تفاوت اصل استحسان و استصلاح : استحسان راه حلی است هماهنک با خوی و سرشت انسان بدون اینکه مصلحت و مفسده ی ان در نظر گرفته شود، در حالیکه استصلاح عبارتست از سنجیدن و رعایت کردن مصلحت و مفسده.
مثال برای استصلاح :
- حکم به انحلال زوجیت بین غایب مفقودالاثر و زوجه او ، در صورتیکه زوجه وی بخواهد ، بر اساس مصلحت در مذهب مالکی مجاز است ، هرجند ار جهت نفقه زوجه در زحمت نباشد.
- مصلحت و مفسده ی مورد نظر:مصلحت عبارتست از منفعت و مفسده یعنی مضرت و زیان ، خواه این نفع و ضرر شخصی یا عمومی،فوری یا اتی و کم و زیاد باشد_مثلا سود و لذت و راحت و امثال انها مصلحت محسوبند و در مقابل:نادانی و زیان و درد و رنج مفسده اند.
اقسام مصلحت و استصلاح
– استصلاح و مصلحت ضروری یا ضرورت ها: عبارتند از چنان مصلحت هایی که زندکی مادی و یا معنوی انسان بدان بستکی داشته باشد بطوری که از دست دادن ان موجب اختلال زندکی مادی یا مجازات و کیفر در جهان دیکر خواهد شد ، مانند تمام واجبات مانند نماز و روزه و زکات و جهاد و غیره
– حاجت ها یا نیارمندیها ان دسته از مصالح را فرا مکیرند که باعث رفع مشقت و رفع عسر و حرج است هرجند از دست دادن ان اختلالی ایجاد نمی کند ، مانند اذن ولی در نکاح دختر و بسر نابالغ که کرجه عدم رعایت ان اختلالی ایجاد نمیکند ولی رعایت ان موجب می شود که از ازدواج های نامناسب جلوکیری کرده و ناسازکاریها و اختلافات خانوادکی را در حدود خود از بین ببرد.
– جیزهایی که فقدان ان موجب اختلال زندکی یا عسر و حرج نمیشود ولی در زندکی مادی و معنوی انسان منشا لذت و راحتی بیشتر و انتفاع و اسایش زیادتر است ، مانند لباسهای فاخر و کردش و ورزش و مسافرت و …
استحسان از منظر امامیه: استحسان عبارتست از اینکه در جایی با قیاس یا قاعده ی کلی یا دلیل دیکر نمیتوان حکم شرعی را اشتنباط کرد ، از ان صرف نظر کرده و به ملاحظه ی مصلحت خاص مورد، حکمی بیدا کنیم_ مثلا هر وقت کسی حیوان دیکری را مشرف به مرک ببیند و ان را سر ببرد که کوشت ان حلال باشد، اینکار اتلاف مال غیر و موجب ضمان است و حال انکه استحسان و رعایت مصلحت ایجاب میکند که اینکار جایز و بدون ضمان باشد؛ آنها استحسان را حجت نمیدانند و برای ان تعریفی نکرده اند و به ذکر تعاریف دیکران و رد انها اکتفا کرده اند.
تعریف دلیل: از نظر اصولیین دلیل اعم از انست که در منطق مصطلح است زیرا هر جیزی که بتواند ما را به مجهولی برساند و مجهولی را بر ما معلوم کند دلیل کویند، اعم از اینکه قیاسی باشد مولف و مرکب از جند قضیه ی واحدی باشد و به همین لحاظ حکم عقلی و قران و قیاس و اجماع را دلیل کویند در حالیکه ممکن است سه تای اخیر قضایای مولف نباشد جنانحه جمله اقیمواالصلوه دلیل نماز است و جمله ای است مفرد و نه مرکب.
دلایل اثبات دعوی: اقرار، اسناد کتبی ، شهادت ، امارات ، قسم .
دلیل اخص: دلیل اخص در برابر اماره و اصل است و عبارست از جیزی که به لحاظ کشف از واقع مثبت حکمی تکلیفی و کلی باشد مانند ایه احل الله البیع و حرم الربوا.
اماره : چیزی است که مثبت حکم وضعی یا موضوعی از موضوعات احکام تکلیفی باشد و به لحاظ کشف از واقع حجت شناخته شده باشد مانند اماره ی ید و تصرف که مثبت مالکیت و ذوالید است و مانند اماره ی فراش که مثبت نسب و مبتنی بر غلبه است . این دو اماره هر دو از احادیث و اخبار اقتباس شده اند . باید توجه داشت که موضوع بحث ما امارهی قانونی است مه اماره ی قضایی. بینه شرعی اماره است برای اثبات مفاد آن اعم از زوجیت و مالکیت و جرم و . . . ۱۰) اصل : اصل چیزی است که بدون ملاحظه ی کشف از واقع و صرفا برای تعیین تکلیف در موقع شک و تردید حجت شناخته شده باشد اعم از اینکه مثبت حکم تکلیفی باشد یا موضوع . مثلا هرگاه در تحریم عملی تردید کنیم مثل اینکه ندانیم سیگارکشیدن حرام است یا حلال با کمک اصل برائت حلیت آنرا ثابت می کنیم.
