قرارداد استفاده از رحم جایگزین چه ویژگی هایی دارد و به چه صورت می باشد

یکی از حالتهای مختلف استفاده از روشهای نوین باروری مصنوعی استفاده از رحم جایگزین می‌باشد که اصطلاحاً به آن «اجاره رحم» نیز می گویند. بدین معنی که طبق قراردادی زنی (غیرهمسر) قبول می کند تا با استفاده از روشهای کمکی تولیدمثل و با استفاده از اسپرم و تخمک والدین حکمی که در محیط آزمایشگاه بارور شده و به جنین تبدیل شده باردار شود و پس از سپری شدن مدت حمل و تولّد، فرزند را به زوج طرف توافق (والدین حکمی) تحویل دهد و در مقابل والدین حکمی نیز باید از عهده تعهّدات با توجه به نوع قرارداد منعقده برآیند.
اینگونه قراردادها با حقوق مربوط به شخصیت انسان ارتباط کامل دارند و در این زمینه در کشورمان نصّ صریح قانونی وجود ندارد و هر چند ماهیّت حقوقی اینگونه قراردادها با هیچکدام از عقود معین در قانون مدنی با وجود شباهت با بعضی از آنها منطبق نیست، ولی به نظر می‌رسد اینگونه قراردادها بر اساس ماده 10 قانون مدنی صحیح و لازم‌الاجرا می‌باشند.

استفاده از روش رحم جایگزین برای باروری به دلایل مختلفی صورت می‌پذیرد؛ گاهی ممکن است زوجین از نظر بیولوژی و ژنتیکی بتوانند صاحب فرزند شوند، ولی زوجه به علت نقص یا نقایص ارگانیک نمی تواند جنین را در رحم خود پرورش بدهد؛ گاهی زوجه به دلیل امراض مختلف رحم خود را از دست می دهد و در برخی موارد زن به طور مادرزادی فاقد رحم است.
علاوه بر نقایص جسمی و پزشکی، گاهی ممکن است زن از حاملگی وحشت داشته باشد یا تحمل دردهای ناشی از حاملگی را نداشته باشد و حاضر به حامله شدن نباشد و گاهی ممکن است زن با وجود علاقه به داشتن فرزند نمی خواهد زیبایی اندام خود را با حامله شدن از دست بدهد. بنابراین زوجین روی به روش باروری مصنوعی از طریق استفاده از رحم جایگزین می-آورند، بدین صورت که جنین تشکیل شده از اسپرم و تخمک (والدین حکمی) را با وسایل پزشکی به رحم زن ثالثی وارد می کنند و آن زن حمل را در رحم خود تا مرحله تولّد پرورش می دهد و پس از وضع حمل، کودک را به پدر و مادر حکمی و ژنتیکی تسلیم می کند. این پدیده منشأ بروز مسائل مختلف حقوقی شده است.
قراردادی که میان زوج متقاضی فرزند و زن صاحب رحم منعقد می گردد، می تواند نقش بسزایی در رفع نگرانیهای طرفین و جلوگیری از اختلافات و دعاوی احتمالی داشته باشد؛ بنابراین شناخت دقیق ویژگیها و ماهیّت اینگونه قراردادها چه از لحاظ شکلی و ماهوی امری اجتناب-ناپذیر به نظر می رسد.

تعریف قرارداد رحم جایگزین

از نظر لغوی قرارداد به معنی عقد به کار می رود و شامل عقد عهدی، تملیکی، مالی، غیرمالی، معوّض و غیرمعوّض می شود.  بنابراین قرارداد رحم جایگزین را نیز می توان در زمره یکی از این عقود قرار داد.
از نظر حقوقی قرارداد را می توان توافق دو اراده قلمداد کرد، توافقی که از هماهنگ شدن خواست واقعی دوطرف ایجاد می شود. طبق ماده 183 قانون مدنی کشورمان: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد». بنابراین در هر عقد و قراردادی تعهدی وجود دارد که فرد را ملزم به رعایت مفاد آن می-نماید.
تعاریف متعددی برای استفاده از رحم جایگزین ارائه شده است. برخی آن را چنین تعریف کرده اند:
«قراردادی که به موجب آن یک زن (مادر جانشین) در مقابل یک زوج ازدواج کرده (والدین حکمی) موافقت می کند که جنینی را برای آنها حمل کرده ؛ بچه را بدنیا آورده و او را به مجرد تولد به آن زوج تسلیم نماید که آنها بچه را مثل فرزند خودشان بزرگ کنند».
به این تعریف برخی ایراد گرفته و معتقدند که این تعریف در عین حال که تبیین کننده عناصری از موضوع استفاده از رحم جایگزین است، به دور از ایراد نیست؛ چرا که بارداری مادر جانشین با تخمک خویش را نیز در بر می گیرد، حال آنکه در موضوع مورد بحث، زن صاحب تخمک، مادر اصلی فرزند است و اطلاق مادر جانشین به چنین زنی و همچنین اطلاق رحم جایگزین به این رحم صادق نیست. به عبارت دیگر چنین قسمی تخصصاً از بحث جانشینی در بارداری خارج است و موضوع هبه یا فروش تخمک یا فرزند از سوی مادر نسبی درباره آن قابل طرح و بررسی است. (همانجا) ایراد دیگری که به تعریف فوق وارد می باشد این است که به استفاده از روشهای باروری کمکی تولیدمثل نیز اشاره نشده است. بنابراین با در نظر گرفتن حقوق و تعهّدات طرفین و عناصر سازنده این قرارداد، می توان قرارداد رحم جایگزین را چنین تعریف کرد:
قراردادی که طبق آن زن توافق می کند تا با استفاده از روشهای کمکی تولیدمثل و با استفاده از اسپرم و تخمک والدین حکمی که در رحم زن شرعی و قانونی زوج و یا محیط آزمایشگاه بارور شده و به جنین تبدیل شده، باردار گردد و پس از سپری شدن مدت حمل و وضع آن، کودک متولّد شده را به زوج طرف توافق تحویل دهد؛ در مقابل، والدین حکمی نیز متعهد می شوند که بسته به نوع قرارداد، نسبت به پرداخت هزینه ها و حق الزحمه مادر جانشین (در قرارداد معوّض) و ایفای تعهّدات مربوط (در قرارداد غیرمعوّض) مبادرت ورزند.

