در مقاله ضمن اشاره به ماده 463 قانون مدنی و بیان تاریخچه ای مختصر در مورد معاملات ربوی و نظر قانون گذاران نسبت به آن گفته شد که «این سابقه تاریخی ماده 463 » قانون مدنی را توجیه میکند و اینطور بنظر میرسد که مقصود مقنن این ماده آن بوده که بیع در بیع شرط صرفا” عنوان وثیقه را داشته باشد و خریدار شرطی نتواند به ثمن نازل مبیع گران را ببرد هم اکنون ماده 34 و 34 مکرر قانون ثبت همین ترتیب را مقرر میدارد چون بموجب این دو ماده :
اولاخریدار شرطی حق عدول از بیع و استیفاء طلب از کل دارائی بایع راندارد.
ثانیات اگر مبیع شرطی بقدر طلب خریدار را ارزش نداشته باشد بهمان قدر طلب علیه خریدار حساب میشود ……. زیرا پای مصلحت اجتماع ونظام عمودی در بین است .
و بعد با ذکر این نکته که نظر قانون گذار از سخت گیری بضرر خریداران شرطی درعدول از مبیع و رجوع به سایر دارائی بایع این بوده است که سرمایه خود را متوجه کارهای تولیدی وسودمند نمایندگفته شد که کار این شدت عمل بقدری بالا گرفت که مقنن نخست در سال 1313 با تصویب آئین نامه اجراء اسناد رسمی « ماده 98 آئین نامه باین عبارت :
اموال غیرمنقولی که در مورد معامله رهنی واقع شوند تابع مقررات راجع به معاملات بیع شرط خواهند بود » و بعد در سال 1320 با اصلاح ماده 34 قانون ثبت . معاملات رهنی را نیز برخلاف ذیل ماده 781 قانون مدنی ملحق به معاملات شرطی نموده و در نتیجه راه عدول از مورد رهن را برای مرتهن چه قبل از درخواست صدور اجرائیه وجه بعد از آن سد نموده و با ذکر نظراتی که در این خصوص از طرف شورایعالی ثبت اعلام گردیده ضمن انتقاد عرش و در سیاق معاملات رهنی نهاده است ومعاملات باحق استرداد مشمول ماده219 قانون مدنی ( یعنی اصاله اللزوم در عقود ) است و اگر به مفهوم مخالف ماده ( از نظر بعضی ها قسمت اخیر ماده 34 دارای مفهوم مخالفی باین عبارت است «چنانچه بدهکار در ظرف مدت مقرر ازحق خود استفاده نکند بستانکار میتواند ازمورد وثیقه عدول نموده و با صدوراجرائیه اسناد ذمه ای طلب خود را وصول نماید ) ترتیب اثر داده شود لازمه اش اینست که در بیع شرط هم بستانکار بتواند از مورد وثیقه عدول کند .
و نیز ، این نظر درست است که پس از درخواست صدور اجرائیه رهنی دیگر ادارات ثبت نمیتوانند بعدول ازوثیقه ترتیب اثر دهند ولی صاحبان نظر سوم که بین حالت قبل از درخواست صدور اجرائیه و حالت بعد فرق میگذارند …….
باید اثبات کنند که تفاوت قائل شدن بین این دو حالت چه حکمتی دارد .
و سپس با استناد به مواد 98 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی و 24 ثبت استدلال شد که قسمت اخیر ماده 34 مذکور حق عدول مترهن از مورد رهن را نفی میکند زیرا « حتی در فرضی از ارزش مال مرهون کمتر از طلب بستانکار است مال مرهون را در ازاء ارزش تمام طلب به او میدهند » و حال اگر به اختیار و دلخواه بستانکار باشد ……..