مقایسه ی دلیل و اماره : ▪ شباهت : اماره با دلیل از حیث اینکه هر دو به لحاظ کشف از واقع حجت شناخته شده اند به هم شباهت دارند . ▪ تفاوت : اولا-دلیل مثبت حکم تکلیفی و اماره مثبت موضوع یا حکم وضعی است . ثانیا-اینکه حجیت اماره به دلیل عقیده ی مشهور اصولیین مبتنی است بر حجیت ظن نوعی حاصل از آن و به عبارت دیگر اماره موجب ظن است نه قطع در حالی که دلیل می تواند قطعی باشد یا ظنی.
مقایسه ی اصل با دلیل و اماره :
– دلیل و اماره برای کشف از واقع و ژی بردن به حکم واقعی یا موضوعات احکام هستند ولی اصل به هیچ وجه جنبه ی کشف از واقع نداشته و برعکس با فرض جهل به واقع و حکم واقعی برای رفع بلاتکلیفی در مقام عمل تدبیری می اندیشند .
– لاصل دلیل حیث لادلیل یعنی اصل بر اماره مقدم است . دلیل و اماره را دلیل اجتهادی گویند ولی با اصل فقط می توان راه حل عملی را فهمید لذا اصل را دلیل فقاهتی گویند .
– اماره غالبا مفید ظن است و مبنای حجیت آن کشف ظنی از واقع است در حالی که اصل غالبا مفید ظن نیست و به هر حال مبنای حجیت آن ایجاد ظن نمی باشد .
معانی علم اصول
– قاعده : مانند اینکه گفته می شود اصل در اشیا پاک بودن است یعنی طهارت جاری است .
– دلیل : مانند اینکه گفته می شود عقد لازم است والاصل فیه قول تعالی :اوفو بالعقود .
– ظاهر یا راجح مانند اینکه می گویند:اصل در استعمال حقیقت است یعنی ظاهر حال گوینده این است که معنای واقعی لفظ را اراده کرده است .
– استصحاب مانند اینکه در موردی که شک در انتقال مالی از یکی به دیگری شود گفته می شود اصل عدم انتقال است یعنی عدم انتقال را استصحاب می کنیم .
اقسام لفظ
– اصل لفظی عبارتست از ظهور لفظ در معنایی و مهمترین آنها به قرار زیر است: اصل حقیقت و اصل عموم و اصل اطلاق .
– اصل عملی عبارتست از قاعده ای که به هنگام شک در حکم واقعی یا در موضوع آن بدان عمل می شود و مهمترین اصول عملی عبارتنداز : اصل برائت و اصل احتیاط یا اشتغال و اصل تخییر و اصل استصحاب .
اقسام اصل عملی
– اصل عملی حکمی= برای بیان حکم ظاهری به کار می رود و غالبا اصل حکمی هستند و گاهی اصل موضوعی .
– اصل عملی موضوعی : برای بیان موضوع حکم به کار رود مثل اصالت الصحه و مانند اصالت الحریه و اصل عدم ولایت . مثال ماده ۸۷۵ یعنی اصل عدم که اصل موضوعی است .
تفاوت اصل عدم و اصل برائت :
– اصل برائت در خصوص تکلیف است ولی اصل عدم اعم است از اینکه تکلیفی مورد بحث باشد یا موضوعات بدون تکلیف.
– اصل برائت در جایی به کار می رود که تکلیفی در مرحله واقع وجود داشته باشد ولی دلیلی برای احراز و پی بردن به آن نداشته باشیم و در مقام عمل و در مرحله ی ظاهر برای معافیت از الزام و تکلیف و کیفر و آثار دیگر تکلیف بنا را بر نبودن بگذاریم در حلیکه اصل عدم اعم است از مرحله ی واقع و مرحله ی ظاهر .
– اصل عدم اصلی است عقلی و از مستقلات عقلی اما اصل برائت اصلی است شرعی مگر اینکه دلیل انرا قاعده ی قبح عقاب بلابیان که قاعده ای است عقلی بگیریم که در این صورت اصل برائت نیز اصلی عقلی خواهد بود .
اصل اباحه- اصل حظر و برائت و تفاوتها :
– اصل رائت و احتیاط در مقام اثبات حکم ظاهری بکار گرفته می شود . ولی اصل اباحه و حظر برای فهمیدن و شناختن حکم واقعی قضیه است .
