیح و لازم، شرطی قرار داده شود که اولاً مخالف مقتضای عقد نباشد، ثانیاً مخالف کتاب و سنت نباشد و ثالثاً مورد توافق طرفین باشد، این شرط صحیح و همانند عقد لازم‌الوفا است.
   درموضوع بحث ما فرض بر این است که قراردادهای بانکی قرار دادهای صحیح و لازم هستند و روشن است که شرط جریمه در صورت تخلف از انجام تعهد و تأخیر تادیه بدهی، مخالف مقتضای قراردادهای بانکی چون قرض‌الحسنه، فروش اقساطی، اجاره به شرط تملیک، سلف، مضاربه و… نیست و از طرف دیگر مورد توافق و امضای طرفین قرارداد می‌باشد.
   تنها نکته‌ای که در صحت شرط باقی می‌ماند، مخالفت شرط مذکور با کتاب و سنت، و به بیان روشن‌تر ربوی بودن شرط است، همان‌گونه که از فتاوای مخالفین شرط جریمه هم همین مطلب فهیمده می‌شود.
   روشن است که بر چنین شرطی، ربای معاملی صدق نمی‌کند و بی‌نیاز از بررسی است.
   امّاطبق تعریف فقها، ربای معاملی آن است که دو کالای هم جنس که از اشیای مکیل یا موزون هستند با زیاده عینی یا حکمی مبادله شوند.
   و روشن است که جریمه تأخیر تادیه از مصادیق مبادله دو کالای هم جنس نیست. احتمال صدق ربای قرضی (ربا در قرض) و ربای افزایش دَیْن در مقابل تمدید مدت (ربای جاهلی) و نیز احتمال حیله ربا وجود دارد که نیازمند بررسی است.
   1/1/2)  احتمال صدق ربای قرضی
   مطابق تعریف روایات صحیح و صریحی که در مورد ربای حرام وجود دارد و فقها نیز به آن عمل کرده اند، قرارداد قرض زمانی مبتلا به ربا می‌شود که در آن شرط زیادی شود، و اگر چنین شرطی نباشد هرچند قرض گیرنده موقع پرداخت، بیش‌تر یا بهتر از آن‌چه قرض کرده بپردازد ربای محرّم نخواهد بود.
   امام صادق در تعریف ربای قرضی حرام می‌فرماید:
   «و امّا الربا الحرام فهو الرجل یقرض قرضاً و یشترط ان یردّ اکثر ممّا اخذه فهذا هو الحرام»
   امام خمینی نیز در تبیین ابعاد ربای قرضی می‌فرماید:
   «در عقد قرض شرط زیاده جایز نیست، به این که مالی را قرض دهد به شرط این‌که قرض کننده بیش‌تر از آن‌چه قرض کرده، بپردازد» .
   حال در مسئله «جریمه تأخیر» بانک‌ها، اولاً، شرط جریمه همیشه در قرارداد قرض نیست تا قرض ربوی بشود، بلکه اکثر تسهیلات بانکی بر اساس قراردادهای فروش اقساطی، اجاره به شرط تملیک، سلف، جعاله، خرید دین، مضاربه، مزارعه، مساقات و مشارکت مدنی است و قرارداد قرض تنها 5 تا 10 درصد تسهیلات بانکی را تشکیل می‌دهد. ثانیاً، در شرط جریمه، قرض دهنده شرط نمی‌کند که قرض گیرنده در سررسید چیزی بیش از آن‌چه قرض کرده، بپردازد بلکه قرض دهنده همان‌طور که برای اطمینان از وفای دین گاهی ضامن و گاهی وثیقه و کفیل مطالبه می‌کند، این بار به‌جای آن‌ها یا علاوه بر آن‌ها برای الزام قرض گیرنده به وفای دین در سررسید مقرر او را متعهد می‌کند که در صورت نقض عهد و تخلف از پرداخت به موقع، مبلغی را به عنوان جریمه بپردازد.
   بلی اگر هدف قرض‌دهنده (برای مثال، بانک) این بود که در سررسید، مبلغی به عنوان جریمه بگیرد، یا قصدش این بود که قرض گیرنده در مقابل پرداخت جریمه، مجاز به تأخیر در پرداخت باشد، یا دو طرف بنابر تأخیر و پرداخت جریمه داشتند، عنوان «قرض به شرط زیاده» بر آن صدق می‌کرد و مشمول ربای قرضی می‌شد.
   اما همان‌گونه که بیان شد، شرط جریمه، راه‌کاری برای وادار کردن بدهکار به پرداخت به موقع بدهی است و مؤسساتی چون بانک‌ها اگر شواهدی بر عدم پرداخت داشته باشند حتی با علم به این‌که مشتری جریمه تأخیر را می‌پردازد، حاضر به اعطای تسهیلات نیستند.
   نتیجه اینکه  بر چنین قرضی، قرض با شرط زیادی صدق نمی‌کند و اگر هم شرطی هست از سنخ شرط ضمانت یا وثیقه است.
   2/1/2) احتمال صدق تمدید مهلت در مقابل افزایش بدهی
   یکی از مصادیق ربا، تمدید مدت پرداخت در مقابل افزایش بدهی است و این نوع ربا اختصاصی به قرارداد قرض نداشته و شامل همه قراردادهای مدت‌دار می‌شود. به نوشته مفسران، اعراب جاهلی وقتی از کسی طلب داشتند زمانی که سررسید پرداخت فرا می‌رسید به او می‌گفتند: «تعطی او تربی» یعنی بدهیت را می‌پردازی یا بر مبلغ آن می‌افزایی تا سررسید آن تمدید شود، بدهکار اگر داشت پرداخت می‌کرد و اگر نداشت به مبلغ بدهی می‌افزود و سررسید را به تعویق می‌انداخت. تا این‌که آیات ربا نازل شده و چنین عملی را حرام شمرد.
   روشن است که مفاد این نوع ربا به توافق استمرار بدهی در مقابل مبلغی بیش‌تر برمی‌گردد و این با مفاد شرط جریمه تأخیر متفاوت است؛ در شرط جریمه تأخیر هدف طلبکار از آوردن چنین شرطی الزام بدهکار به پرداخت به موقع و ارایه راه‌کاری برای جلوگیری از استمرار بدهی است، و در عمل نیز زمانی مبلغی به عنوان جریمه گرفته می‌شود که نقض عهد و تخلفی رخ دهد و اگر بدهکار در سررسید وفای به عهد کند هیچ زیاده‌ای گرفته نمی‌شود و اصولاً بانک‌ها و مؤسسه‌های مالی معتبر ترجیح می‌دهند بدهکاران در سررسیدهای مقرر بدهی خود را بپردازند تا آنان طبق برنامه‌ریزی معین اهداف خود را پیش ببرند و تأخیر در پرداخت بدهی‌ها موجب اختلال برنامه‌ها و بی‌اعتباری بانک‌ها می‌شود و روشن است که هیچ بانک و مؤسسه‌ای به طمع جریمه وارد چنین ریسکی نمی‌شود. بنابراین، بین جریمه تأخیر و افزایش بدهی در مقابل تمدید مدت، تفاوت ما هوی وجود دارد. نکته دیگری که بحث شرط جریمه را از مصداق ربای جاهلی متفاوت می‌کند، عنوان «تخلف» است که موضوع شرط را محقق می‌سازد.
   شرط جریمه تأخیر، حیله‌ای برای دریافت ربا از جمله حیله‌هایی که برخی ربا خواران اروپایی در مقابل کلیسا ابداع کردند، گرفتن ربا به عنوان جریمه تأخیر بود؛ به این صورت که مال خود را برای مدت زمانی کوتاه حتی یک روزه قرض بدون بهره می‌دادند اما با قرض گیرنده شرط می‌کردند که اگر بدهی خود را در سررسید مقرر نپردازد به ازای هر روز یا هر ماه تأخیر فلان مبلغ جریمه خواهد شد. به تدریج این روش تبدیل به راه‌کاری برای دریافت ربا گردید. روشن است که چنین جریمه‌ای هرچند در ظاهر مشمول عنوان ربا نباشد در واقع ربا و حرام خواهد بود.
   در قراردادهای بانکی نیز جای این نگرانی هست که بانک برای مدت زمان معینی اعطای قرض بدون بهره یا تسهیلات بانکی کند و در آن قرارداد، شرط جریمه را پوششی برای گرفتن ربا قرار دهد.
   اما بررسی زوایای مختلف قراردادهای بانکی ایران خلاف این را نشان می‌دهد، زیرا:

• اوّلاً، قراردادهای بانکی به تناسب موضوع قرارداد برای مدت زمان متناسب بسته می‌شود به طوری که معمول افراد می‌توانند در آن زمان بدهی خود را بپردازند؛ تسهیلات قرض‌الحسنه سه تا پنج‌ساله، فروش اقساطی یک تا پانزده ساله، مشارکت‌های مدنی دو تا چند ساله بوده وحتی مضاربه‌های شش‌ماهه به‌گونه‌ای طراحی می‌شوند که گیرنده تسهیلات به اهداف خود برسد و امکان پرداخت را داشته باشد. نتیجه عمل‌کرد چند سال گذشته بانک‌ها نیز حکایت از آن دارد که بیش از 90% استفاده‌کنندگان تسهیلات بانکی می‌توانند طبق زمان‌بندی بانک، بدهی خود را پرداخت کرده و متحمل هیچ جریمه‌ای نشوند.
• ثانیاً، حداکثر 10 درصد از تسهیلات اعطایی بانک‌ها از طریق قرارداد قرض بدون بهره است که بانک ممکن است شرط جریمه تأخیر را پوششی برای دریافت ربا قرار دهد و بیش از 90 درصد تسهیلات بانک بر اساس سایر قراردادها به ویژه فروش اقساطی است که بانک می‌تواند از همان ابتدا به تناسب مبلغ و مدت پرداخت، قیمت بالاتری مطرح کند و نیازی به شرط جریمه برای پوشش ربا نیست؛ برای مثال، کالایی را که قرار بود بانک اقساط دو ساله به قیمت پنج میلیون بفروشد، با اقساط چهارساله به قیمت شش میلیون می فروشد. بنابراین در غالب قراردادهای بانکی زمینه‌ای برای حلیه ربا از طریق شرط جریمه وجود ندارد.
• ثالثاً، در بیش‌تر قراردادهای بانکی نرخ جریمه تأخیر به اندازه‌ای تعیین می‌شود که گیرنده تسهیلات آن را راه‌کار مناسبی برای تمدید و استمرار قرار داد نمی‌بیند. برای مثال قراردادهای فعلی بانک‌های ایران نرخ جریمه تأخیر تادیه شش درصد بیش‌تر از نرخ تسهیلات متعارف است و این باعث می‌شود در شرایط طبیعی هیچ گیرنده تسهیلاتی شرط جریمه را جای‌گزین افزایش مبلغ بدهی برای استمرار قرارداد نبیند.

جمع‌بندی

بررسی ابعاد مختلف دیدگاه شورای نگهبان مبنی بر جواز دریافت جریمه تأخیر به صورت شرط ضمن عقد نتایج زیر را به همراه دارد:

1. جواز دریافت جریمه تأخیر به صورت شرط ضمن عقد، گرچه در ظاهر اطلاق دارد اما با توجه به قوانین خاصی چون قانون اعسار و ورشکستگی، شامل اشخاص حقیقی یا حقوقی که به دلیل ورشکستگی و امثال آن ناتوان از پرداخت بدهی هستند نمی‌شود و آنان احکام و قوانین خاص خود را دارند؛
2. ربای معاملی به معنای مبادله دو کالای هم‌جنس همراه با زیادی، شامل شرط جریمه تأخیر نمی‌شود؛
3. ربای قرضی یعنی شرط زیاده در قرارداد قرض، شامل شرط جریمه تأخیر نمی‌شود؛
4. ربای جاهلی یعنی توافق بر افزایش مبلغ بدهی در مقابل تمدید مهلت پرداخت شامل جریمه تأخیر نمی‌شود؛
5. شرط جریمه تأخیر در قراردادهای بانکی ایران حیله و پوششی برای دریافت ربا نیست.

نتیجه اینکه : «شرط جریمه تأخیر تادیه» نه مخالف قرآن و سنت است، نه ربا است و نه حیله‌ای برای گرفتن ربا است، بلکه راه‌کاری برای الزام بدهکار به پرداخت به موقع بدهی و جریمه‌ای برای فرد متخلف است که در عین توانایی، نقض تعهد کرده و پیمان مالی خود را زیر پا گذاشته است. بنابراین آوردن آن به عنوان شرط ضمن قرارداد اشکالی نداشته و مطابق قاعده «المؤمنون عند شروطهم» لازم‌الوفا خواهد بود.

قانون نحوه وصول مطالبات بانک‌ها

نظر شورای نگهبان مبنی بر جواز دریافت جریمه تأخیر به صورت شرط ضمن عقد، تا حدّ زیادی مشکل بانک‌ها را حل کرد، اما بانک‌ها مدعی بودند عدم دریافت جریمه تأخیر از بدهکاران گذشته که برخی از آن‌ها وام‌های کلانی گرفته و در باز پرداخت به موقع آن تعلل کرده‌اند، اشکال‌های فراوان مالی تولید کرده و صدمات زیادی به سیستم بانکی وارد می‌نماید.

مخالفت شورای نگهبان با دریافت جریمه تأخیر از چنین بدهکارانی باعث شد مسئله در دستور کار مجمع تشخیص مصلحت نظام قرار گیرد. مجمع در دی ماه سال 1368 مصوبه‌ای را با عنوان قانون نحوه وصول مطالبات بانک‌ها به تصویب رساند که در تاریخ 13/12/1368 به تأیید مقام معظم رهبری رسید و به مورد اجرا گذاشته شد. این مصوبه که به عنوان حل معضل نظام طبق بند 8 اصل 110 قانون اساسی انجام گرفت وام گیرندگان بانک‌ها را ملزم کرد علاوه بر اصل و فرع بدهی، خسارت تأخیر تادیه را نیز بپردازند و محاکم نیز مکلف به صدور حکم بر اساس این مصوبه شدند.

جواز دریافت خسارت تأخیر تادیه برای دارندگان چک به اندازه نرخ تورم

همان‌طور که گفته شد، مطابق مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام در تاریخ 10/3/1376، دارندگان چک می‌توانند از تاریخ سررسید چک تا زمان وصول، بر مبنای نرخ تورم که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران اعلام می‌شود، خسارت تأخیر تادیه دریافت کنند و این مصوبه در آخرین اصلاحیه قانون چک (مورخ 6/2/1382) مورد تأیید شورای نگهبان قرار گرفت.

این قانون تا زمانی که مستند به مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام بود نیاز به مستند فقهی خاص نداشت و می‌توانست به عنوان حکم ولایی و از مصادیق بند 8 اصل 110 قانون اساسی (حلّ معضل نظام) به حساب آید. امّا از زمانی که مورد تأیید شورای نگهبان قرار گرفته نیازمند مستند خاص فقهی است و باید با احکام و عناوین اولیه شرع مخالفتی نداشته باشد.

بدیهی است نسبت به احکام و عناوین اولیه، داشتن چک به عنوان سند خاص بدهی موضوعیت ندارد و تفاوتی در حکم شرعی ایجاد نمی‌کند. به طور کلی طلبکار یا حق دریافت مازاد بر مبلغ بدهی به عنوان خسارت تأخیر تادیه به اندازه نرخ تورم دارد یا ندارد و نوع سند بدهی، چک یا سفته یا هر سند دیگر در حکم شرعی تأثیر نمی‌گذارد. بر اساس این، مستند فقهی این قانون را با قانون بعد که عمومیت دارد یک‌جا بررسی می‌کنیم.