اقسام قرارداد رحم جایگزین

قراردادهای اجاره رحم از نظر عِوض یا ما به ازای قرارداد به دو نوع تجاری و غیرتجاری (دوستانه) به شرح ذیل تقسیم بندی می شوند:

قراردادهای تجاری

در این نوع قراردادها، زوجین متقاضی بچه، با انعقاد قرارداد رحم جایگزین و در ازای این عمل، مبلغی را با توافق مادر جانشین به وی پرداخت می کنند. که این مبلغ عوض تعهدّات مادر جانشین تلقی می گردد.

قراردادهای غیرتجاری یا نوع دوستانه

در این نوع قراردادها، مادر جانشین مبلغی به عنوان عوض تعهدّات خود از زوجین متقاضی دریافت نمی کند و معمولاً زن و شوهر متقاضی زنی از بستگان نزدیک خود را جهت قبول این عمل برمی گزینند و مادر جانشین نیز اغلب به دلیل انگیزه های نوع دوستانه تن به این کار می-دهد. (همانجا)

تعریف حق و حدود آن برای انسان

در این مبحث قبل از آنکه به ویژگیها و ماهیّت قرارداد رحم جایگزین بپردازیم به تعریف حق و حدود استفاده صاحب حق از آن، انواع حق و اینکه آیا انسان نسبت به اعضای خود این اجازه را دارد که آنها را مورد قرارداد، قرار دهد؟ آیا اصولاً زن حق دارد اندام خود را به این صورت در اختیار دیگران قرار دهد؟ و اینکه آیا استفاده از این نوع حق با حقوق مربوط به شخصیت تعارض دارد یا خیر؟ پرداخته می شود.
«قدرتی که از طرف قانون به شخص داده شده حق نامیده می شود. در فقه در همین معنی کلمه سلطه را به کار می برند».  در تعریف دیگری چنین عنوان شده است که حق «توانایی است که حقوق هر کشور به اشخاص می دهد تا از مالی به طور مستقیم استفاده کنند یا انتقال مال و انجام دادن کاری را از دیگری بخواهد»
انسان در زندگی روزمره خود برای ادامه حیات و کسب درآمد از اندامهای خود استفاده می نماید حتیّ در مواردی انسان می تواند با اختیار در این رابطه تصرف کرده و بعضی از اعضای بدن خود را به دیگری جهت پیوند اهداء کند.  بنابراین انسان عموماً نسبت به اندام خود حقی دارد و حقوق نیز این حق را برای اشخاص به رسمیت می شناسد و اهدای اعضا، تا جایی که مخالف اخلاق حسنه و نظم عمومی نباشد، مجاز و پسندیده شمرده می شود.
حق انسان بر اندام و اعضای بدن خویش مسلماً قابل مبادله و تقسیم به پول نیست و نمی توان با خرید و فروش آنها برای تأمین نیازمندیهای مادی انسان استفاده کرد. بنابراین این حق از جمله حقوق مالی محسوب نمی شود.
در رابطه با حقوق غیرمالی مانند حق ابوت، حق حضانت و غیره نیز با حق مورد نظر ما منطبق نیست چرا که این حق مربوط به اعضا و جوارح انسان است که بیشتر مربوط به شخصیت اوست و این حق را چنین تعریف کرده اند: «حقوقی است که بر هر انسان قطع نظر از وابستگی او به گروه اجتماعی خاص تعلق دارد، حقوقی که بیشتر از شخص انسان حمایت می کند تا منافع مادی او، حقوق مربوط به شخصیت، برخلاف حقوق مالی (مانند مالکیت) غیرقابل انفکاک از شخص و شخصیت انسانی است».
حال که مشخص شد حقوق انسان بر اعضای خویش از جمله حقوق مربوط به شخصیت است و مورد نظر و حمایت قانونگذار می باشد، لازم است که ویژگیهای حقوق و قراردادهای مربوط به شخصیت را بررسی کنیم.

ویژگیهای مربوط به حقوق شخصیت

حقوق مربوط به شخصیت انسان دارای ویژگیهایی است که جدا از دارایی او محسوب می شود این حقوق:

1. به ارث نمی رسند و با پایان یافتن زندگی انسان، شخصیت حقوقی او نیز ساقط می شود.
2. با توجه به اینکه از جمله حقوق مالی به شمار نمی روند، قابل توقیف بوسیله بستانکاران نیستند.
3. نمی توانند موضوع قرارداد واقع شوند، ولی در برخی موارد استثنائاً از این گونه حقوق در قراردادها نیز استفاده می شود.
4. قواعد مرور زمان نسبت به این حقوق جاری نمی شوند، چرا که این قواعد مخصوص حقوق مالی هستند.