– اصل حظر و اباحه صرفا اصل عقلی هستند در حالیکه اصل برائت و احتیاط ممکن است اصل شرعی باشند یا عقلی .
– اصل برائت و اشتغال برای درک و فهم تکلیف و وظیفه ی افراد و ناظر به عمل مکلف است . مثلا هرگاه بخواهیم بدانیم غنا حرام است یا حلال مساله مشمول اصل اشتغال یا برائت است ولی اصل حظر و اباحه برای شناختن حکم موضوعی است مثل اینکه هرگاه بخواهیم بدانیم مالی که صاحبش از ان اعراض کرده چه حکمی دارد مباح است یا نه جای بکار بردن اصل حظر است . مثال برای اصل اباحه : شیخ انصاری دلیل عمده ی عدم حرمت نقاشی بی جان را اصل اباحه می داند .
حکم واقعی : حکم شرع در هر قضیه ای بدون توجه به علم و جهل مکلف که ممکن است بدان پی ببرد یا نبرد . مثل حکم واقعی شرع در مورد مال مشتبه .
حکم ظاهری : با فرض جهل به حکم واقعی حکمی برای مساله معین کنند . مثل اینکه دوچرخه ای میان ۱۰۰ها دوچرخه مشتبه شود حکم ظاهری ان برائت است و یا برعکس هرگاه مشتبه بین چند چیز محصور و معین باشد حکم ان احتیاط است.
حکم واقعی ثانی : حکی است که برای مکلف با توجه به حالات مختلف او به استثنی حالت علم و جهل وضع می شود . مثلا می دانیم روزه ماه رمضان واجب است ولی همین حکم نسبت به مسافر تغییر می کند .اینرا حکم واقعی ثانوی می گویند زیرا مورد آن حالت اضطرا است . مثال : عبور از چراغ قرمز ممنوع است ( حکم اولی واقعی )لکن به دستور پلیس بایستی از آن گذشت ( حکم واقعی ثانوی ) وکیل . یا حکم تحریم تنباکو.
اصل برائت کجا به کار می رود : این مساله در کتب اصولی تحت عنوان مجرای اصل برائت مطرح می شود. در این مبحث اصولیین مجرای اصل برائت را شک در تکلیف دانسته اند بدین توضیح که گاهی شک در تکلیف است و گاه شک در مکلف به . شک در مکلف به جای بکار بردن اصل اشتغال و احتیاط و شک در تکلیف جای بکار بردن اصل برائت است .
شبهه حکمی : عبارتست از اینکه حکم موضوعی کلی معین نباشدمثل اینکه ندانیم عقدبیمه حلال است یا حرام. یا ماده۷۹ آ.د.م.
شبهه موضوعی : عبارتست از اینکه حکم موضوعی کلی معلوم است ولی موضوع خاصی از آن به جهتی مورد تردید قرار گیرد . مثل اینکه می دانیم شرب خمر حرام است اما نمی دانیم این نوشیدنی موجود در لیوان الکلی است یا خیر . یا ماده ۸۷۶ ق.م. ۳-انواع شبهه موضوعی : z) شبهه مفهومی : عبارتست از اینکه مفهوم و معنای چیزی روشن و معلوم نباشد مانند حق مکتسب که عناصر و شرایط آن معلوم نیست و در تعریف ان حقوقیین اختلافنظر دارند . R) شبهه مصداقی : عبارتست از اینکه معنا و مفهوم چیزی روشن باشد ولی در اینکه آن تعریف فردی را مورد بحث است فراگیرد تردید بوجود اید چنانچه مفهوم روزنامه کثیرالانتشار (م ۹۴ا.د.م) واضح است ولی ممکن است در مورد روزنامه ای تردید شود که مشمول این مفهوم هست یا نیست.
آیاتی از قرآن و احادیثی راجع به حجیت اصل برائت : لا یکلف الله نفسا الا ماآتیها… ما کنا معذبین حتی نبعث رسولا… حدیث رفع
دلایل حجیت اصل برائت :
– آیات قرآن
– اخبار و روایات
– اجماع
– عقل مهمترین دلیل حجیت اصل برائت قاعده ی عقلی قبح عقاب بلابیان است ( ماده۲ ق.م ا).
حکم مولوی : دستور صادر شده از شارع که اطاعت آن لازم است و مخالفت با آن حرام است . مانند اوامر مبین وجوب نماز و روزه و . . . حکم مولوی را تشبیه کرده اند به دستور والدین.
حکم ارشادی : دستوری است از شارع در موردی که انسان به درک عقلی خود انرا می فهمد و اثری بش از همان حکم عقلی ندارد . حکم ارشادی را تشبیه کرده اند به دستور پزشک.