جواز دریافت خسارت تأخیر تادیه به اندازه نرخ تورم

مطابق ماده 522 قانون آیین دادرسی مدنی، اگر طلبکار دین خود را مطالبه نماید و بدهکار با داشتن تمکّن، از پرداخت آن امتناع ورزد، در صورتی که نرخ تورم فاحش باشد، طلبکار می‌تواند به اندازه نرخ تورم، خسارت تأخیر تادیه دریافت کند.

مستند فقهی این ماده و ماده 4 قانون چک را در دو مرحله بررسی می‌کنیم؛ در مرحله نخست به میزان انطباق این مواد با آرای فقهی مراجع تقلید پرداخته و در مرحله بعد مستند فقهی مواد قانون را تبیین می‌نماییم.

1/5) میزان انطباق ماده 552 قانون آیین دادرسی مدنی و ماده 4 قانون چک با آرای مراجع تقلید
در سال‌های اخیر که از یک طرف اکثر قرض‌ها و معاملات مدت‌دار بر اساس پول رایج می‌باشد و از طرف دیگر به خاطر وجود تورم‌های بالا، ارزش واقعی بدهی‌ها کاهش پیدا می‌کند، سؤال‌های زیادی برای مردم عادی و مراکز قانون گذاری و قضایی مطرح می‌شود و استفائات زیادی از مراجع تقلید صورت می‌گیرد که در ظاهر ممکن است متفاوت باشند امّا از جهت محتوا همگی به این برمی‌گردند که: «در شرایط تورم بالا که ارزش واقعی و قدرت خرید دین کاهش می‌یابد، آیا طلبکار حق دارد برای جبران کاهش ارزش طلب خود، مبلغی بیش از مبلغ اسمی دین مطالبه کند؟» مراجع تقلید بر اساس مبانی فقهی خود به این سؤال جواب داده‌اند که در ذیل به آن‌ها اشاره می‌شود:

آیت‌الله سیستانی: «مادامی که پول به کلی ارزش خود را از دست نداده است، معیار ضمان‌ها و بدهکاری‌ها همان مقدار از پول است که سابق بوده و کم شدن ارزش، موجب افزایش ضمان و بدهکاری نمی‌شود؛

آیت‌الله فاضل لنکرانی: «خیر، هیچ کدام از ادله مذکور مجوز جبران کاهش ارزش پول نمی‌باشد. پول از نظر ایشان مثلی است و گیرنده، ضامن همان است که گرفته است، نه ضامن قدرت خرید و غیره.([62] )

آیت‌الله تبریزی: «چنان‌چه شخص بابت قرض یا غیر آن مبلغی از پول رایج را به دیگری بدهکار باشد طلبکار فقط همان مبلغ را می‌تواند مطالبه کند و حق مطالبه بیش از آن را ندارد و کاهش یا افزایش قدرت خرید پول تأثیری در حکم مزبور ندارد، والله العالم»

آیت‌الله خامنه‌ای: «احوط مصالحه است، والله العالم»

آیت‌الله بهجت: «احوط مصالحه است، والله العالم».

آیت‌الله موسوی اردبیلی: «بحث مثلی و قیمی شامل کالاهای واسطه (پول) نمی‌شود، ولی اگر کسی مثلاً صد تومان به هر علتی بر عهده داشته باشد، مادامی که ارزش پول فرق فاحشی نکرده باشد، همان را مدیون است و در صورتی که فرق فاحش بکند، باید ارزش در نظر گرفته شود و یا مصالحه کنند»

آیت‌الله نوری همدانی: «چون اسکناس از امور اعتباری می‌باشد از دایره مثلیات و قیمیات که از امور حقیقیه هستند خارج است، البته در بعضی موارد مانند زمانی که مدت بازپرداخت طولانی و تفاوت بین ارزش فعلی و گذشته فاحش باشد، ارزش فعلی محاسبه می‌شود»

آیت‌الله مکارم شیرازی: «مسئله دو صورت دارد: یک وقت شخص با میل خود وامی به دیگری می‌دهد و می‌داند در این مدت تورم بالا می‌رود و در عین حال به این کار راضی شده است، چنین کسی حق ندارد مبلغ بیش‌تری بگیرد چون خودش اقدام کرده است. صورت دوم آن است که شخصی خسارتی بر کسی وارد کرده و یا مدیون است و زمان ادای دین رسیده و آن را مدت زیادی تأخیر می‌اندازد، به‌طوری که نرخ تورم بالا می‌رود، در این صورت ادای دین و جبران خسارت جز با در نظرگرفتن نرخ تورم متوسط اشیای مختلف صدق نخواهد کرد.

آیت‌الله صافی گلپایگانی: «به طور کلی اگر بدهی اشخاص، اسکناس رایج و مانند آن باشد و موعد پرداخت آن رسیده باشد یا اشتغال ذمه به آن، به طور نقد باشد، و به عبارت اخری بدهی مذکور حالّ یا در حکم حال باشد و با مطالبه دائن، بدهکار مسامحه در تأخیر در ادا نماید و با افزایش شاخص قیمت‌ها و تغییر قدرت خرید، مالیت و قدرت خرید آن زاید از متعارف به نحو غیر متسماح فیه کاهش یابد، ظاهر این است که عرفاً طلبکار متضرر شده و بدهکار نسبت به ضرر مذکور از دیرکرد پرداخت طلب بستانکار حاصل شده، ضامن می‌گردد. چنان‌که اگر کسی اسکناس یا چک یا سند کسی را عدواناً نگاه دارد تا مالیت آن کاهش یابد، ضامن نقصان مالیت و ضرر وارده بر صاحب اسکناس خواهد بود…»

آیت‌الله سیدکاظم حائری: «چنان‌چه تأخیر أدا، عمدی و ضرری بوده مانند غاصب که مال کسی را خورده و پس از بیست سال توبه کرده و می‌خواهد ادا کند یا مانند مدیون که وقت ادای دین او فرا رسیده و قادر به ادا هست، ولی معصیتاً ادا نمی‌کند، در این صورت، طبق قاعده لا ضرر مقدار کاهشی را که به این پول عارض شده، شخص مقصّر، ضامن است و چنان‌چه تأخیر ادا با توافق طرفین بوده یا به دلیل «نظره الی میسره» بوده، دلیل بر ضمان کاهش وجود ندارد و شخص مدیون در این صورت امین است و ضمانتی برای او وجود ندارد.

مطالعه دقیق آرای فقها و مراجع تقلید نشان می‌دهد که مفاد ماده 522 قانون آیین دادرسی و ماده 4 قانون چک تا حدودی منطبق با نظر آیات عظام موسوی اردبیلی، نوری همدانی، مکارم شیرازی، صافی‌گلپایگانی و سیدکاظم حائری است و با نظر آیت ا… خامنه‌ای و آیت ا… عظام بهجت ناسازگار نیست و می‌تواند راه‌کاری برای مصالحه باشد، امّا با نظر آیات عظام تبریزی، فاضل لنکرانی و سیستانی ناسازگار است.

2/5) تبیین مستند فقهی ماده 522 قانون آیین دادرسی مدنی و ماده‌4 قانون چک

زمانی که در وضعیت تورمی کسی به دیگری قرض مدت‌دار می‌دهد و یا با او معامله مدت‌دار انجام می‌دهد به طور معمول متوجه است که به تدریج در اثر تورم، از ارزش واقعی و قدرت خرید پولی که قرض داده یا دینی که طلب دارد کاسته می‌شود و به طور معمول این توجه، بر نحوه قرض دادن و معاملات مدت‌دار تأثیر گذاشته و باعث می‌شود قرض‌ها کوتاه مدت‌تر و تفاوت نرخ‌های نقد و نسیه بیش‌تر شود؛ به‌عنوان مثال، اگر در وضعیت غیر تورمی کالای ده هزار تومانی را به یازده هزار تومان به صورت نسیه می‌فروخت، در شرایط تورم 15 درصد، آن کالا را به دوازده‌هزار و پانصد تومان می‌فروشد، و معنای این امر این است که قرض دهنده و معامله کننده به آثار تورم توجه دارد و به رقم بدهی در سررسید معین راضی بوده و خود به آن اقدام کرده است.