هیچ بستانکاری آنرا نخواهد پذیرفت و دراینصورت برای عبارت قسمت اخیر ماده 34 محملی باقی نمی ماند و آن عبارت بی فایده و لغو و عبث خواهد بود و برای احتراز از این تفسیر لغو باید گفت که « دادن مال مرهونی که ارزش آن کمتر از طلب مرتهن است به شخص مرتهن جنبه امری دارد و بستانکار ناچار است آنرا بپذیرد » و در نتیجه ماده 34 قانون ثبت ماده 781 قانون مدنی را نسخ کرده زیرا تعبیر : « مال مزبور ….. بخود بستانکار ………… بهمان مبلغ که آگهی شده واگذار میگردد . »
مفهم معاوضه قهری است و ماده 34 فوق راه عدول مرتهی از مورد رهن را چه قبل از درخواست صدور اجرائیه و چه بس از آن سد کرده است .
بدنیست در تعقیب و تکمیل آنچه که آقای دکتر جعفری راجع به ماده 34 قانون ثبت مرقوم داشته اند گفته شود که علاوه بر نظرات یاد شد نظری نیز که بمناسبت پیشنهاد ثبت کل راجع به اصلاح ماده 108 آئین نامه اجراء مفاد اسناد رسمی باین خلاصه « چنانچه در عقد رهن تصریح به حق اعراض شده باشد و مرتهی حین تقاضای صدور اجرائیه اعراض نماید سردفتر مکلف است اجرائیه را براساس اسناد ذمه ای صادر نماید و اگر در مورد فوق حین عملیات اجرائی اعراض شود اجرا مکلف است مراتب را به بدهکار ابلاغ و با رعایت مهلت مقرر در ماده 13 آئین نامه اجرا برابر مقررات اسناد ذمه ای اقدام نمایند ……. الخ » از طرف پکی ازکسیسونها باین شرح :
« ……… اگربستانکار بر طبق ماده مزبور صدور اجرائیه را برای فروش مال مورد معامله تقاضا نماید اداره ثبت بر طبق ماده 34 اقدام مینماید ولی اگر مرتهن از حق رهن اعراض کند و از مورد وثیقه استیفاء طلب ننماید مراجعه او بمراجع قضائی دادگستری ضروری است و تبصره پیشنهادی اداره ثبت باینکه اگر بستانکار از حق رهن اعراض نماید اجرائیه به ماخذ طلب او و بر طبق مقررات اسناد رسمی لازم الاجراء صادر شود تا از سایر اموال مدیون استیفاء طلب شود مخالف صریح ماده 34 قانون ثبت میباشد و آئین نامه نمیتواند قانون را تغییر دهد …… الخ » وجود دارد و اینک با شرح خلاصه فوق توضیح داده میشود که احکام بیع شرط و رهن با یکدیگر اختلاف دارند اگر در بیع شرط خریدار حق عدول از مبیع و رجوع به بایع را برای وصول طلب خود ندارد این ناشی از حکم ماده 34 قانون ثبت نیست بلکه فقط ناشی ازحکم ماده 34 قانون ثبت نیست بلکه فقط ناشی از عقد بیع وشرط است و حکم ماده 459 قانون مدنی باین عبارت :
در بیع شرط به مجرد عقد مبیع ملک مشتری میشود با قید خیار برای بایع بنابر این اگر بایع به شرائطی که بین او و مشتری برای استرداد مبیع مقرر شده است عمل ننماید بیع قطعی شده و مشتری مالک قطعی مبیع میگردد ……… »
بنابراین بصراحت ماده مذکور در صورت تخلف بایع از عمل بشرط و رد مبیع بیع قطعی میشود ولازمه آن نیز اینست که مبیع در ازاء ثمن ماخوذ مال مشتری گردد و در نتیجه چنانچه در تاریخ قطعیت بیع مبیع کسر قیمتی پیدا کند ازاین بابت خریدار حق مراجعه به بایع را نخواهد داشت و مقررات رد مازاد به بایع هر چند اصولا قابل انتقاد است ولی چون در مسیرمنافع عامه و مبتنی بر عدالت و بمنظور خاص « جلوگیری از عمل کسانیکه با معاملات ربوی سرمایه و هستی دیگران را به یغما میبردند » وضع گردیده قابل قبول میتواند باشد اما عقد رهن غیراز این است در عقد رهن مدیون مالی را وثیقه طلب بستانکار قرار میدهد لذا واضح است که رهن و بیع شرط باهم وجه