چه کسی می تواند اصل برائت را بکار برد ؟
– مجتهد : کسی که بتواند احکام شرع را شخصا از ادله ی آن بفهمد و استنباط کند چنین کسی بایستی به عقیده خودش عمل کند .
– مقلد: کسی که قدرت و توانایی مورد فوق را ندارد و بایستی از مجتهد تقلید کند .
بکار بردن اصل برائت در ح موضوعه : ۱.اصل۳۷ ق.ا ۲.ماده۱۲۵۷ ق.م ۳.ماده۳۵۶ ق.آ.د.م ۴.ماده۲ ق.م.ا
اصل تخییر: عبارتست از اینکه در موردی که تکلیف الزامی مردد باشد بین یکی از ۲ یا چند چیز و جمع بین آنها یا ترک همه ممکن نباشد مانند الزام به نجات دو غریق مکلف را در انتخاب یکی از آندو مخیر سازیم . اصل تخییر مثل اصل برائت از باب شک در تکلیف است نه همچون اصل احتیاط شک در مکلف به .
موارد بکار بردن اصل تخییر :
– تخییر بین ۲یا چند دلیل متعارض : الدلیلان اذا تعارضا تساقطا. هرگاه دو دلیل با هم متعارض باشند و مرجحی برای انتخاب یکی از آنها وجود نداشته باشد هر۲ سقوط می کنند .
– تخییر بین ۲ حکم متزاحم : هرگاه ۲حکم چنان جعل شده باشد که از نظر مقنن هر دو مطلوب باشند اما در عمل نتوان هر۲را مع کرد و تنها انجام یکی از آنها مقدور باشد چنین وضعی را تزاحم ۲حکم گویند .مانند نجات همزمان دو غریق.
– نخییر بین محذورین : اجمالا می دانیم که حکمی الزامی داریم ولی نوع الزام را نمی دانیم که الزام به انجام آن داریم یا به ترک آن و به تعبیر دیگر تکلیف مردد است بین حرمت و وجوب چیزی.مثال: دورا بین محذورین.
– تخییر بین افراد واجب مخیر: نوعی از واجب واجب تخییری است و بدین نحو است که دو یا چند چیز مورد یک خطاب و یک تکلیف قرار گیرند مانند خصال کفارات و مجازات هایی که به صورت مخیر در قانون پیش بینی شده است .لکن بایستی توجه داشت که این موارد از اصل تخییر خارج است.مثالشعیب(ع) به موسی (ع) گفت که میخوام یکی از این ۲دخترانم را به ازدواج تو درآورم در برابر۸سال خدمت شبانی و اگر خواستی۱۰سال. بدین ترتیب ۲کار به صورت واجب مخیر مورد مهر قرار می گیرد و بر موسی ع واجب می شود .
اصل احتیاط ( اصاله الاحتیاط یا اصل اشتغال و یا اصاله الاشتغال) : عبارتست از اینکه در جایی تکلیف و وظیفه معلوم است ولی در انجام و اتمام آن تردید باشد . مثال-هرگاه بدانیم که به یکی از ۲نفر مبلغی بدهکاریم ولی درست ندانیم به کدامیک و با تحقیق ازآنها هم تکلیف قطعی روشن نشود ناچار باید مبلغ را کلا به هر کدام جداگانه پرداخت کنیم یا به نحوی وسیله اسقاط تکلیف را نسبت به هر۲ فراهم سازیم زیرا اشتغال ذمه ی یقینی برائت ذمه یقینی لازم دارد.
اصل احتیاط در کجا باید بکار برده شود : مورد وجوب به کار بردن اصل احتیاط موارد شک در مکلف به است.
صور شک در مکلف به : ۱) تردید بین متباینین : مثل تردید بین طلبکاران که به۲دسته تقسیم می شود :
– شبهه محصوره : عبارتست از اینکه مورد شبهه و تردید متعدد بوده ولی دچار شدن به آن عادتا ممکن نباشد مانند اینکه یکی از ۱۴قطعه فرش موجود در منزلی دزدی باشد. مانند این که بدانیم ماهی یکی از۲ فروشگاه فاسد و مسموم است.
– شبهه غیرمحصوره : عبارتست از اینکه موردی بقدری زیاد باشد که دچار شدن به تمام آنها عادتا ممکن نباشد مانند انکه یکی از ۱۰۰ها قطعه فرش موجود در شهری دزدی باشد .
– تردید بین اقل و اکثر : یعنی تردید بین اقل و اکثر تقسیم می شود به اقل و اکثر ارتباطی؛ مثل تردید بین مبلغ دین از یک جنس مانند تومان و ریال.