در رابطه با قراردادهای مادر جانشین که هم با حقوق مربوط به شخصیت جسمی و هم با حقوق مربوط به شخصیت معنوی انسان مرتبط است باید عنوان نمود که ممکن است این قرارداد با حقوق مربوط به شخصیت انسان در تعارض باشد، چرا که این عمل آزادیهای فردی مادر جانشین را محدود می کند و باعث مداخله اشخاص ثالث در زندگی خصوصی انسان می گردد و همچنین ممکن است به اعتبار و حیثیت اجتماعی او نیز لطمه وارد کند.
بنابراین در مورد ویژگیهای مربوط به شخصیت انسان، این سؤال مطرح است که آیا انسان می-تواند با اراده و اختیار خود، حقوق مربوط به شخصیت خود را با انعقاد قراردادی محدود کند؟ جهت پاسخ به این سؤال باید قراردادهای مربوط به شخصیت انسان را مطالعه کنیم:

قراردادهای مربوط به حقوق شخصیت

به موجب ماده 960 قانون مدنی: «هیچ کس نمی‌تواند از خود سلب حریّت کند و یا در حدودی که مخالف قوانین و یا اخلاق حسنه باشد از استفاده از حریّت خود صرفنظر کند».
همان گونه که می دانیم ماده فوق به صورت کلی و مطلق بیان شده است و شامل حقوق اساسی مربوط به شخصیت انسان، مانند حق آزادی، حق حیات، حق ازدواج و غیره می شود، اما انسان می تواند حقوق جزئی را از خود سلب کند و در قالب قرارداد این حقوق را مورد داد و ستد قرار دهد و از آن منتفع شود و یا آنها را به رایگان در اختیار همنوعان خویش قرار دهد.
اما نمی توان حقوق اساسی مربوط به شخصیت را به موجب قرارداد یا یک جانبه اسقاط و یا به دیگران واگذار کرد مثلاً شخص هرگز نمی تواند از حق حیات خود صرفنظر کند زیرا قواعد راجع به حقوق مربوط به شخصیت جز قواعد آمره و مرتبط با نظم عمومی است.
بدین لحاظ قراردادهایی که به حقوق مربوط به شخصیت تجاوز می کند باطل است ولی با وجود این پاره ای از قراردادها که موضوع آنها حقوق مربوط به شخصیت است و در برخی از موارد به این حقوق صدمه می زند مجاز شناخته شده است: همانند قراردادهایی که صدمه سبک و ناچیز به جسم انسان وارد می کنند و موضوع آن نیز منفعت عقلایی و مشروع دارند مانند فروش گیسو یا خون انسان یا قراردادهایی که دارای نفع عمومی اند نیز صحیح می باشند؛ مانند قرارداد عضو برای پیوند کلیه یا قلب که طبق بند 2 ماده 59 قانون مجازات اسلامی، می توان گفت که عمل پیوند عضو با رضایت اعطاکننده و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی مجاز است.
بنابراین می توان گفت هرچند که قراردادهای مادر جانشین ظاهراً با حقوق مربوط به شخصیت انسان در تعارض است ولی در خصوص اصل برقراری این گونه قراردادها مشکلی به لحاظ حقوقی دیده نمی شود، زیرا این گونه قراردادها:

1. صدمه سبک و غیرقطعی است به صورتی که بارداری و زایمان نوعاً برای بانوان حالتی است که عرف و عادت آن را حالت طبیعی و معمولی تلقی می کند.
2. با نظم عمومی و اخلاق حسنه مغایرتی ندارد و با نفع عمومی همراه است و هدف والدین حکمی از انعقاد قرارداد از نظر اجتماعی مفید بوده و مستلزم ضرر برای کسی نمی باشد.
3. متضمن ضرر برای مادر جانشین نمی باشد و مادر جانشین با اراده و اختیار کامل خویش مبادرت به انعقاد این قرارداد می کند و با خطرات احتمالی این امر آگاه است.

به لحاظ دلایل فوق الذکر، قراردادهای راجع به مادر جانشین را علی رغم لطمه به حقوق مربوط به شخصیت، می توان از نظر حقوقی مجاز شناخت چون این مقدار تصرف مادر جانشین در حقوق مربوط به شخصیت را از نظر حقوقی جایز می باشد.

ضرورت و طرفین قرارداد رحم جایگزین

ضرورت قرارداد

وجود قرارداد برای تشخیص اشخاصی که از نظر ژنتیکی با بچه ارتباط دارند، تعیین پدر و مادر قانونی طفل، تعیین تعهّدات طرفین و شروطی که مورد توافق قرار گرفته است، دستیابی به قصد مشترک طرفین، برطرف نمودن شبهه زنا در مورد مادر جانشین و مشخص شدن نسب طفل متولّد از مادر جانشین وجود قرارداد، در استفاده از این روش باروری ضروری به نظر می رسد. بنابراین به دلیل اینکه در این زمینه در حقوق ایران قانون خاصی نداریم، بنابراین تعهّدات و تکالیف طرفین و شرایط ضمن عقد که در راستای اجرای این قرارداد پیش بینی می شود وجود قرارداد را در این خصوص لازم می نماید و قرارداد می تواند نقش بسزایی در رفع نگرانیهای طرفین و جلوگیری از دعاوی احتمالی داشته باشد.