مشابهت کامل نمیتواند داشته باشند اولی بیع است با حق خیار برای بایع دومی فقط دینی است که وثیقه دارد بنابراین قرار دادن آنها در ردیف یکدیگر درست بنظر نمیرسد و عقود هر یک حکم خاصی دارند که نماینده طبیعت آثار آنهاست و ماده 98 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی که باستناد ماده 96 قانون ثبت باین صورت « اجرای اسناد رسمی مطابق نظامنامه مخصوصی خواهد بود که وزارت عدلیه تنظیم خواهد کرد» تهیه شده مربوط است به تعیین ترتیب اجرای مفاد اسناد و عملیاتی که اجرا متوقف برآنست( ماده 96 قانون ثبت بموجب ماده 8 قانون مصوب 27 شهریور 22 نسخ وماده اخیر بودجه جامع تری جانشین است ) یعنی شکل کار در مورد اجرای مفاد سند یا در حقیقت اجرای مفاد عقد و قرارداد بین طرفین آن که این مقررات شکلی نمیتواند در اصل و ماهیت عقد مداخله کرده یا آنرا تغییر دهد بخصوص بصورت آئین نامه مخالف قانون و ماده 34 قانون ثبت نیز دارای همین حالت است یعنی آن هم بیشتر یک قانون شکلی است تا یک قانون ماهوی و اصولا بشرحی که خواهد آمد ماده مذکور در مقام معاوضه بامواد قانون مدنی در مورد رهن نبوده و نیست و از ماده 219 قانون مدنی نیز افاده اصاله اللزوم نمیشود مراد ماده اینست که هر عقد بین دو طرف آن محترم و لازم الاتباع میباشد و طرفین باید به آن گردن نهاده آنرا اجرا نمایند مگر اینکه بیکی ازجهات قانونی فسخ یا اقاله شود که یکی از صور فسخ نیز حق مرتهن است در اعراض از رهن و خلاصه ماده 219 مذکور در مقام بیان این مطلب نیست که هر عقدی لازم است مگر به اثبات خلاف آن و بعلاوه بموجب صریح ماده 787 قانون مدنی رهن نسبت به مرتهن جایز است و باوجود مفهوم صریح تردید و با الملازمه اجتهاد جایز نیست .
ماده 34 قانون ثبت و رهن
- الف ماده 34 ثبت و ماده 781 قانون مدنی :چ
عبارات ماده 34 قبول این استدلال را که ماده مذکور عدول یا اعراض مرتهن از موردرهن را نفی میکند مشکل مینماید زیرا صرف نبودن خریدار دلیل کسرقیمت مال مرهونه نیست چه بسا که مال بیش از آنچه که آگهی شده ارزش داشته باشد ولی در لحظه فروش خریداری نباشد بخصوص باتوجه به این نکته که معمولا در موقع معامله مرتهن در قبول رهینه ضریب اطمینانی نیز از جهه بهای آن برای خود در نظر میگیرد و در معاملات رهنی گار مال مرهون چند برابر دین ارزش دارد و کسر قیمتی معادل چند برابر در طول مدت متوسط یک معامله رهنی (مثلا شش ماه یا یکسال ) قاعدتا” بعید است و خلاصه از این رهگذر احتمال زیان برای مرتهن کمتر متصور میباشد مخصوصا” با توجه به وضع قیمت ها در طول عمر ماده 34 قانون ثبت که تقریبا” بطور مرتب سیر صعودی داشته است لذا چنین بنظر میرسد که قصد قانون گذار ازوضع مقررات منظور تعیین تکلیف قطعی قضیه و فیصله امر بوده است و نیز باید یاد آور شد که با توجه به اوضاع اقتصادی 30 ساله اخیر کشور و وضع قیمت ها اتکاء باین نکته که نظر قانون گذار از برقراری مقررات ماده 34 راجع به واگذاری مال مرهون به مرتهن در صورت نبودن خریدار سخت گیری نسبت به مرتهن وسوق دادن سرمایه ها بسوی عملیات تولیدی و عمرانی بوده قابل انتقاد بنظر میرسد زیرا اولا همانطور که گفته شد در طول مدت تحولات ماده فرض واحتمال کسر قیمت اموال بسیار کمتر از ترقی قیمت آنها بوده است و در چنین صورتی مالا مقررات ماده بنفع بستانکاران شرطی و رهنی بوده نه بضررآنها .