به این بیان، اگر با آگاهی از آثار تورم به دیگری قرض مدت‌دار می‌دهد در واقع اقدام به پذیرش کاهش ارزش دارایی خود و ایثار به قرض گیرنده می‌کند و اگر معامله مدت‌دار می‌کند در واقع اقدام به مبادله کالا یا خدمت خود در مقابل مبلغ معیّن در سررسید مشخص می‌کند، در نتیجه حق مطالبه مازاد در سررسید مقرر را ندارد.

حال اگر بدهکار در سررسید مقرر بدهی خود را نپردازد، هر چه زمان می‌گذرد در اثر تورم از ارزش مالی و قدرت خرید بدهی کاسته می‌شود و طلبکار از این ناحیه متضرر می‌شود؛ برای مثال، کسی که سی‌سال پیش باغی را به صدهزار تومان فروخته و مشتری به هر دلیلی قیمت باغ را نپرداخته، امروزه احساس می‌کند که با صدهزار تومان حتی نمی‌تواند درِ باغ را خریداری کند و مشتری متخلف نیز احساس می‌کند می‌تواند تنها با فروش بخشی از محصول یک‌سال باغ، کل بدهی‌اش را بپردازد! به این دلیل است که برخی از فقها با استناد به دلایلی، کاهش ارزش بدهی را حق طلبکار دانسته، بدهکار را موظف به پرداخت قدرت خرید یا مصالحه با طلبکار کرده‌اند.([71] )

3/5) در استدلال به این نظریه چند دلیل فقهی ارایه شده که به بررسی آن‌ها می‌پردازیم.

1/3/5)  لزوم ادای کامل بدهی مطابق آیات و روایات، هر مدیونی باید دین خود را به طور کامل ادا کند و به تصریح برخی مراجع، ادای دین امری عرفی است و در شرایط تورمی به ویژه زمانی که نرخ تورم شدید باشد عرف پرداخت مبلغ اسمی بدهی را ادای دین به‌حساب نمی‌آورد.

آیت‌الله مکارم شیرازی در تبیین این استدلال می‌فرماید: « اگر تورم در زمان کوتاه و مقدار معمولی باشد محاسبه نمی‌شود، چرا که همیشه تغییراتی در اجناس و قدرت خرید پول پیدا شده و می‌شود و سیره مسلمین وفقها بر عدم محاسبه تغییرات جزئی بوده است. ولی اگر تورم شدید و سقوط ارزش پول زیاد باشد تا آن حد که در عرف، پرداختن آن مبلغ ادای دین محسوب نگردد باید بر اساس وضع حاضر محاسبه کرد و در این مسئله تفاوتی میان مهریه و سایر دیون نیست. مثلاً در یکی از استفتائات آمده بوده که شخصی در سی‌سال قبل اجرت بنّا را نپرداخته، در حالی که بنّا برای او ده روز کار کرده و اجرت بنّا در آن روز 18 تومان یعنی 180 ریال بوده، به یقین اگر کسی بخواهد اجرت بنّا را به قیمت آن روز، یعنی 18 تومان برای هر روز بپردازد، در هیچ عرفی ادای دین محسوب نمی‌شود و هم‌چنین در مورد اتلاف قیمیات بنابراین که قیمت سابق را بپردازد، هیچ عرفی آن را جبران خسارت نمی‌شمرد.

بنابراین نه در دیون و نه در خسارات دیگر، پرداختن قیمت سابق در این‌گونه مقامات مصداق ادای دین یا جبران خسارت نیست و به همین دلیل باید به نرخ روز حساب کرد… نتیجه این‌که در مواردی که تغییرات قیمت‌ها در کوتاه مدت یا دراز مدت کم باشد عرف‌آن را مصداق ادای دین می‌داند و پذیرا می‌شود، امّا تفاوت‌های شدید و فاحش قابل قبول نیست و ادای دین محسوب نمی‌شود»

2/3/5)  لزوم جبران ضرر طلبکار

در شرایط تورمی، زمانی که مدیون پرداخت بدهی خود را به تعویق می‌اندازد به میزان تورم از افزایش دارایی و قدرت خرید دین کاسته می‌شود و این از دیدگاه عرف ضرر به حساب می‌آید و از آن جا که مدیون با تأخیر در پرداخت و نقض عهد موجبات این ضرر را فراهم کرده، از دید عرف ضرر مستند به او است و چون داین راضی به این ضرر نیست، به مقتضای قاعده نفی ضرر باید ضرر او جبران شود و حکم به اکتفا به مبلغ اسمی دین با قطع نظر از کاهش ارزش آن، حکم به ضرری است که در اسلام نفی شده است. برخی از مراجع چون آیت الله نوری همدانی، صافی گلپایگانی و سیدکاظم حائری به دلیل لاضرر استناد کرده‌اند؛ برای مثال، آیت‌الله نوری همدانی در این باره می‌فرماید: «…. لازم است به طور کلی در باب دیون و جنایات و ضمانات، ارزش ها و قدرت خریدها ـ که در زمان‌های مختلفی متفاوت می شود  را همیشه در نظر بگیریم و به حساب بیاوریم تا راه توجه ضرر و زیان را نسبت به داین و مجنی علیه و مضمون له مسدود سازیم، البته تعیین کمیت و مقدار آن در زمان تادیه با نظر متخصصین باید باشد»

3/3/5) لزوم تدارک اتلاف مالیت

به اعتقاد برخی از فقها پولِ امروز پول اعتباری است و فایده‌ای جز وسیله خرید اشیا ندارد، به خلاف پول های درهم و دینار که خود دارای ارزش ذاتی و استعمالی بودند. در نتیجه، همه اعتبار و مالیت پول های امروز به ویژه پول های کاغذی به قدرت خرید آن‌ها است و کاغذ آن‌ها ارزشی ندارد. با توجه به این مسئله، در شرایط تورمی زمانی که کسی پول دیگری را غصب می‌کند یا پرداخت بدهی او را به تعویق می‌اندازد موجب از بین رفتن قدرت خرید و مالیت پول می شود و از آن‌جا که تمام قوام و اعتبار پول امروز به مالیت آن است تلف شدن مالیت پول همانند تلف عینی کالاهای دیگر است، در نتیجه به مقتضای قاعده علی‌الید در باب غصب که می‌گوید: «هرکس مال دیگری را بدون رضایت او تصرف کند و آن مال تلف شود ضامن است»، غاصب و مدیونی که تخلف از پرداخت به موقع بدهی کرده، ضامن کاهش مالیت پول است و باید آن را جبران کند.

حضرت آیت‌الله صافی گلپایگانی در مقام استدلال به این دلیل می فرماید: «… تمام اعتبار و مالیت اسکناس به همان قدرت خرید است و مقصود بالاصاله از آن توسل به خرید و تملک اشیا است. بنابراین نقصان مالیت آن، مثل نقصان عینی کالا است، چون زیان خارجی آن منهای این مالیت اعتباری، مقصود نیست و لذا نقصان آن عرفاً ضرر است و اگر عدواناً واقع شود موجب ضمان است، خواه در ذمه باشد، خواه در خارج و این به خلاف این است که اسکناس در ذمه در اثنای مدت مقرر یا با اجازه تأخیر از بستانکار، تنزل قیمت پیدا کند، زیرا در این صورت در ملک و تحت تصرف خودش ترقی یا تنزل یافته است و کسی ضامن زیان آن نیست»

قدر مشترک دلایل سه گانه این است که بعد از فرا رسیدن سررسید بدهی، اگر طلبکار مطالبه دین کند و بدهکار با تمکن از پرداخت بدهی، امتناع کند، در صورتی که نرخ تورم فاحش باشد، از دید عرف بدهکار موجب ضرر و زیان طلبکار شده، مال او را تلف کرده واکتفا به پرداخت مبلغ اسمی بدهی ادای دین به حساب نمی‌آید بلکه بدهکار برای رفع ضرر و جبران خسارت و صدق عرفی ادای دین باید به اندازه کاهش ارزش پول، خسارت طلبکار را جبران نموده و به اندازه‌ای به او بپردازد که قدرت خرید او محفوظ بماند. بنابراین می توان گفت مفاد ماده 522 قانون آیین دادرسی و ماده 4 قانون چک از باب عمل به قدر مشترک دلایل سه گانه یادشده است.