طرفین قرارداد رحم جایگزین

طرفین قرارداد رحم جایگزین والدین حکمی و مادر جانشین می باشند که در اثر تراضی آنها قرارداد واقع می شود. اما باید دانست که قرارداد اجاره رحم قرارداد ساده دوطرفه نیست که صرفاً مانند سایر قراردادهای عادی، طرفین آن از دو نفر تشکیل شوند، بلکه سایر اشخاص نیز در آن دخیل اند و به نحوی درگیر با قرارداد هستند یا در رابطه با انجام تعهّدات مندرج در قرارداد بایستی با آنها هماهنگی به عمل آید که در زیر به تشریح آنها می‌پردازیم:

1. زوجین نابارور (والدین حکمی): زن و شوهری که به امید بچه دار شدن، سبب انعقاد قرارداد شده و تعهّداتی را به عهده می گیرند.
2. مادر جانشین (صاحب رحم): زنی که با موافقت به انعقاد قرارداد، وظیفه حمل جنین و به دنیا آوردن بچه را به عهده گرفته و موافقت می کند که به مجرّد تولّد آن را به زوج نابارور تسلیم کند.
3. شوهر زن جایگزین : بدون شک اولین شخصی که نقش بسزایی در انعقاد و اجرای این گونه قراردادها بعد از زوجین نابارور و مادر جانشین ایفا می‌کند شوهر زن داوطلب رحم جایگزین است درحالتی که مادر جایگزین دارای شوهر باشد. چون قرارداد مادر جانشین نه تنها آزادیهای مادر جایگزین را تحت تأثیر می‌گذارد بلکه به طور غیر مستقیم محدودیتهایی برای شوهر وی ایجاد می‌کند. بنابراین اجازه شوهر زن داوطلب مادر جانشین نیز برای انعقاد قرارداد رحم جایگزین نیز لازم می‌باشد.
4. پزشک متخصص ناباروری: معمولاً برای اجاره رحم نیاز به یک پزشک متخصص در امر ناباروری و همچنین مشاوران روانشناسی و روانپزشکی اجتناب ناپذیر است؛ بنابراین طرفین ضمن قرارداد، توافق می‌‌کنند که این عمل تحت نظارت یک یا چند نفر از پزشکان متخصص انجام گیرد تا در صورت بروز هرگونه مشکل و ایجاد اختلاف و یا راهنمایی و استمرار پزشکی و دارویی در طول دوره حاملگی و همچنین خدمات مشاوره‌ای بر مادر جانشین در رابطه با نگرانی‌های احتمالی وی در پی تسلیم بچه به زوج نابارور به آنها مراجع شود. این تیم پزشکی که استفاده از رحم جایگزین را هدایت می‌کنند دارای مسئولیت هستند و مسئولیت آنان تابع قواعد مسئولیت مدنی اعمال پزشکی و درمانی است.
5. بیمارستان یا زایشگاه محل تولد فرزند: بیمارستان یا زایشگاهی که قرار است فرزند در آنجا متولد شود شخص حقوقی به شمار می‌‌رود که می‌توان با اجازه قبلی جهت بدنیا آوردن فرزند ناشی از قرارداد رحم جایگزین، بدلیل مسائلی از قبیل عدم پذیرش بیمارستان جهت کمک در امر تولد حاصل از این عمل به دلیل برخی حساسیت‌های موجود، مثل درج نام پدر و کمادر واقعی طفل در گواهی تولد بچه، با آن توافق حاصل نمود.

خصوصیّات قرارداد رحم جایگزین به اعتبار شرایط انعقاد و آثار آن

در این مبحث قرارداد رحم جایگزین را به اعتبار شرایط انعقاد، (رضایی یا تشریفاتی) به لحاظ آثار قرارداد (لازم یا جایز) و به اعتبار موضوع و هدف اقتصادی (معوّض و مجانی، مسامحی و معاملی) بررسی خواهیم کرد تا مشخص گردد این گونه قراردادها در شعار کدامیک از این تقسیم بندی ها قرار می گیرد.

رضایی یا تشریفاتی بودن قرارداد رحم جایگزین

عقد از حیث آزاد یا مشروط بودن خلاقیت اراده به سه نوع قصدی (رضایی)، تشریفاتی و عینی تقسیم می شود.  با استنباط از ماده 190 و 191 قانون مدنی چنین برداشت می شود که اساساً برای تشکیل عقد، همان وجود قصد انشا و شرایط اساسی مندرج در ماده 190 قانون مدنی کافی است و توافق هم رکن لازم برای انعقاد قرارداد است و هم کافی است و تشریفات دیگری لازم ندارد.  بنابراین می توان گفت در حقوق ما اصل بر رضایی بودن عقود است و عقد با تراضی واقع می شود و نیازی به هیچ شکل خاصی ندارد. لذا در مورد قرارداد رحم جایگزین که دارای ماهیّت شبیه به عقد اجاره اشخاص می باشد، نیز باید آن را در شمار عقود رضایی دانست. اما بهتر است به دلیل اهمیّت موضوع این گونه قراردادها و آثار بسیار مهم آن، برای صیانت بهتر از خانواده، شکل خاص و تشریفات معینی برای بیان توافق دو اراده و شرایط انعقاد این گونه قراردادها معین کرد تا در شمار عقود تشریفاتی قرار گیرد.

