درخصوص دامنه شمول این بند و این‌که منظور از عنف و اکراه چیست، اختلاف‌نظرهایی وجود دارد که با توجه به مجازات شدید آن، ضروری است به این موضوع پرداخته شود. مهم‌ترین پرسش این است که آیا زنا با شخص خواب، بیهوش یا صغیر نیز زنای به عنف محسوب شده و مشمول حد قتل است یا خیر؟
مفهوم عنف و اکراه
با توجه به این‌که در ادبیات حقوقی و قضایی ما عبارت “زنا و لواط به عنف” رواج یافته، لازم است معنای “عنف” مشخص شود. “عنف” در لغت به معنای “سختی، درشتی، تندی و غلبه و زور(“1) و معادل کلمه لاتین Violence به معنای “خشونت و زور” آمده است. دکتر جعفری لنگرودی عناصر عنف را چنین ذکر کرده است:
- فعل از اعضا و جوارح و بر انسان دیگری واقع شود.
- مفعولبه رضایت نداشته باشد.
براین‌اساس، اظهار واکنش مادی از سوی مفعولبه شرط نیست.
وی اگرچه تدافع و تمانع مفعولبه (مقاومت) را شرط نمی‌داند؛ اما معتقد است مجنی‌علیه باید شایستگی اظهار کراهت را داشته باشد و ازاین‌رو جماع با نائم (شخص خواب) را جماع به عنف محسوب نمی‌کند.
آنچه از عبارت “عنف” برداشت می‌شود، قهر و غلبه است که لازمه آن اظهار کراهت و مقاومت از سوی بزه‌دیده می‌باشد. پس اگر تنها زنای به عنف مشمول حد قتل باشد، مواردی مانند خواب یا بیهوشی بزه‌دیده داخل در زنای مستوجب قتل نخواهد بود.
“اکراه” نیز که در ماده 82 مورد اشاره قرار گرفته، معنایی متفاوت از عنف دارد. در اکراه شخص به امر ناخوشایندی بیم داده و تهدید می‌شود و از ترس تهدید، تن به انجام کاری می‌دهد که خوشایند او نیست. پس در اکراه قصد فعل وجود دارد؛ اما به جهت تهدید، اختیار سلب می‌شود. با این اوصاف در زنای اکراهی اگرچه عنف وجود ندارد و زن بدون مقاومت تسلیم می‌شود؛ اما به جهت تهدید به قتل، افشای سرّ یا موارد دیگر، تن به زنا می‌دهد. بدیهی است که اجبار یا الجاء نیز حد اعلای اکراه می‌ب
اشد؛ زیرا در آن نه اختیار است و نه قصد فعل.
به هر حال، آنچه از ظاهر بند (د) ماده 82 برداشت می‌شود این است که زنا با شخص خواب یا بیهوش نه زنا به عنف و نه زنای اکراهی است تا موجب حد قتل باشد. با این وجود، برخی نویسندگان جهل و خواب بزه‌دیده را اجبار معنوی دانسته و آن را مشمول حد قتل تلقی کرده‌‌اند.
شعبه 27 دیوان عالی کشور نیز در حکم شماره 8 مورخ 14 فروردین 1374 خود، موردی را که زانی با تزریق آمپول، زن را بیهوش و سپس با وی زنا می‌کند، زنا به عنف و اکراه دانسته است.
برای رفع این ابهام و تفسیر صحیح ماده 82 باید به منابع فقهی این حکم مراجعه کرد.
حکم زنای اکراهی و مفهوم آن در فقه امامیه
در کتب فقهی از جمله مواردی که زانی کشته می‌شود، زنای اکراهی ذکر شده است؛ چنان‌که صاحب جواهر می‌نویسد: “وکذا یقتَل مَن زَنی بامرأه مکرهاً لها”؛ کشته می‌شود کسی که با زنی زنا کند، در حالی که زن را اکراه کرده است.
به عقیده یکی از فقهای معاصر، “غصب” از لحاظ لغوی به معنای “اخذ شیئی به عدوان” است و عبارت “غصب فرج” تسلط بر زن بدون رضایت وی معنا شده است. ازاین‌رو در موارد خواب یا بیهوشی نیز غصب فرج صدق می‌کند.
وی با بیان این‌که احتمال دارد غصب در روایات مذکور، انصراف به موارد قهر و غلبه داشته باشد، با توجه به لزوم احتیاط در دماء قائل به این نظر است که حکم قتل صرفاً در موارد قهر و غلبه و کراهت جاری است.
در این خصوص استفتایی از مراجع معظم تقلید به این شرح به عمل آمده است:
پرسش
زنا با شخصی که در حال مستی یا خواب‌آلودگی یا بیهوشی است یا معتقد به حلیت است، آیا موجب قتل زانی می‌باشد؟
پاسخ
آیت‌الله بهجت: باید عرفاً صدق اکراه بر زنا کند و در هر مورد که چنین صدقی مشکوک باشد، حد قتل ثابت نیست.