ثانیا” تمام معاملات رهنی و شرطی را نیز علی الاطلاق نمیتوان اعمال غیرمفید دانست وچه بسیار کسانیکه با داشتن اطلاعات و ابتکار و تجربه و شایستگی و سایر عوامل موثر برای شروع یک کار مفید وتولیدی فاقد سرمایه نقدی هستند و این سرمایه را از طریق و معاملات استقراضی بدست میاورند و در نتیجه منافع سرشاری برای خود و دیگران عاید میدارند .
بهرحال ماده 34 مصوب سال 1312 بر ماده اصلاحی فعلی رجحان دارد زیرا به موجب ماده مذکور « برای تعیین قیمتی که مزایده از آن قیمت شروع میشود باید ملک به قیمت عادله تقویم شود و در صورتیکه تعیین قیمت عادله محتاج به اهل خبره باشد یک یا چند نفر خبره بتراضی طرفین و در صورت عدم تراضی سه نفر اهل خبره به قید قرعه معین شده و بعد از تقویم مال مورد معامله یک خمس … الخ » و بطوریکه ملاحظه میشود ماده سعی کرده تا آنجا که ممکن است رعایت عدالت را بنماید و تبصره 2 ماده فوق به این شرح :
« در صورت تعیین قیمت به وسیله اهل خبره که به قید قرعه تعیین شده باشد هر گاه یک طرف اعتراض قابل توجهی بر تقویم اهل خبره بنماید در ظرف ده روز بعد از ابلاغ تصدیق اهل خبره به او حق دارد برای یک نوبت تجدید نظر بخواهد در اینصورت خبره های دیگر برای تعیین قیمت انتخاب خواهند شد . »کار دقت در تعیین قیمت عادله را سخت تر کرده و اصل ماده نیز فرض کسر قیمت را اصلا ننموده و از این جهت واقع بینانه تر تنظیم گردیده است .
نکات فوق در مواد 690 و 691 و 723 و 724 قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب 1329 قمری که به موجب ماده 789 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب شهریور 318 تایید و ابقا گردیده پیش بینی شده است بر طبق ماده 724 مذکور « هر گاه در دفعه ثانی هم فروش بعمل نیامد بدهکار باید ملک را به قیمتی که مقوم معین کرده است قبول یا تادیه دین خود را از مال دیگر مدیون بخواهد »و مواد فوق در عین آنکه خواسته اند امر را فیصله بخشند هم از جهت انطباق با قانون مدنی و هم از نظر رعایت عدالت کاملتر هستند نتیجه آنکه ماده 34 ثبت با ماده 781 قانون مدنی در وضع فعلی صورتا معارض است و بشرح مراتب مذکور چنانچه ماده 34 قانون ثبت اصلاحی لازم داشته باشد محققا یکی از موارد آن در همین زمینه خواهد بود یعنی رفع تعارض آن با ماده 781 قانون مدنی زیرا قانون باید بر بسط عدالت و صیانت حقوق حقه افراد وضع و انشاء گردد و حال آنکه ماده 34 فعلی حالت قمار ولاتاری را در معاملات با حق استرداد پیش آورده است و معلوم نیست که آیا باید بدهکار شانس بیاورد و با کسر قیمت مال مرهون از اداء بقیه دین رهایی یابد یا طلبکار که با نبودن مشتری مال ارزنده ای را به ثمن ناچیز ببرد .
هرچند با وجود حق اعراض این تعارض یک اختلاف مطلق نیست و در صورت اعراض و با ملائت راهن طریق وصول تمام طلب برای مرتهن سد نگردیده است . - ب – ماده 34 و ماده 787 قانون مدنی .
با وجود ماده 34 ثبت حق اعراض مرتهن از رهن به جای خود باقی است چون از کلمه « میتواند مذکور در قسمت اول ماده مسلما افاده اختیار میشود نه الزام یعنی الزام به درخواست صدور اجراییه و استیفای طلب منحصرا از محل مال مرهون و نظر به اینکه در رهن دو حالت برای مرتهن قابل پیش بینی است به این ترتیب :
الف : اعراض از رهن و رجوع به سایر دارایی راهن .