لازم یا جایز بودن قرارداد رحم جایگزین

در لازم یا جایز بودن قرارداد رحم جایگزین با توجه به قاعده فقهی «اصاله اللزوم» که ماده 219 قانون مدنی مؤید این امر می باشد؛ اصل بر لزوم قراردادها خصوصی می باشد به غیر آنچه قانون تصریح به جایز بودن آنها نموده است و عقد برای متعاملین لازم الاتباع است و امکان فسخ عقد، امری استثنائی و برخلاف اصل است.
بنابراین همه قراردادای خصوصی به جز موارد مصرحه در خود قانون را باید از جمله عقود لازم به شمار آورد. در نتیجه قرارداد رحم جایگزین از این حیث در زمره قراردادهای لازم می باشد و طرفین آن باید به تعهّدات مندرج در این قرارداد پایبند باشند و آنها را ایفا نمایند.

تملیکی یا عهد بودن قرارداد رحم جایگزین

عقد تملیکی چنانی که از نام آن پیداست، عقدی است که نتیجه مستقیم آن انتقال مالکیت است و عقد عهدی، عقدی است که صرفاً موجب پیدایش تعهد و تکلیف برعهده طرف عقد باشد یا موجب انتقال و سقوط تعهد باشد.
طبق تعاریف فوق، در قرارداد مادر جانشین تملیکی صورت نمی پذیرد و این گونه قراردادها برای هر یک از طرفین تعهدی ایجاد می شود، بنابراین قرارداد اجاره رحم با مادر جایگزین در تقسیم بندی عقود عهدی قرار می گیرد.

معّوض یا مجّانی بودن قرارداد رحم جایگزین

عقد معّوض عقدی است که دارای دو مورد است که هر یک از آن دو در عوض دیگری قرار دارد. این دو مورد ممکن است هر دو مال یا هر دو تعهد و یا یکی مال و دیگری تعهد باشد. اما عقدی که دارای یک مورد است و عوض ندارد عقد مجانی یا غیرمعّوض می‌گویند.
همان گونه که در اقسام قراردادهای مادر جانشین عنوان شد، ممکن است این قراردادها از نوع معّوض (تجاری) یا از نوع غیرمعّوض و دوستانه (غیرتجاری) باشند. بنابراین قراردادی که به صورت معوّض انجام می شود از نوع عقود معوّض است و آثار این عقود بر آن بار می شود.
در مقابل، اگر قراردادی که منعقد می شود از نوع غیرتجاری و نوع دوستانه باشد جز قراردادهای مجانی به شمار می آید. در این قراردادها، مقصود اصلی طرفین به دست آوردن سود مادی و مبادله مال نیست بلکه عواطف خاص محرک اصلی در قبول تعهد می شود و عموماً بین خویشاوندان نزدیک منعقد می شود. البته باید دانست در قراردادهای غیرمعّوض می توان شرط عوض کرده و این شرط ماهیّت قرارداد اصلی را از حالت غیرمعّوض به معّوض مبدل نمی کند.

مسامحی یا معاملی بودن قرارداد رحم جایگزین

تقسیم بندی عقود به مسامحی یا معاملی بودن برمبنای هدف اقتصادی است که طرفهای قرارداد دنبال می کنند؛ اصولاً در عقود معوّض و معاملی، طرفین قصد سودجویی و داد و ستد داشته و در پی آنند تا در برابر آنچه از دست می دهند، عوض متعادل یا گران بهاتر به دست آورند.
ولی در پاره ای از قراردادها، متعاقدین چنین مادی نمی اندیشند و هدفهای اخلاقی آنان بر سودجویی های متعارف غلبه دارد. این گروه از قراردادها را «عقود مسامحی» می نامند.  بنابراین به قرارداد رحم جایگزین نوع دوستانه اصولاً برمبنای تسامح است و انگیزه مادر جانشین برمبنای هدفهای اخلاقی است و اگر شرط عوض نیز گردد، لطمه ای بر اجرای معامله انجام شده برمبنای تسامح نمی زند. حتی در نوع تجاری آن گرچه مادر جانشین بر اساس عوض اقدام به این عمل می نماید اما انگیزه های عاطفی و اخلاقی نیز در آن بسیار مؤثر است و نمی توان آن را از عقود معاملی دانست. بنابراین می توان گفت قرارداد رحم جایگزین در گروه «عقود مسامحی» قرار دارد.

صحّت قرارداد رحم جایگزین

طبق قانون مدنی کشورمان، شرایط انعقاد هر قرارداد برابر ماده 190 این قانون بر این شرح معین شده است:

1. قصد طرفین و رضای آنها
2. اهلیّت طرفین
3. موضوع معین که مورد معامله باشد
4. مشروعیّت جهت معامله

بنابراین طبق ماده فوق قرارداد رحم جایگزین نیز می بایست شرایط چهارگانه فوق را داشته باشد تا از صحّت حقوقی برخوردار باشد. حال هر یک از شرایط فوق را ضمن انطباق با قرارداد رحم جایگزین بررسی می نماییم.