تعارض دو احتیاط : این احتیاط مستحسن و پسندیده است در جایی که ممکن باشد مانند مورد طلاق یا فوت شوهر پیش از ناح دیگر. ولی همیشه و همه جا رعایت این احتیاط ممکن نیست بلکه گاهی معارض با احتیاط از طرف دیگر می شود . مثلا هرگاه زنی پس از عده شوهر کند و پس از۱۰ماه از وطی اول و ۶ماه از وطی دوم فرزندی بیاورد در اینجا دو اصل احتیاط تعارض و تساقط می کنند و اماره فراش بلامعارض جاری و فرزند ملحق به شوهر دوم است . م ۱۱۶۰ ق.م ۳۶) استصحاب و تعریف آن : کوتاه ترین تعریف آن عبارتست از ابقا ماکان یعنی حکم به بقای آنچه پیشتر وجود داشته . مثلا هرگاه ندانیم که سربازی که به جنگ اعزام شده کشته شده یا مرده یا زنده است زنده بودن وی را تا چندی پیش یقین داشته ایم می پذیریم و با تردید در واقعیت حکم به بقای او می کنیم و آثار و احکام شرعی و حقوقی زنده را بر او جاری می کنیم و میگوئیم همسر او باید همچنان بماند و شوهر دیگری اختیار نکند و . . . . مثال۲ :استصحاب وجود غائب مفقودالاثر
عناصر استصحاب : ۱) یقین سابق : عبارتست از اینکه چیزی را که میخواهیم استصحاب کنیم بایستی به وجود آن در زمان گذشته قطع و یقین داشته باشیم . مانند یقین داشتن به زنده بودن سرباز اعزام شده به جنگ. ۲) شک لاحق:عبارتست از اینکه چیزی را که یقین داشته ایم هم اکنو مورد تردید قرار گرفته باشد .مثلا مدتی از این سرباز خبری نرسیده و از مرگ و زندگی او بی خبر مانده ایم و سازمانی هم که این سرباز در ان خدمت می کرده از مرگ و زندگی او خبری ندارد و بدین ترتیب شک و تردید پیدا می شود که سرباز مرده یا مشته شده یا هنوز زنده است ؟ ۳) وحدت متیقن و مشکوک : آنچه را می دانسته ایم و یقین به ان داشته ایم متیقن گویند و مشکوک چیزی است که مورد شک و تردید واقع شده برای امکان استصحاب لازم است که متیقن و مشکوک یکی باشند و به تعبیر دیگر متعلق یقین و شک باید وحدت داشته باشند . مثال ماده ۸۷۵ ق.م حمل از ح مدنی . . . ۴) تعدد زمان متیقن و مشکوک : باید بین شک و یقین و مشکوک و متیقن شک قائل شد:شک و یقین صفت انسان است ولی مشکوک و متیقن چیزی است که این صفات به آن تعلق می گیرند . این دو صفت با هم متضادند و متعلق اندو بایستی متعدد باشند و . . . . ۵) تقدم متیقین بر زمان مشکوک علاوه بر تعدد زمان آنها زمان متیقن مقدم باشد بر زمان مشکوک . مثال استصحاب قهقرایی. ۶) وحدت زمان شک و یقین :عبارتست از اینکه در حال حاظر هم شک داشته باشیم و هم یقین البته در وجود چیزی در زمان گذشته و شک در باقی بودن آن تاکنون.اینصفت شخصی است که می خواهد استصحاب را بکار بندد. ۷) فعلیت یقین و شک : منظور آنست که شخص به چنین حالت و وضعی که دارد التفات و توجه داشته باشد و این شرط بیشتر در عبادات می تواند منشا اثر باشد. مثلا هرگاه کسی می دانسته وضو نداشته ولی غافل از آن نماز خوانده و پس از فراغ از نماز شک کند که با وضو نماز خوانده یا خیر به قاعده ی فراغ شک او بی اثر است و استصحاب جاری نمی شود .
مبنای استصحاب : ۱) بنای عقلا ۲) غریزه و فطرت ۳) دلیل عقلی و حجیت آنرا به جهت حصول ظن و گمان سابق پنداشته اند ۴) دلیل عقلی و حجیت انرا به واسطه ی استقرای احکام شرعی دانسته اند.