ب : انتخاب رهن با درخواست صدور اجراییه و استیفاء طلب از محل مال مرهونه لذا از کلمه « میتواند » افاده اختیار یکی از این دو طریق میشود و با وجود کلمه صریح ( می تواند ) و مفهوم مستقیم آن تردید در فهم مفاد و محتوی ماده صحیح نیست و در نتیجه ماده 34 مذکور با ماده 787 قانون مدنی تعارضی ندارد ولی چنانچه مرتهن درخواست صدور اجراییه را بنماید دیگر حق برگشت از اعراض را نخواهد داشت زیرا با درخواست صدور اجراییه مرتهن از حق اعراضی که داشته است صرفنظر نموده و تردید واعلام تصمیمات متفاوت و معارض مستلزم دور است و جایز نیست به علاوه با انصراف از حق اعراض حق ساقط است و قابل برگشت نمیباشد .
در صورت اعراض تکلیف مرتهن چیست ؟
چون ضمن یکی از نظرهای موجود اظهار شده است که « اگر مرتهن بخواهد از حق رهن اعراض کند و از مورد وثیقه استتفاء طلب ننماید مراجعه او به مراجع قضایی دادگستری ضروری است » لزوما توضیح داده میشود که :
سند رهنی واجد دو قسمت است :
- الف – بدهی یکی به دیگری .
- ب – عقد رهن که به موجب آن مالی از طرف مدیون وثیقه طلب دائن قرار میگیرد .
و در صورتیکه مرتهن با استفاده از حق مذکور در ماده 787 قانون مدنی از حق خود نسبت به مال مرهونه اعرض نماید قسمت دیگر سند که حاکی از اشتغال ذمه مدیون به داین است به جای خود باقی خواهد بود و چون مطابق ماده 92 قانون ثبت مدلول کلیه اسناد راجع به دیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج حکمی از محاکم عدلیه لازم الاجراست … الخ اجرای قسمت اصلی سند که حاکی از اشتغال ذمه یکی به دیگری میباشد نیاز به صدور حکمی از محاکم دادگستری ندارد و در نتیجه سند به صورت یک سند ذمه ای قابل اجرا خواهد بود .
مؤسسات بانکی و ماده 34 ثبت :
بر استدلالی که نسبت به قسمت اخیر ماده 34 راجع به بانکها به این شرح « غرض از این استثناء اینستکه بانکها تمام طلب خود را وصول کنند » بعمل آمده نیز انتقاد وارد است زیرا :
آنچه که بانکها از آن استثناء شده اند قسمت اخیر ماده یعنی واگذاری مال مرهون به آنهاست یعنی چنانچه مال مرهون خریدار نداشته باشد بانک ملزم به قبول آن نیست و مال مذکور علی ایحال باید از طریق مزایده فروخته شود و الزام فوق به این منظور نیست که بانکها به تمام طلب خود برسند چون مزایده این نظر را تضمین نمیتواند بکند ممکن است همانطور که گفته شد هزار بار هم مزایده بعمل آید و به قیمت مورد نظر خریداری پیدا نشود لذا حکمت ماده اینستکه چون بانکها بر طبق اصول بانکداری و مقررات خاص خود به نسبت معین از سرمایه مجاز به داشتن اموال منقول و غیرمنقول هستند و در صورتیکه قرار باشد همه وثائق را بپذیرند نتیجتا مقداری از سرمایه آنها که باید نقد و در جریان معاملات بانکی باشد از گردش خارج میشود از این جهت ملزم به فروش مال مرهون شدند تا سرمایه نقدی آنها کسر و نقصان پیدا نکند و نقد کردن مال ملازمه با آن دارد که بهر قیمت ممکن فروخته شود یعنی حتی به کسر قیمت ولی این نکته که آیا بانکهای خصوصی هم با توجه به عموم و اطلاق ماده مشمول آن هستند یا خیر و اگر هستند این تکلیف چگونه قابل توجیه میباشد مسائلی است که باید مورد بحث قرار گیرد .