وجود قصد و تراضی طرفین

قصد مورضا در عقد لازم و ملزوم یکدیگرند و بدون وجود هر یک از آنها عقد کامل و صحیح نیست. رضایت به تنهایی منتهی به انشا نمی گردد و اثری در عالم حقوق ندارد، همچنین قصدی که مبتنی بر رضایت واقعی نباشد، به طور کامل مؤثر نخواهد بود.
در قرارداد رحم جایگزین نیز طرفین پس از قصد و رضای انجام عمل با یکدیگر به توافق می-رسند. در این گونه قراردادها قصد هر یک از طرفین کاملاً مشخص است چرا که این قرارداد از جمله عقود خاص است و مانند عقود دیگر نیست که امکان اشتباه در قصد انشا مورد نظر واقع شود. چون احتمال اینکه طرفین از قصد یکدیگر برای انجام این عمل آگاه نباشند خیلی ضعیف است، بدین ترتیب، در قرارداد استفاده از رحم جایگزین، عنصر اصلی یعنی «قصد و رضا» کاملاً محقّق است.

اهلیّت طرفین در قرارداد رحم جایگزین

در حقوق ایران، شخص هنگامی اهل محسوب می شود که هم بتواند به صورت شرعی و قانونی دارای حق گردد (اهلیّت تمتع) و هم بتواند حق دارا شده را اجرا و اعمال نماید. (اهلیّت استیفا)
بر اساس نظر فقها؛ و برطبق ماده 211 قانون مدنی برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ، عاقل و رشید باشند. در قرارداد استفاده از رحم زن علاوه بر اینکه طرفین قرارداد باید عاقل، بالغ و رشید باشند (اهلیّت عام) شرایط دیگری نیز لازم است (اهلیّت خاص) که پزشکان برای جلوگیری از مشکلات احتمالی در نظر می‌گیرند. هر چند در این زمینه قانون یا رویه خاصی نداریم اما می توان از جمله اهلیّت خاص به ناباروری زوجین متقاضی، باردار شدن زن صاحب رحم، رضایت شوهر در صورتی که صاحب رحم دارای شوهر باشد و غیره اشاره کرد.

مورد معامله در قرارداد رحم جایگزین

اصولاً در هر عقدی موضوع آن باید مشخص و معین باشد. ماده 214 قانون مدنی بیان می‌دارد: «مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هر یک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفاء آن را می کنند».
مورد معامله در معاملات معوّض دو مورد است در حالیکه در معاملات غیرمعوّض یک مورد می باشد. در عقود عهدی که قرارداد رحم جایگزین در این گروه قرار دارد طرفین، تعهد به انجام کاری می کنند. بدین ترتیب در قرارداد مادر جانشین «مورد معامله» یا همان «موضوع تعهد»، انجام کار است. پس لازم است این عمل برای هر یک از آنها معین باشد. در زیر به تعهّدات اصلی طرفین قرارداد مادر جایگزین می پردازیم:

1. تعهّدات والدین متقاضی

والدین متقاضی بچه بسته به نوع قراردادی که جهت استفاده از رحم جایگزین منعقد می‌نمایند تعهّدات متفاوتی دارند. اگر قرارداد آنها نوع دوستانه باشد والدین صرفاً نسبت به پرداخت هزینه-های غذا و درمان در برابر زن صاحب رحم مدیون می گردند، و اگر از نوع تجاری و معوّض باشد، تعهّدات والدین ناظر به پرداخت مبلغ مورد توافق به مادر جانشین طبق قرارداد می باشد.
در قراردادهای معوّض اجاره رحم، مبلغ قابل پرداخت بین 2 تا 9 میلیون تومان در نوسان است البته وقتی پای متقاضی خارجی از کشورهای دیگر به میان می آید واسطه قیمت را تا 25 میلیون تومان هم بالا می کشاند.
در مورد وضعیت پول پرداختی به مادر جانشین چهار دیدگاه را می توان در نظر گرفت:

1. ممنوع بودن هر گونه پرداخت پول به مادر جانشین از جمله هزینه ها و مخارج وی.
2. ممنوع بودن پرداخت پول به مادر جانشین به غیر از هزینه ها، مخارج و خسارات وارده و معین بودن این موارد (تعیین حداقل و حداکثر مبلغ پرداختی در پاره ای موارد).
3. اجازه پرداخت حق الزحمه به مادر جانشین با اعمال محدودیت در آن (تعیین حداکثر مبلغ پرداختی).
4. پرداخت پول به مادر جانشین بر اساس توافق.

در خصوص پرداخت یا عدم پرداخت پول و نیز چگونگی آن رویه مشخص و ثابتی وجود ندارد و آنچه مسلّم است اینکه ممنوعیتی برای پرداخت پول به مادر جانشین وجود ندارد و به دور از عدل و انصاف است که برای شخصی که متحمل این سختیها شده اجرتی هرچند به صورت شرط عوض به عنوان شرط فرعی و تبعی در قراردادشان لحاظ نگردد.
به نظر می رسد که مبنای پول پرداختی به مادر جایگزین در قراردادهای نوع دوستانه از نوع مصالحه می باشد و برمبنای گذشت و توافق بین طرفین می باشد و در قراردادهای معوّض ریشه قراردادی دارد.

2. تعهّدات مادر جانشین

تعهد مادر جانشین ناظر به پذیرش جنین و نگهداری آن در رحم خود و پروراندن آن در طول مدت حاملگی و تولّد فرزند و در نهایت سپردن او به والدین حکمی است. پس موضوع این تعهد انجام کار یا عملی است که در قبال والدین متقاضی پذیرفته است. بنابراین علاوه بر معلوم بودن آن باید مقدور، مشروع و دارای نفع عقلایی باشد.