آیت‌الله صافی: زنا با زن بیهوش یا مست یا خواب‌آلود از موارد قتل به شمشیر نیست… مجرد عدم رضایت قلبی محقق اکراه نیست؛ چون ممکن است در عین این‌که رضایت قلبی ندارد، جهات دیگری باعث شود که به زنا اقدام کند.
آیت‌الله مکارم شیرازی: … اگر بدون رضایت زن باشد، حد آن اعدام است؛ خواه در حال خواب باشد یا مستی یا غیر آن.
آیت‌الله موسوی اردبیلی: زنا به عنف نیست؛ مگر این‌که زن راضی به زنا نشود و مرد با اجبار و اکراه او را برای زنا مست یا بیهوش کند و سپس با او زنا نماید.
آیت‌الله نوری همدانی: در صورتی که امتناع زن احراز نگردد، موجب قتل نیست.
نتیجه
تعبیر “زنای به عنف” که در قانون مورد اشاره قرار گرفته است، در متون فقهی وجود ندارد و در نصوص وارده و عبارات فقها، عناوینی همچون غصب فرج، مکابره (قهر و غلبه) و اکراه به کار رفته است. چنان‌که از پاسخ مراجع معظم تقلید نیز برمی‌آید، در این خصوص دیدگاه واحدی میان فقها وجود ندارد و بهویژه در مورد خواب بودن بزه‌دیده، بیشتر مراجع مورد را زنای مستوجب قتل نمی‌دانند. شاید مهم‌ترین دلیل -چنان‌که در برخی پاسخ‌ها آمده- این است که در مورد خواب یا بیهوش بودن بزه‌دیده، امتناع و اکراه او محرز نیست و ازاین‌رو جاری شدن حد قتل بر مرتکب در چنین مواردی دارای شبهه بوده و با توجه به قاعده “درأ” و لزوم احتیاط در دماء، صدور حکم به قتل مشکل است.
آنچه قدر متیقن حکم قتل در بند (د) ماده 82 می‌باشد، زنای با قهر و غلبه و اکراه و تهدید مرتکب می‌باشد و در سایر موارد با نقص قانون مواجهیم. بنابراین ضروری است قانون‌گذار مصادیق زنای اکراهی مستوجب قتل را به‌روشنی مشخص نماید؛ به‌خصوص این‌که مراجعه به منابع فقهی و فتاوی مراجع معظم تقلید نیز چندان راهگشا نیست و جلوگیری از صدور آرای متفاوت و متعارض در این زمینه اصلاح قانون را می‌طلبد.
در مورد بزه‌دیده صغیر نیز این سؤال وجود دارد که آیا صرف زنا با نابالغ و به‌خصوص صغیر غیرممیز از موجبات قتل زانی است یا این‌که باید امتناع، مخالفت و عدم رضایت کودک احراز شود؟
برخی معتقدند که کودک و بهویژه غیرممیز، اراده و اختیار و قوه تمیز را ندارد تا رضایت او معتبر باشد و زنا با او در هر صورت زنای به عنف و اکراه و مشمول حد قتل است(8)؛ اما شعبه 20 دیوان عالی کشور در رأی مورخ 28 آبان 1369 خود آورده است: ” صرف نابالغ بودن مجنی‌علیه دلیل تحقق عنف نمی‌باشد.
اداره حقوقی قوه قضاییه هم در نظر مشورتی خود به شماره 375/7 مورخ 9 آذر 1384 آورده است:…” اگر بتوان موردی را پیدا کرد که زنا با صغیره بدون عنف و اکراه تحقق یافته باشد، مجازات آن همانند مجازات زنا با زن بالغ بدون عنف و اکراه خواهد بود.(“10) در اینجا نیز پاسخ به پرسش به این نکته برمی‌گردد که آیا زنا به عنف و اکراه را باید موجب قتل بدانیم یا هرگونه عدم رضایت بزه‌دیده را؛ چراکه در مورد صغیر و به‌خصوص صغیر غیرممیز اصولاً رضایت معتبری وجود ندارد تا بتوان براساس آن زنا را غیراکراهی دانست. اما اگر تنها زنا با قهر و غلبه و مخالفت و امتناع بزه‌دیده را مستوجب قتل بدانیم، در مواردی که این امتناع احراز نگردد، حتی اگر بزه‌دیده، صغیر غیرممیز باشد، حد قتل جاری نخواهد شد. به هر حال در این مورد نیز با ابهام قانونی مواجهیم که امید است در لایحه جدید قانون مجازات رفع گردد.