جواز دریافت بهره و خسارت تأخیر تادیه از اشخاص و مؤسسات خارجی غیرمسلمان

مطابق نظریه شورای نگهبان مورّخ 24/10/1366 دریافت بهره و خسارت تأخیر تادیه از دولت‌ها، مؤسسات، شرکت ها و اشخاص خارجی که بر حسب مبانی عقیدتی خود دریافت آن را ممنوع نمی‌دانند، از نظر شرعی جایز است.

این نظریه شورای نگهبان از باب استناد به استثنای حرمت ربا بین مسلم و کافر حربی است که هم در روایات آمده.و هم به ادعای صاحب جواهر مورد اجماع فقهای شیعه است. البته همان طور که در روایات و کلام فقها تصریح شده است، استثنا مربوط به گرفتن ربا است نه دادن ربا از بررسی فقهی آخرین قوانین و مقررات درباره جریمه و خسارت تأخیر تادیه نتایج ذیل به‌دست می‌آید:

1. مجوز شورای نگهبان به بانک‌ها برای دریافت جریمه تأخیر تادیه به صورت شرط ضمن عقد، اگر چه با فتاوای بعضی از فقها ناسازگار است و آن را از مصادیق ربا یا حیله ربا می‌دانند،. اما با فتاوای گروهی دیگر سازگار است و به نظر می‌رسد دیدگاه فقهی شورای نگهبان مبنی بر تفاوت ما هوی بین جریمه تأخیر و ربا قابل دفاع است؛
2. موافقت مجمع تشخیص مصلحت نظام با دریافت جریمه و خسارت تأخیر تادیه از قراردادهای سابق بر قانون عملیات بانکداری بدون ربا بر اساس حکم حکومتی و از باب حلّ معضل نظام است؛
3. ماده 4 قانون چک (مصوب 2/6/1383) و ماده 522 قانون آیین دادرسی (مصوب (21/1/79) مبنی بر جواز دریافت خسارت تأخیر تادیه در حدّ نرخ تورم نیز گرچه با فتاوای بعضی مراجع ناسازگار است و آن را از باب ربا جایز نمی‌دانند اما با فتاوای بعضی دیگر از مراجع سازگار بوده و از مصادیق ربا نمی‌باشد و به نظر می‌رسد دست کم در تورم‌های فاحش حق با این دسته است؛
4. مجوّز شورای نگهبان مبنی بر جواز دریافت بهره و جریمه تأخیر تادیه از خارجیان غیرمسلمان مبتنی براستثنای حرمت ربا بین مسلمان و کافر است.

رویکرد محاکم ما به خسارات تاخیر تادیه

از سال 1379 رویه عملی دادگاه‌ها صدور حکم به خسارت تاخیر تادیه است. گر چه متن قانون از این عبارت استفاده نکرده است، اما اکثر دادگاه‌ها از عبارت خسارت تاخیر تادیه استفاده می‌کنند. اما آن‌هایی که می‌خواهند با دقت عمل بیشتری رای صادر کنند، خسارت ناشی از تغییر فاحش شاخص سالانه یا کاهش ارزش پول را در آرای خود ذکر می‌کنند و از کلمه‌ی تاخیر تادیه که به نوعی اشاره به آن خسارات تاخیر تادیه نظام حقوقی قبل از انقلاب دارد، خودداری می‌کنند.

در مورد مهریه قانونی داریم که مشهور است به قانون مهریه به نرخ روز. در آن مقررات گفته شده که اگر کسی مهریه را مطالبه کند و مهریه‌ی وی وجه رایج باشد، شاخص سال عقد و سال قبل از سال مطالبه مبنا قرار می‌گیرد و مهریه به نرخ روز تبدیل می‌شود.

در غیرمورد مهریه تا قبل از سال 1379 صرفاً در مورد چک آن‌هم از سال 1377 موضوع خسارت تاخیر قابل مطالبه بود.

آیا قانون فعلی نسبت به تمام دیون، بدون توجه به تاریخ سررسید آن لازم الاجرااست یا خیر؟در این مورد دادگاه‌ها به نظر واحدی نرسیده‌اند. برای مثال در سال 48 طلبکاری چکی داشته یا اقرار به دین داشته، اما در آن زمان آن را وصول نکرده و در سال 1370 خواهان وصول آن است. دادگاهی که در سال 70 می‌خواست رسیدگی کند به اصل دین حکم می‌داد ولی به خسارت تاخیر حکم نمی‌داد. اما اگر دعوای مذکور در سال 1390 طرح شود آیا دادگاه مجاز است که خسارت تاخیر دین را از سال 48 تا سال 90 محاسبه کند یا چون شورای نگهبان تا قبل از سال 1379 این موضوع را خلاف شرع اعلام کرده و نظر شورای نگهبان مبنی بر خلاف شرع بودن کاشف از این بوده که این امر از اساس باطل است و حکم خلاف شرع به استناد اصل 4 قانون اساسی نباید در جمهوری اسلامی اجرا شود، خسارت نباید تا سال 1379 مورد حکم قرار گیرد؟

اگر دادگاه به خسارت از سال 48 تا امسال حکم دهد، به معنای غیرقانونی بودن خسارت نیست؟ آیا باید از سال 79 که قانون آیین دادرسی مدنی استحقاق وی را به رسمیت شناخته به خسارت حکم دهد و از سال 48 تا 79 همان اصل دین را حکم دهد و از سال 79 تا الان خسارت را محاسبه کند؟

برخی از دادگاه‌ها می‌گویند چون قانون در سال 79 اجازه محاسبه خسارت تاخیر تادیه داده، تا قبل از آن نمی‌توان دین را مشمول این حکم دانست؛ لذا اگر وی در سال 70 مطالبه خسارت می‌کرد، فقط به اصل دین باید حکم داده شود. اما اکثر دادگاه‌ها بر این عقیده هستند که بدون توجه به تاریخ سررسید دین، باید خسارت را قبول کرد.این عقیده درست‌تر به نظر می‌رسد چون به همان دلیل که قبلا نظر شورای نگهبان کاشف از خلاف شرع بودن مطالبه خسارت بود و خسارت تاخیر دیون قبل از انقلاب و بعد از انقلاب تا سال 1379 قابل مطالبه نبود، الان هم باید گفته شود که نظر شورای نگهبان که با تایید قانون آیین دادرسی مدنی حاصل شده است، کاشف از شرعی بودن مطالبه‌ی خسارت تاخیر تادیه (با لحاظ شرایط مقرر برای آن) است. یعنی اگر مدیونی تمکن داشته و داین مطالبه کرده و مدیون امتناع کرده، شرعاً می‌توان از وی طبق نرخ تغییر شاخص خسارت را مطالبه کرد ولو سررسید دین قبل از سال 1379 باشد. به علاوه قانون آیین دادرسی مدنی از قوانین شکلی است و عطف به‌ماسبق می‌شود. قانون سال 79 نیز مطلق گفته اگر موضوع دین وجه رایج باشد، تغییر شاخص باید لحاظ شود. بنابراین چنین دیونی که قبل از سال 79 ایجاد شده‌اند باید تغییر شاخص را از لحظه سررسید دین تا لحظه‌ی پرداخت محاسبه کنیم، نه از سال 79 تا سال پرداخت.