ماهیّت حقوقی قرارداد استفاده از رحم جایگزین

در این مبحث به ماهیّت حقوقی قرارداد رحم جایگزین می پردازیم تا مشخص گردد این گونه قراردادها جز عقود معیّن قرار دارند یا در عقود نامعیّن و قراردادهای خصوصی گنجانده می شود؟
بنابراین با توجه به اینکه چگونگی ساختار عقودی همانند:«اجاره اشخاص و اشیا»، «جعاله»، «ودیعه»، «عاریه» و «صلح» ساختار مناسب تری با توافق و تعهد به جانشینی در بارداری دارند، به مقایسه این عقود با قرارداد رحم جایگزین پرداخته تا امکان یا عدم امکان استفاده از آنها برای چنین هدفی و تنظیم توافق مزبور به خوبی مشخّص و معیّن گردد:

مقایسه قرارداد رحم جایگزین با عقد اجاره اشخاص و اشیا

عقد اجاره طبق ماده 466 قانون مدنی عقدی است که به موجب آن مستأجر مالک منافع عین مستأجره می شود. طبق نظر فقها و ماده 466 قانون مدنی موجر منافع اجاره را به مستأجر تملیک می کند. از این پس مستأجر مالک است و مانند او از منافع عین استفاده می کند.
هر چند مادر جانشین صلاحیت انتفاع از اندام خود را دارد، امّا نمی تواند این حق را که از حقوق مربوط به شخصیت است به دیگران منتقل کند. همچنین طبق ماده 476 قانون مدنی موجر باید عین مستأجره را تسلیم مستأجر کند و تسلیم برابر ماده 477 همین قانون باید در حالتی باشد که مستأجر بتواند از آن استفاده مطلوب کند.
از طرفی چون استیفای منفعت، متوقف بر تسلیم عین مستأجره است لذا تسلیم آن از طرف موجر ضروری است و روشن است که مادر جانشین نمی تواند اعضای بدن خود را «رحم» را تسلیم والدین حقیقی کند.
در نتیجه با توجه به موارد فوق نمی توان قرارداد استفاده از رحم جایگزین را منطبق با عقد اجاره اشیاء دانست.
اما در خصوص مقایسه با اجاره اشخاص باید گفت اجاره اشخاص عقدی است که به موجب آن مستأجر مالک منافع اجیر می شود. به این اعتبار اجاره اشخاص عقدی است تملیکی و بوسیله آن منافع اجیر به عوض معین مبادله می شود.
اما منفعت در قرارداد مادر جانشین، کارکرد طبیعی رحم در پرورش جنین می باشد. این منفعت جز شخصیت مادر جانشین می باشد و والدین حقیقی نمی توانند مالک این منفعت شوند. همچنین اگر قرارداد مادر جانشین را قرارداد اجاره اشخاص بدانیم، منفعت که کارکرد طبیعی رحم مادر جانشین در پرورش جنین است چهره مالی به خود می گیرد، به صورتی که حق مطالبه مبلغی پول در قبال آن برای مادر جانشین ایجاد می شود.
حال آنکه این حقوق جز حقوق شخصیت است و چهره مالی ندارد. بنابراین به نظر می رسد برخلاف نظر برخی که ساختار عقد اجاره اشخاص را ساختار مناسب با توافق و تعهد جانشینی در بارداری می دانند  منفعت قرارداد مادر جانشین به گونه ای نیست که بتوان آن را در قالب عقد اجاره اشخاص قرار داد و ما به ازای حقوقی پول پرداختی به مادر جانشین را به آن شکل که عقد اجاره اشخاص به آن می نگرد، در نظر گرفت.

قرارداد رحم جایگزین و عقد ودیعه

مطابق با ماده 607 قانون مدنی ودیعه، عقدی است که به موجب آن یک نفر مال خود را به دیگری می سپارد تا به صورت مجانی آن را نگاه دارد. آن چیزی که جوهر و مقتضای عقد ودیعه را تشکیل می دهد، سپردن مالی به منظور «نگهداری» به دیگری است و با نخستین مطالبه به صاحبش باید باز گردانده شود.
بنابراین اگر معلوم شود که مقصود اصلی طرفین نگهداری مال نباشد، رابطه آنها تابع قواعد مربوط به عقد ودیعه نمی باشد.
در قرارداد رحم جایگزین نگهداری از نطفه به عنوان جهت اصلی عقد مورد نظر طرفین نیست. عمل سپردن جنین به منظور پرورش آن در رحم می باشد نه برای نگهداری و مادر جانشین آن را برای پرورش در رحم خود قبول می کند نه برای نگهداری که هر وقت والدین حقیقی آن را مطالبه بکنند پس بدهد. هر چند لازمه تعهد اصلی (پرورش جنین در رحم) نگهداری از آن نیز می باشد که در این قرارداد نگهداری به عنوان یک تعهد فرعی در جهت انجام تعهد اصلی می-باشد. بنابراین قرارداد رحم جایگزین نمی تواند با ساختار عقد ودیعه منطبق باشد.