اقسام استصحاب
۱…از نظر مستصحب : الف ) a: استصحاب وجودی : عبارتست از اینکه وجود چیزی قبلا مسلم بوده مورد تردید قرار گیرد و آن را موجود فرض کنند .مانند استصحاب دین مصداق ماده ۳۵۷ ق.آ.د.م یا استصحاب وجود غایب مفقودالاثر و مانند اینها. b: استصحاب عدمی عبارتست از اینکه عدم چیزی که در سابق محرز و مسلم بوده وجود آن در زمان بعد مورد تردید قرار گیرد آنرا معدوم فرض کنند.مانند استصحاب اعسار و عدم قدرت مدیون بر تأدیه محکوم به وقتی که اعسار او قبلا ورد حکم دادگاه قرار گرفته باشد . ب) استصحاب حکمی و موضوعی : uu :استصحاب حکمی عبارتست از اینکهحکم قضیه ای مورد تردید قرار گیرد در حالی که سابقا آن حکم مسلم و مقطوع بوده است . مثل اینکه انفاق به پدر و مادر بر فرزندان واجب بوده و به جهتی تردید به وجود آید که آن حکم از بین رفته باشد . در اینجا باید حکم وجوب استصحاب شود. استصحاب حکمی۲نوع است : ۱) تکلیفی :مانند مثال انفاق فرزندان برای والدین. ۲) وضعی : مثل اینکه شخصی ضامن مالی بوده و به جهتی تردید حاصل شود که ضمان او برطرف شده یا نه تا زمانیکه یقین به رفع آن حاصل نشده حکم وضعی سابق استصحاب می شود . uuu: استصحاب موضوعی : عبارتست از اینکه موضوع قضیه ای مورد تردید و استصحاب قرار گیرد مانند استصحاب وجود غایب مفقودالاثر .
اصل تأخر حادث و استصحاب عدمی : اصل تأخر حادث این است که حدوث و پیدایش ۲چیز مسلم باشد ولی تقدم و تأخر آنها مورد شک و تردید قرار گیرد. این۲صورت دارد : مثال۱ :ماده۸۷۴ مثال۲ :ماده۸۷۳ ق.م. مثال۳: کسی که در داشتن طهارت شک داشته باشد طهارت ندارد و کسی که در حدث شک داشته باشد طهارت دارد کسی که در هر۲(یعنی در متأخر آنها )شک داشته باشد محدث است.د مورد اول استصحاب وجودی و عدمی درمورد سوم اصل تأخرحادث است.
مقتضی و رافع و استصحاب:منظور از مقتضی در اینجا این است که ببینیم مقدار قابلیت و استعداد بقای موضوع تا چه اندازه است .مثلا صاحب فصول می نویسد در صورت شک در فوریت و عدم فوریت حف شفعه نمی توان برای بقا آن به استصحاب تمسک کرد زیرا بر قابلیت و استعداد بقا و دوام دلیلی نداریم . منظور از رافع=با فرض اقتضای بقاواستعداد و قابلیت دوام موضوعی در بقا و دوام آن تردید حاصل شود چون احتمال دارد که چیزی به آن اقتضا و استعداد خاتمه داده باشد . مثل اینکه در مثال اول این احتمال بوجود آید که شوهر همسرش را طلاق داده باشد و او (زن) نداند. ۴۲) شیخ انصاری اقوال اصولیین را حجیت استصحاب در۱۱قول استقصا کرده : ۱) تفصیل بین استصحاب وجودی و عدمی. ۲) ت ب امور خارجی و حکم شرعی. ۳) ت ب حکم شرعی کلی و غیر آن ۴) ت ب ح جزیی و غیر آن. ۵.فاضل تونی
شک ساری یا قاعده یقین : چون شک لاحق به یقین سرایت کرده آنرا از بین می برد در اینگونه موارد نمیتوان یقین سابق را استصحاب کرد چون دیگر یقینی وجود ندارد تا استصحال شود و برای اینکه چنین وضعی پیش نیاید و شک لاحق یقین سابق را از بین نبرد نها راه این است که زمان یقین مشکوک یکی نباشد . مثلا هرگاه یقین داشته باشیم که متهم سال گذشته مرتکب جرمی نشده و آن وقت بیگناه بوده و شک کنیم که۲ماه پیش مرتکب جرم شده یا نه چنین وضعی قابل استصحاب است .
جهات شک در اعتبار قانون ( استصحاب اعتبار قانون ): ۱) گذشت زمانی طولانی و عدم اجرای قانون مثل اصل۴۴ ۲) شک در نسخ قانون (استصحاب شرع) مثل استصحاب وصیت سابق که در اثر طول مدت بقای آن مورد تریدید قرار گرفته باشد از گونه استصحاب اعتبار قانون است .
حجیت استصحاب کلی : ۳نظر در مورد حجیت استعداد کلی وجود دارد : حجیت مطلق و عدم حجیت مطلق و تفصیل بین قسم اول و قسم سوم بدین نحو که فقط قسم سوم را حجت می دانند .