نظر برگزیده

از نظر حقوقی، راهکار شورای نگهبان مبنی بر امکان مطالبه خسارت تأخیر تادیه در قالب شرط ضمن عقد، با مقرّره مذکور در مادّه 522 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی قابل جمع است؛ یعنی اگر طرفین، شرطی را در ضمن عقد، به منظور الزام طرف به رعایت دقیق سررسید بگنجانند، آن شرط نافذ است و شرایط ذکر شده در مادّه 522 مزبور لازم‌الرعایه نیست و اگر شرط ضمن عقد به ترتیبی که گفته شد موجود نباشد، خسارت تأخیر تادیه را فقط می‌توان در قالب مادّه یاد شده مطالبه کرد؛ یعنی با فرض تمکّن مدیون از ادای دین در سررسید و مطالبه دائن می‌توان خسارت تأخیر را در فرض کاهش شدید ارزش پول، بر اساس شاخص قیمت سالانه که بانک مرکزی آن را اعلام می‌کند، مطالبه کرد.

از نظر فقهی، راهکار شورای نگهبان از سوی بیش‌تر فقیهان پذیرفته نشده و گویا در نظر آنان، همین که مبلغ اضافی شرط می‌شود، خودبه خود در قبال اعطای مهلت قرار می‌گیرد و نمی‌توان «وجه التزام» را از پرداخت مبلغ در ازای مهلت تفکیک کرد. به نظر م، این دو قابل تفکیک است و به قصد طرفین به ویژه دائن بستگی دارد. اگر قصد او این نبوده که درآمدی را از طریق شرط به دست آورد، بلکه می‌خواسته از این طریق، مدیون را به پرداخت در سررسید مقیّد کند، این ضمانت اجرا است و نمی‌توان آن را ربا دانست؛ ولی اگر شرط ضمن عقد نباشد، چنان‌چه مدیون در سررسید، از پرداخت تمکّن ندارد، اطلاق مقامی آیه شریفه که به مدیون معسر دستور اعطای مهلت می‌دهد، اقتضا می‌کند که هیچ گونه خسارتی را نتوان از وی مطالبه کرد؛ ولی اگر توانایی پرداخت داشته و در ادای دین کوتاهی کرده است در وضعیت فعلی که کاهش ارزش پول رو به تزاید است می‌توان از باب قاعده لاضرر و لاضرار، خسارت ناشی از تأخیر تادیه را مطالبه کرد.

نتیجه‌گیری و پیشنهاد

در زمینه خسارت تأخیر تادیه، تاریخ حقوق ما پیش و پس از انقلاب اسلامی فراز و نشیب بسیاری داشته است. پیش از انقلاب اسلامی، حدّاکثر مبلغ قابل مطالبه در صورت تأخیر در ادای بدهی، صدی دوازده محکوم به ارسال بود و بدون آن‌که به اثبات ورود خسارت نیاز باشد، به صرف اثبات تأخیر در پرداخت، قابل مطالبه بود.

پس از انقلاب اسلامی، فقیهان شورای نگهبان آن را غیرشرعی اعلام کردند؛ ولی در خصوص بانک‌ها مطالبه خسارت دیرکرد را بر اساس شرط ضمن عقد که به‌صورت وجه التزام در قرارداد اصلی گنجانده می‌شود پذیرفتند.

نظریه شورای نگهبان به بانک اختصاصی ندارد و هر کس می‌تواند از این راهکار استفاده کند به شرط آن‌که هدف از شرط یاد شده الزام مدیون به پرداخت در سررسید باشد، نه به دست آوردن سود در ازای تمدید مهلت.

مجمع تشخیص مصلحت نظام، در سال 76 این امکان را به دارنده چک بخشید که بتواند محکومیت صادرکننده چک را به پرداخت کلّیه خسارات از جمله خسارت تأخیر تادیه تقاضا کند.

سرانجام در سال 79، قانونگذار آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب، با چهار شرط امکان مطالبه خسارت تأخیر تادیه را به طور کلّی امکان‌پذیر ساخت.

فقیهان عموماً خسارت تأخیر تادیه وجه نقد را به هر شکلی «ربا» و حرام دانسته‌اند؛ ولی هستند فقیهانی که با تفکیک میان «وجه التزام» و «ربا» درج شرطی در ضمن عقد به منظور مدیون به رعایت زمان سررسید را مشروع دانسته‌اند؛ چنان‌که برخی از فقیهان هم مطالبه خسارت تأخیر تادیه را در فرض کاهش شدید ارزش پول و تمکّن مدیون از ادای دین در سررسید، پذیرفته‌اند.

پیشنهاد می‌گردد مادّه 522 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، از این قانون که به امور شکلی مربوط است، حذف و در قانون مدنی که محتوی مقرّرات ماهوی است گنجانده شود. ثانیاً راهکار پذیرفته از سوی شورای نگهبان با تصریح به عمومیت آن برای غیربانک‌ها از اشخاص حقیقی

حقوقی، مورد تصریح قانونگذار قرار گیرد.دلیل است که برخی از فقها با استناد به دلایلی، کاهش ارزش بدهی را حق طلبکار دانسته، بدهکار را موظف به پرداخت قدرت خرید یا مصالحه با طلبکار کرده‌اند.([71] )

3/5) در استدلال به این نظریه چند دلیل فقهی ارایه شده که به بررسی آن‌ها می‌پردازیم.

1/3/5)  لزوم ادای کامل بدهی مطابق آیات و روایات، هر مدیونی باید دین خود را به طور کامل ادا کند و به تصریح برخی مراجع، ادای دین امری عرفی است و در شرایط تورمی به ویژه زمانی که نرخ تورم شدید باشد عرف پرداخت مبلغ اسمی بدهی را ادای دین به‌حساب نمی‌آورد.

آیت‌الله مکارم شیرازی در تبیین این استدلال می‌فرماید: « اگر تورم در زمان کوتاه و مقدار معمولی باشد محاسبه نمی‌شود، چرا که همیشه تغییراتی در اجناس و قدرت خرید پول پیدا شده و می‌شود و سیره مسلمین وفقها بر عدم محاسبه تغییرات جزئی بوده است. ولی اگر تورم شدید و سقوط ارزش پول زیاد باشد تا آن حد که در عرف، پرداختن آن مبلغ ادای دین محسوب نگردد باید بر اساس وضع حاضر محاسبه کرد و در این مسئله تفاوتی میان مهریه و سایر دیون نیست. مثلاً در یکی از استفتائات آمده بوده که شخصی در سی‌سال قبل اجرت بنّا را نپرداخته، در حالی که بنّا برای او ده روز کار کرده و اجرت بنّا در آن روز 18 تومان یعنی 180 ریال بوده، به یقین اگر کسی بخواهد اجرت بنّا را به قیمت آن روز، یعنی 18 تومان برای هر روز بپردازد، در هیچ عرفی ادای دین محسوب نمی‌شود و هم‌چنین در مورد اتلاف قیمیات بنابراین که قیمت سابق را بپردازد، هیچ عرفی آن را جبران خسارت نمی‌شمرد.

بنابراین نه در دیون و نه در خسارات دیگر، پرداختن قیمت سابق در این‌گونه مقامات مصداق ادای دین یا جبران خسارت نیست و به همین دلیل باید به نرخ روز حساب کرد… نتیجه این‌که در مواردی که تغییرات قیمت‌ها در کوتاه مدت یا دراز مدت کم باشد عرف‌آن را مصداق ادای دین می‌داند و پذیرا می‌شود، امّا تفاوت‌های شدید و فاحش قابل قبول نیست و ادای دین محسوب نمی‌شود»([72] )

2/3/5)  لزوم جبران ضرر طلبکار

در شرایط تورمی، زمانی که مدیون پرداخت بدهی خود را به تعویق می‌اندازد به میزان تورم از افزایش دارایی و قدرت خرید دین کاسته می‌شود و این از دیدگاه عرف ضرر به حساب می‌آید و از آن جا که مدیون با تأخیر در پرداخت و نقض عهد موجبات این ضرر را فراهم کرده، از دید عرف ضرر مستند به او است و چون داین راضی به این ضرر نیست، به مقتضای قاعده نفی ضرر باید ضرر او جبران شود و حکم به اکتفا به مبلغ اسمی دین با قطع نظر از کاهش ارزش آن، حکم به ضرری است که در اسلام نفی شده است. ([73] ) برخی از مراجع چون آیت الله نوری همدانی، صافی گلپایگانی و سیدکاظم حائری به دلیل لاضرر استناد کرده‌اند؛ برای مثال، آیت‌الله نوری همدانی در این باره می‌فرماید: «…. لازم است به طور کلی در باب دیون و جنایات و ضمانات، ارزش ها و قدرت خریدها ـ که در زمان‌های مختلفی متفاوت می شود  را همیشه در نظر بگیریم و به حساب بیاوریم تا راه توجه ضرر و زیان را نسبت به داین و مجنی علیه و مضمون له مسدود سازیم، البته تعیین کمیت و مقدار آن در زمان تادیه با نظر متخصصین باید باشد»([74] )