قرارداد رحم جایگزین و عقد عاریه

طبق ماده 635 قانون مدنی: «عاریه عقودی است که به موجب آن احد طرفین به طرف دیگر اجازه می دهد که از عین مال او مجاناً منتفع شود». هر چند در عاریه مورد عاریه برای انتفاع به مستعیر داده می شود اما آنچه در واقع موضوع اباحه قرار می گیرد منفعت است.
حال اگر قرارداد مادر جایگزین را عاریه بدانیم در این صورت مادر جانشین به والدین حکمی اجازه می دهد که از منفعت یکی از اعضا بدن خود که کارکرد طبیعی رحم آن زن می باشد، بهره مند شود. بدین ترتیب مادر جانشین باعث ایجاد حق انتفاع از یکی از اعضا بدن خود برای والدین حکمی در رابطه با منفعت مورد نظر می گردد که با توجه به اینکه حق انسان بر اندام و اعضا خود از حقوق مربوط به شخصیت است مادر جانشین این حق را ندارد که حقی برای دیگران در اعضا و اندام بدن خود به وجود بیاورد.
علاوه بر این مورد، تسلیم مال مورد عاریه و قبض آن از سوی منتفع و امکان بازپس دادن آن به معیر (مادر جانشین) در قرارداد رحم جایگزین امکانپذیر نیست بدین ترتیب قرارداد رحم جایگزین با عقد عاریه قابل انطباق نیست.

قرارداد رحم جایگزین و عقد جعاله

بر اساس ماده 561 قانون مدنی: «جعاله عبارتست از التزام شخص به ادای اجرت معلوم در مقابل عملی، اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیرمعین».
برخی از نویسندگان حقوقی بر این اعتقادند که ماهیّت قرارداد رحم جایگزین قابل انطباق با عقد جعاله می باشد.
اشکالی که وارد است این موضوع می باشد که جعاله عقدی جایز است ولی قرارداد رحم جایز عقدی لازم است.
برخی برای رفع اشکال اخیر اعتقاد دارند که قرارداد رحم جایگزین پیش از بارداری جایز و پس از آن لازم می شود. برخی دیگر برای چاره اندیشی پیرامون این اشکال پیشنهاد دادند که باید عقد جعاله را ضمن عقد لازم منعقد کرد.
اما با توجه به مطالب فوق هرچند که می توان با اعمال پاره ای تغییرات قرارداد رحم جایگزین را منطبق با عقد جعاله دانست، اما در وضع کنونی با در نظر گرفتن ویژگیهای واقعی این دو عقد در نظام حقوقی ایران، رحم جایگزین قابلیت انطباق با عقد جعاله را ندارد.

قرارداد رحم جایگزین و عقد صلح

صلح عبارتست از توافق برای ایجاد یا انتفاء یک یا چند اثر حقوقی بدون اینکه بستگی به احکام خاصه عقود معینی داشته باشد.  همچنین در هر مورد که وجود حقی بین دو نفر مشتبه باشد؛ یا مورد نزاع قرار گرفته باشد یا هدف این باشد که از تنازع احتمالی پرهیز شود، عقدی که بر این مبنا و گذشتهای متقابل طرفین واقع می شود صلح است.
عده ای با توجه به پذیرش مفهوم گسترده صلح در قانون مدنی و مواد 758 و 754 و 752 این قانون؛ بر این اعتقادند که توافق زوج نابارور برای بهره مندی از رحم مادر جانشین جهت حمل و پرورش جنین متعلق به آنها و در نهایت تحویل نوزاد به زوج نابارور در قالب عقد صلح تحقق می یابد، به این ترتیب که از یک سو اراده انشایی زن و شوهر نابارور و از سویی دیگر اراده مادر جانشین است که منجر به پیدایش عمل حقوقی در قالب عقد صلح می گردد.
هرچند این دیدگاه شاید به ظاهر صحیح به نظر می رسد اما باید توجه داشت که ماهیّت قرارداد رحم جایگزین منطبق با عقد صلح نیست. همانطور که می دانیم اشخاص نه تنها در قرارداد رحم جایگزین بلکه در تمامی عقود معین دیگر همانند بیع و غیره می توانند آنها را در قالب عقد صلح منعقد کنند و به هدف خود از انعقاد قرارداد دست یابند بدون آنکه آثار آن قالب معین توسط قانونگذار قابلیت اجرا را داشته باشد. اما باید هدف طرفین عقد صلح بوده باشد و یا اینکه در قرارداد تصریح گردد.
بنابراین هر چند طرفین می توانند قرارداد رحم جایگزین را صرفنظر از هر قالبی که برای آن در نظر بگیریم با تصریح این قرارداد را در قالب عقد صلح منعقد کنند ولی صرف ماهیّت قرارداد رحم جایگزین منطبق با عقد صلح نیست.

قرارداد رحم جایگزین و قرارداد خصوصی (ماده 10 قانون مدنی)

نظر به مطالب گذشته به نظر می رسد قرارداد مادر جانشین یک قرارداد مستقل با مقتضا و آثار مخصوص به خود می باشد.
مقتضای اصلی قرارداد مزبور تعهد مادر جانشین بر حمل جنین به نفع زوجین متقاضی و تسلیم طفل پس از وضع حمل به آنها می باشد. که ممکن است بصورت معوّض یا غیرمعوّض (نوع-دوستانه) انجام شود. با عنایت به مطالب فوق، در حقوق ایران اینگونه توافقات از نوع عقود بی نام بوده و در چارچوب آیه «أفوا بالعقود» و ماده 10 قانون مدنی قابل تحلیل و بررسی است.
طبق ماده 10 قانون مدنی: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است».
همانگونه که اشاره شد قرارداد مادر جانشین مخالف و تعارضی با هیچ یک از نصّ های قانونی ندارد. بنابراین می توان گفت قرارداد رحم جایگزین یک قرارداد خصوصی پذیرفته شده بر اساس ماده 10 قانون مدنی می باشد.