تعارض استصحاب با خود یا با ادله دیگر : استصحاب اصل است و بدین جهت نمی تواند با دلیل و اماره معارضه کند چون در جایی اصل بکار می رود که دلیلی بر واقع وجود نداشته باشد و با بودن دلیل و اماره نوبت به اصل نمی رسد. الاصل دلیل حیث لا دلیل
تعارض استصحاب با برائت : در این مورد استصحاب مقدم است زیرا محل برائت شک در تکلیف است و استصحاب حکم سابق این شک را برطرف می کند و مفاد استصحاب به منزله ی حکم فرض می شود . مثلا هرگاه بیع مال غیرمنقول منعقد شده ولی به ثبت نرسیده و تردید شود که چنان عقدی می تواند موجب انتقال شود یا خیر؟ هرگاه نتوانیم با ادله و اماراتی مسأله را حل کنیم و نوبت به اصل برسد چون شک در حرمت تکلیفیه است جای اجرای اصل برائت است.
تعارض استصحاب با احتیاط ( اشتغال ) مشاوره حقوقی : در مورد تعارض اصل استصحاب با اصل اشتغال ( اصل احتیاط ) نیز اصل استصحاب مقدم است زیرا اصل احتیاط شک در مکلف به است و با اجرای اصل استصحاب شکی باقی نمی ماند . مثلا هرگاه کسی مالی را دیوانه ی محجوری به امانت بگیرد چون این امانت واجد شرایط اساسی صحت معامله نیست باطل است و او موظف است آن مال را به ولی یل قیم پس بدهد.
تعارض استصحاب با اصل تخییر : در مورد تعارض استصحاب با اصل تخییر نیز اصل استصحاب مقدم است زیرا محل اجرای اصل تخییر جایی است که در تکلیف تردید و تحیر باشد و قابل جمع و احتیاط پذیر هم نباشد و با اجرای استصحاب در جایی که حالت سابقه وجود داشته تردید و تحیر از بین می رود . مثال روزه یوم الشک.
تعارض ۲ استصحاب : گاهی یکی از دو استصحاب سبب استصحاب دیگری است و گاهی هر۲ معلول علت ثالثی هستند . در صورت اول استصحاب سببی بر استصحاب مسببی مقدم است .
تعارض قاعده ید با استصحاب : ۱) بطوری که می دانیم در صورت تعارض ظاهری اماره با اصل اماره مقدم است زیرا اماره مبتنی است بر کشف از واقع و اصل مبتنی است بر جهل به واقع. ۲) در اماره یا اصل بودن قاعده ید و تصرف اختلاف نظر است همانطور که در اماره یا اصل بودن استصحاب اختلاف است و بطوری که در هریک از آندو بحث به اثبات رسیده اماره بودن ید و اصل بودن استصحاب عقیده قوی اکثر اصولیین است . ۳) قاعده ید و تصرف بر استصحاب مقدم است .
تعارض قاعده صحت با استصحاب : قاعده ی صحت قاعده ایست که به موجب آن باید کاری را که از کسی سر می زند درست دانست یعنی آثار کار درست را بر آن بار کرد مگر اینکه خود او متهم به نادرستی در آن باشد یا خلاف آن ثابت شود. قاعده ی صحت را بر استصحاب مقدم می دانند و بر این عقیده اجماع و اتفاق نظر دارند خواه این قاعده را اماره بدانند یا اصل و استصحاب را اماره بدانند یا اصل؛مثال:در حکم معامله ای که جنون ادواری انجام می دهد بنظر می رسد که با توجه به تقدم قاعده ی صحت بر اصل استصحاب بتوان چنین معامله ای را صحیح دانست مگر اینکه مدعی بطلان ثابت کند که معامله در حال دیوانگی واقع شده است .
تعارض قاعده فراغ و تجاوز با استصحاب :این قاعده بر استصحاب مقدم است و در این حکم فرقی نیست بین آنکه این قاعده را اماره بدانیم یا اصل و استصحاب را اماره بدانیم یا اصل اما به نظر تحقیق علت تقدم این قاعده بر استصحاب اینست که قاعده ی مزبور اماره و استصحاب اصل است و میدانیم که اماره بر اصل مقدم است و اگر قاعده را اماره ندانیم و اصل بدانیم و تعارض میان دو اصل باشد بازهم اصل بر اصل استصحاب مقدم است .
معنای قاعده فراغ و تجاوز : هرگاه کسی در حال انجام کاری باشد که دارای اجزایی است و پس از ورود به جز یا اجزا بعدی شک کند که جز قبلی را انجام داده یا نه این مصداق اجرای قاعده تجاوز است .مثال: مثل اینکه در نماز باشد و در رکوع شک کند که سوره را خوانده یا خیر ؟
تعارض قاعده قرعه با استصحاب : استصحاب بر قرعه مقدم دانسته شده است . اخبار و روایات مربوط به قرعه عام است در حالی که اخبار و روایات استصحاب خاص است و در صورت تعارض عام و خاص خاص مقدم بر عام است . الاستصحاب عرش الاصول و فرش الامارات.