3/3/5) لزوم تدارک اتلاف مالیت

به اعتقاد برخی از فقها پولِ امروز پول اعتباری است و فایده‌ای جز وسیله خرید اشیا ندارد، به خلاف پول های درهم و دینار که خود دارای ارزش ذاتی و استعمالی بودند. در نتیجه، همه اعتبار و مالیت پول های امروز به ویژه پول های کاغذی به قدرت خرید آن‌ها است و کاغذ آن‌ها ارزشی ندارد. با توجه به این مسئله، در شرایط تورمی زمانی که کسی پول دیگری را غصب می‌کند یا پرداخت بدهی او را به تعویق می‌اندازد موجب از بین رفتن قدرت خرید و مالیت پول می شود و از آن‌جا که تمام قوام و اعتبار پول امروز به مالیت آن است تلف شدن مالیت پول همانند تلف عینی کالاهای دیگر است، در نتیجه به مقتضای قاعده علی‌الید در باب غصب که می‌گوید: «هرکس مال دیگری را بدون رضایت او تصرف کند و آن مال تلف شود ضامن است»، غاصب و مدیونی که تخلف از پرداخت به موقع بدهی کرده، ضامن کاهش مالیت پول است و باید آن را جبران کند.

حضرت آیت‌الله صافی گلپایگانی در مقام استدلال به این دلیل می فرماید: «… تمام اعتبار و مالیت اسکناس به همان قدرت خرید است و مقصود بالاصاله از آن توسل به خرید و تملک اشیا است. بنابراین نقصان مالیت آن، مثل نقصان عینی کالا است، چون زیان خارجی آن منهای این مالیت اعتباری، مقصود نیست و لذا نقصان آن عرفاً ضرر است و اگر عدواناً واقع شود موجب ضمان است، خواه در ذمه باشد، خواه در خارج و این به خلاف این است که اسکناس در ذمه در اثنای مدت مقرر یا با اجازه تأخیر از بستانکار، تنزل قیمت پیدا کند، زیرا در این صورت در ملک و تحت تصرف خودش ترقی یا تنزل یافته است و کسی ضامن زیان آن نیست»([75] )

قدر مشترک دلایل سه گانه این است که بعد از فرا رسیدن سررسید بدهی، اگر طلبکار مطالبه دین کند و بدهکار با تمکن از پرداخت بدهی، امتناع کند، در صورتی که نرخ تورم فاحش باشد، از دید عرف بدهکار موجب ضرر و زیان طلبکار شده، مال او را تلف کرده واکتفا به پرداخت مبلغ اسمی بدهی ادای دین به حساب نمی‌آید بلکه بدهکار برای رفع ضرر و جبران خسارت و صدق عرفی ادای دین باید به اندازه کاهش ارزش پول، خسارت طلبکار را جبران نموده و به اندازه‌ای به او بپردازد که قدرت خرید او محفوظ بماند. بنابراین می توان گفت مفاد ماده 522 قانون آیین دادرسی و ماده 4 قانون چک از باب عمل به قدر مشترک دلایل سه گانه یادشده است. ([76] )

6) جواز دریافت بهره و خسارت تاخیر تادیه از اشخاص و مؤسسات خارجی غیرمسلمان

مطابق نظریه شورای نگهبان مورّخ 24/10/1366 دریافت بهره و خسارت تأخیر تادیه از دولت‌ها، مؤسسات، شرکت ها و اشخاص خارجی که بر حسب مبانی عقیدتی خود دریافت آن را ممنوع نمی‌دانند، از نظر شرعی جایز است.

این نظریه شورای نگهبان از باب استناد به استثنای حرمت ربا بین مسلم و کافر حربی است که هم در روایات آمده.([77] ) و هم به ادعای صاحب جواهر مورد اجماع فقهای شیعه است.([78] ) البته همان طور که در روایات و کلام فقها تصریح شده است، استثنا مربوط به گرفتن ربا است نه دادن ربا

از بررسی فقهی آخرین قوانین و مقررات درباره جریمه و خسارت تأخیر تادیه نتایج ذیل به‌دست می‌آید:

1. مجوز شورای نگهبان به بانک‌ها برای دریافت جریمه تأخیر تادیه به صورت شرط ضمن عقد، اگر چه با فتاوای بعضی از فقها ناسازگار است و آن را از مصادیق ربا یا حیله ربا می‌دانند،. اما با فتاوای گروهی دیگر سازگار است و به نظر می‌رسد دیدگاه فقهی شورای نگهبان مبنی بر تفاوت ما هوی بین جریمه تأخیر و ربا قابل دفاع است؛
2. موافقت مجمع تشخیص مصلحت نظام با دریافت جریمه و خسارت تأخیر تادیه از قراردادهای سابق بر قانون عملیات بانکداری بدون ربا بر اساس حکم حکومتی و از باب حلّ معضل نظام است؛
3. ماده 4 قانون چک (مصوب 2/6/1383) و ماده 522 قانون آیین دادرسی (مصوب (21/1/79) مبنی بر جواز دریافت خسارت تأخیر تادیه در حدّ نرخ تورم نیز گرچه با فتاوای بعضی مراجع ناسازگار است و آن را از باب ربا جایز نمی‌دانند اما با فتاوای بعضی دیگر از مراجع سازگار بوده و از مصادیق ربا نمی‌باشد و به نظر می‌رسد دست کم در تورم‌های فاحش حق با این دسته است؛
4. مجوّز شورای نگهبان مبنی بر جواز دریافت بهره و جریمه تأخیر تادیه از خارجیان غیرمسلمان مبتنی براستثنای حرمت ربا بین مسلمان و کافر است.

رویکرد محاکم ما به خسارات تاخیر تادیه

از سال 1379 رویه عملی دادگاه‌ها صدور حکم به خسارت تاخیر تادیه است. گر چه متن قانون از این عبارت استفاده نکرده است، اما اکثر دادگاه‌ها از عبارت خسارت تاخیر تادیه استفاده می‌کنند. اما آن‌هایی که می‌خواهند با دقت عمل بیشتری رای صادر کنند، خسارت ناشی از تغییر فاحش شاخص سالانه یا کاهش ارزش پول را در آرای خود ذکر می‌کنند و از کلمه‌ی تاخیر تادیه که به نوعی اشاره به آن خسارات تاخیر تادیه نظام حقوقی قبل از انقلاب دارد، خودداری می‌کنند.

در مورد مهریه قانونی داریم که مشهور است به قانون مهریه به نرخ روز. در آن مقررات گفته شده که اگر کسی مهریه را مطالبه کند و مهریه‌ی وی وجه رایج باشد، شاخص سال عقد و سال قبل از سال مطالبه مبنا قرار می‌گیرد و مهریه به نرخ روز تبدیل می‌شود.

در غیرمورد مهریه تا قبل از سال 1379 صرفاً در مورد چک آن‌هم از سال 1377 موضوع خسارت تاخیر قابل مطالبه بود.