تعارض استصحاب با ظاهر حال : در صورت تعارض فوق ظاهر مقدم است .ظاهر حال حجت است و حجیت آن مبتنی بر بنا عقلا و عدم ردع و رد شارع است . بنابراین ظاهر حال اماره است اماره قضایی.ماده۳۵۷ آ.د.م.
تعریف تعارض ادله و عناصر آن : هرگاه دو یا چند دلیل متعادل در برابر یکدیگر قرار گیرند بطوریکه عرفاً نتوان آنها را جمع کرد و یکی ناسخ دیگری نباشد در اینصورت تعارض محقق است.حکم تعارض عقلا تساقط است ولی شرعاً ۳نظر ابراز شده :توقف و تخییر و احتیاط در صورت امکان و تخییر در غیر اینصورت. ۵۸) حکم دو دلیل متعارض : الجمع مهما امکن اولی من طرح.
تعارض ظاهری : گاهی ۲دلیل به ظاهر متعارضند ولی پس از دقت و چاره جویی معلوم می شود که تعارض واقعی نیست چه منظور از تعارض واقعی این است : شارع و قانونگذار نتواند مدلول هر۲دلیل را بخواهد اما در موارد تعارض ظاهری چنین نیست و خواستن هر۲ممکن است .این موارد عبارتند از : تزاحم احکام –تخصیص –تخصص –ورود-حکومت و جمع عرفی .
تزاحم :هرگاه دو حکم برای یکدیگر مزاحمتی فراهم نمایند که نتوان به هر دو عمل کرد این وضع را تزاحم می گویند . مثلا هرگاه شخصی پدر و مادر فقیری دارد که باید مخارج هردو را بدهد ولی او تنها برای یک نفرشان می تواند تأمین مخارج کد در اینصورت می گویند بین حکم وجوب انفاق به پدر و حکم وجوب انفاق به مادر تزاحم وجود دارد.
وضع دو حکم متزاحم : هرگاه بین دو حکم تزاحم باشد درصورتیکه یکی نسبت به دیگری مهمتر باشد آن مقدم است وگرنه مخیر است . مثال هرگاه نجات غریق یکی از۲دنفر پدر نجات دهنده و دیگری بیگانه باشد نجات پدر مقدم است اما اگر هر دو بیگانه باشند مخیر است.
فرق تعارض و تزاحم : اولاً-تعارض حالت و وضعیت دو دلیل است نسبت به یکدیگر و تزاحم حالت و وضعیت دو حکم است در برابر هم :تعارض دلیلین و تزاحم حکمین —- ثانیاً-تعارض میان دو دلیل در مرحله قانونگذاری است و تزاحم دو حکم در مرحله ی اجرای قانون است . مثالی برای تعارض :ماده۲۱۲ق.م -مثال برای تزاحم ماده۱۲۰ق.م.
تخصیص : بیرون بردن فرد یا افرادی از حکمی که برای همه ی افراد عام گفته شده باشد. مانند آنکه می گویند همه حق شرکت در انتخابات را دارند به جز کسانیکه محکومیت کیفری دارند .
تخصص :تخصص عبارتست از اینکه موضوعی واقعاً از عام خارج باشد. مانند آنکه بگویند هر مردی که به سن۲۰سالگی برسد باید خدمت نظام وظیفه انجام دهد .خوب طبیعیه که در کشور ما زنان این تکلیف بر ایشان بار نیست و به اصطلاح خروج موضوعی دارند.
ورود : عبارتست از اینکه موضوعی واقعاً از عموم خارج نباشد ولی قانون آن را خارج دانسته باشد یا برعکس موضوعی واقعاً از عموم خارج باشد ولی قانون آنرا داخل دانسته باشد.
حکومت : بیرون بردن فردی از حکمی که برای موضوعی صادر شده مانند حکومت اصل لاضرر بر قاعده ی تسلیط.
جمع عرفی : الجمع مهما امکن اولی من الطرح. مثال لاتبع ما لیس عندک.
تراجیح : منظور از مرجحات چیزهایی است که دلیلی را بر دلیل دیگر برتری و ترجیح می دهد و تعارض را از بین می برد. این بر۳گونه است : ۱) شهرت یعنی روایتی موجب ترجیح روایتی بر روایت دیگر می شود . ۲) موافقت با قرآن ۳) مخالفت با مذاهب اهل سنت. محقق : سعید صالح احمدی پژوهشگر و مولف کتب راجع به ادله اثبات دعوی