آیا قانون فعلی نسبت به تمام دیون، بدون توجه به تاریخ سررسید آن لازم الاجرااست یا خیر؟در این مورد دادگاه‌ها به نظر واحدی نرسیده‌اند. برای مثال در سال 48 طلبکاری چکی داشته یا اقرار به دین داشته، اما در آن زمان آن را وصول نکرده و در سال 1370 خواهان وصول آن است. دادگاهی که در سال 70 می‌خواست رسیدگی کند به اصل دین حکم می‌داد ولی به خسارت تاخیر حکم نمی‌داد. اما اگر دعوای مذکور در سال 1390 طرح شود آیا دادگاه مجاز است که خسارت تاخیر دین را از سال 48 تا سال 90 محاسبه کند یا چون شورای نگهبان تا قبل از سال 1379 این موضوع را خلاف شرع اعلام کرده و نظر شورای نگهبان مبنی بر خلاف شرع بودن کاشف از این بوده که این امر از اساس باطل است و حکم خلاف شرع به استناد اصل 4 قانون اساسی نباید در جمهوری اسلامی اجرا شود، خسارت نباید تا سال 1379 مورد حکم قرار گیرد؟

اگر دادگاه به خسارت از سال 48 تا امسال حکم دهد، به معنای غیرقانونی بودن خسارت نیست؟ آیا باید از سال 79 که قانون آیین دادرسی مدنی استحقاق وی را به رسمیت شناخته به خسارت حکم دهد و از سال 48 تا 79 همان اصل دین را حکم دهد و از سال 79 تا الان خسارت را محاسبه کند؟

برخی از دادگاه‌ها می‌گویند چون قانون در سال 79 اجازه محاسبه خسارت تاخیر تادیه داده، تا قبل از آن نمی‌توان دین را مشمول این حکم دانست؛ لذا اگر وی در سال 70 مطالبه خسارت می‌کرد، فقط به اصل دین باید حکم داده شود. اما اکثر دادگاه‌ها بر این عقیده هستند که بدون توجه به تاریخ سررسید دین، باید خسارت را قبول کرد.این عقیده درست‌تر به نظر می‌رسد چون به همان دلیل که قبلا نظر شورای نگهبان کاشف از خلاف شرع بودن مطالبه خسارت بود و خسارت تاخیر دیون قبل از انقلاب و بعد از انقلاب تا سال 1379 قابل مطالبه نبود، الان هم باید گفته شود که نظر شورای نگهبان که با تایید قانون آیین دادرسی مدنی حاصل شده است، کاشف از شرعی بودن مطالبه‌ی خسارت تاخیر تادیه (با لحاظ شرایط مقرر برای آن) است. یعنی اگر مدیونی تمکن داشته و داین مطالبه کرده و مدیون امتناع کرده، شرعاً می‌توان از وی طبق نرخ تغییر شاخص خسارت را مطالبه کرد ولو سررسید دین قبل از سال 1379 باشد. به علاوه قانون آیین دادرسی مدنی از قوانین شکلی است و عطف به‌ماسبق می‌شود. قانون سال 79 نیز مطلق گفته اگر موضوع دین وجه رایج باشد، تغییر شاخص باید لحاظ شود. بنابراین چنین دیونی که قبل از سال 79 ایجاد شده‌اند باید تغییر شاخص را از لحظه سررسید دین تا لحظه‌ی پرداخت محاسبه کنیم، نه از سال 79 تا سال پرداخت.

نظر برگزیده

از نظر حقوقی، راهکار شورای نگهبان مبنی بر امکان مطالبه خسارت تأخیر تادیه در قالب شرط ضمن عقد، با مقرّره مذکور در مادّه 522 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی قابل جمع است؛ یعنی اگر طرفین، شرطی را در ضمن عقد، به منظور الزام طرف به رعایت دقیق سررسید بگنجانند، آن شرط نافذ است و شرایط ذکر شده در مادّه 522 مزبور لازم‌الرعایه نیست و اگر شرط ضمن عقد به ترتیبی که گفته شد موجود نباشد، خسارت تأخیر تادیه را فقط می‌توان در قالب مادّه یاد شده مطالبه کرد؛ یعنی با فرض تمکّن مدیون از ادای دین در سررسید و مطالبه دائن می‌توان خسارت تأخیر را در فرض کاهش شدید ارزش پول، بر اساس شاخص قیمت سالانه که بانک مرکزی آن را اعلام می‌کند، مطالبه کرد.

از نظر فقهی، راهکار شورای نگهبان از سوی بیش‌تر فقیهان پذیرفته نشده و گویا در نظر آنان، همین که مبلغ اضافی شرط می‌شود، خودبه خود در قبال اعطای مهلت قرار می‌گیرد و نمی‌توان «وجه التزام» را از پرداخت مبلغ در ازای مهلت تفکیک کرد. به نظر م، این دو قابل تفکیک است و به قصد طرفین به ویژه دائن بستگی دارد. اگر قصد او این نبوده که درآمدی را از طریق شرط به دست آورد، بلکه می‌خواسته از این طریق، مدیون را به پرداخت در سررسید مقیّد کند، این ضمانت اجرا است و نمی‌توان آن را ربا دانست؛ ولی اگر شرط ضمن عقد نباشد، چنان‌چه مدیون در سررسید، از پرداخت تمکّن ندارد، اطلاق مقامی آیه شریفه که به مدیون معسر دستور اعطای مهلت می‌دهد، اقتضا می‌کند که هیچ گونه خسارتی را نتوان از وی مطالبه کرد؛ ولی اگر توانایی پرداخت داشته و در ادای دین کوتاهی کرده است در وضعیت فعلی که کاهش ارزش پول رو به تزاید است می‌توان از باب قاعده لاضرر و لاضرار، خسارت ناشی از تأخیر تادیه را مطالبه کرد.

نتیجه‌گیری و پیشنهاد

در زمینه خسارت تأخیر تادیه، تاریخ حقوق ما پیش و پس از انقلاب اسلامی فراز و نشیب بسیاری داشته است. پیش از انقلاب اسلامی، حدّاکثر مبلغ قابل مطالبه در صورت تأخیر در ادای بدهی، صدی دوازده محکوم به ارسال بود و بدون آن‌که به اثبات ورود خسارت نیاز باشد، به صرف اثبات تأخیر در پرداخت، قابل مطالبه بود.

پس از انقلاب اسلامی، فقیهان شورای نگهبان آن را غیرشرعی اعلام کردند؛ ولی در خصوص بانک‌ها مطالبه خسارت دیرکرد را بر اساس شرط ضمن عقد که به‌صورت وجه التزام در قرارداد اصلی گنجانده می‌شود پذیرفتند.

نظریه شورای نگهبان به بانک اختصاصی ندارد و هر کس می‌تواند از این راهکار استفاده کند به شرط آن‌که هدف از شرط یاد شده الزام مدیون به پرداخت در سررسید باشد، نه به دست آوردن سود در ازای تمدید مهلت.

مجمع تشخیص مصلحت نظام، در سال 76 این امکان را به دارنده چک بخشید که بتواند محکومیت صادرکننده چک را به پرداخت کلّیه خسارات از جمله خسارت تأخیر تادیه تقاضا کند.

سرانجام در سال 79، قانونگذار آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب، با چهار شرط امکان مطالبه خسارت تأخیر تادیه را به طور کلّی امکان‌پذیر ساخت.

فقیهان عموماً خسارت تأخیر تادیه وجه نقد را به هر شکلی «ربا» و حرام دانسته‌اند؛ ولی هستند فقیهانی که با تفکیک میان «وجه التزام» و «ربا» درج شرطی در ضمن عقد به منظور مدیون به رعایت زمان سررسید را مشروع دانسته‌اند؛ چنان‌که برخی از فقیهان هم مطالبه خسارت تأخیر تادیه را در فرض کاهش شدید ارزش پول و تمکّن مدیون از ادای دین در سررسید، پذیرفته‌اند.

پیشنهاد می‌گردد مادّه 522 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، از این قانون که به امور شکلی مربوط است، حذف و در قانون مدنی که محتوی مقرّرات ماهوی است گنجانده شود. ثانیاً راهکار پذیرفته از سوی شورای نگهبان با تصریح به عمومیت آن برای غیربانک‌ها از اشخاص حقیقی حقوقی، مورد تصریح قانونگذار قرار گیرد.