منشأ ضمانت ، عقد ضمانی است که قانونگذار در ماده 684 قانون مدنی آن را چنین تعریف کرده: عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است بر عهده بگیرد. بر همین اساس متعهد را ضامن و طرف دیگر را مضمون له و شخص سوم را مضمون اصلی می‌گویند. به عبارت ساده‌تر کسی که از بانک وام دریافت می‌کند، مضمون اصلی است و کسی که ضمانت او را می‌کند ضامن یا متعهد نامیده می‌شود و در این رابطه بانک نیز مضمون له نامیده می‌شود. عقد ضمان بین مضمون له (در این جا بانک )و ضامن بسته می‌شود و قابل فسخ هم نیست. چرا که عقد ضمان یک عقد لازم است و در واقع هر برگه‌ای که ضامن امضا می‌کند انعقاد عقد ضمان است.
اما برای بستن این عقد، ضامن باید شرایطی داشته باشد و البته همان شرایطی است که در تمام عقود باید وجود داشته باشد. به عنوان مثال ضامن باید اهلیت انشای عقد داشته باشد. ماده 190 قانون مدنی در این باره می‌گوید: شرایط اساسی صحت هر معامله از این قرار است:
- رضای طرفین
- اهلیت طرفین
- موضوع معین که مورد معامله باشد
- مشروعیت برای انجام معامله.
اما به طور معمول گاه شاهدیم که در عقد ضمان برای ضامن یا مضمون له مشکلاتی پیش می‌آید که لازم است طرفین از آن آگاه باشند. بی‌تردید در چنین عقودی تا زمانی که وام گیرنده اقساطش را پرداخت می‌کند مشکلی نیز پیش نمی‌آید. اما از آنجا که ضامن در مقابل کل مبلغی که ضمانت کرده مسئول است،پس راهی برای اینکه از زیر بار ذمه ای که به عهده گرفته شانه خالی کند وجود ندارد. اما مشکل از جایی شروع می‌شود که وام گیرنده اقساطش را پرداخت نمی‌کند. در این حالت با توجه به مسئولیت ضامن و اینکه هنگام عقد قرارداد با ارائه فیش حقوقی و نامه کسر از حقوق به بانک وکالت داده که در صورت پرداخت نشدن اقساط از سوی وام گیرنده، اقساط معوقه را از حساب وی کسر کنند، بانک به سراغ ضامن می‌رود. به عبارت دیگر بانک در واقع ضامن می‌گیرد تا وصول طلبش راحت تر باشد.
از آنجا که مسئولیت ضامن و وام گیرنده تضامنی است، بانک به عنوان طلبکار می‌تواند به وام گیرنده یا به ضامن مراجعه و طلبش را مطالبه کند. این امر در مورد تمام عقدهای ضمان کاربرد دارد. یعنی هر کسی که به دیگری بدهکار است می‌تواند در مقابل بدهی‌اش ضامن بدهد. در ماده 249 قانون تجارت نیز آمده است: برات دهنده و کسی که برات را قبول کرده و پشت نویس‌ها در مقابل دارنده برات مسئولیت تضامنی دارند. دارنده برات در صورت نگرفتن پول و اعتراض می‌تواند به هر کدام از آنها که بخواهد یا به چند نفر یا به تمام آنها رجوع کند. همین حق را هر یک از ظهرنویس‌ها نسبت به برات‌دهنده و ظهرنویس‌های ماقبل خود دارد. در واقع طلبکار می‌تواند برای وصول تمام یا قسمتی از طلبش به هر کدام از آنها همزمان یا در زمان‌های مختلف مراجعه کند. در کشور ما بانک اختیار دارد نخست به وام گیرنده اخطار دهد که اقساطش را بپردازد. اگر هم توجهی نکرد به ضامن مراجعه می‌کند و طبق شرایط از حساب یا حقوق وی مبلغ اقساط عقب افتاده را کسر می‌کند.
حال در این شرایط ضامن چه اقدامی می‌تواند انجام دهد؟ بی‌تردید ضامن باید بدهی را پرداخت کند اما قانون به او اجازه و حق داده به اندازه بدهی پرداخت شده علیه وام گیرنده یا مضمون اصلی دادخواست بدهد و مبالغ پرداختی را مطالبه کند. این یعنی قانونگذار اجازه نداده حقوق ضامن تضییع شود. طبق قانون، ضامن می‌تواند علیه وام‌گیرنده طرح دعوی کند البته این اقدام شرایطی دارد از جمله اینکه باید زمان بدهی مضمون فرا رسیده باشد. به عبارت ساده‌تر ضامن نمی‌تواند قبل از پرداخت نقدی اقساط یا کم شدن آن از حسابش و فقط به خاطر تعلل وام گیرنده در پرداخت اقساط و بدحسابی او دادخواست بدهد و این امر دلیلی برای استحقاق مطالبه وجه نیست، بلکه یا باید مبلغ قسط از حقوق ضامن کم شده باشد یا اگر به شکل نقدی، اقساط را پرداخت کرده با ارائه دلیل و مدرک و به اندازه مبلغی که پرداخت کرده علیه وام گیرنده طرح دعوای کند. بنابراین با کسر حتی یک قسط از حقوق ضامن یا پرداخت نقدی ضامن، وی استحقاق مطالبه وجه به اندازه همان مبلغ را پیدا می‌کند. قانونگذار در ماده 709 قانون مدنی می‌گوید: ضامن حق رجوع به مضمون عنه را ندارد مگر بعد از ادای دین.
نکته مهمی که ضامن برای احقاق حق خود باید بداند این است که با توجه به مبلغ وام و میزان قسطی که از طرف او پرداخت شده اگر تا 20 میلیون تومان باشد باید به شورای حل اختلاف مراجعه کند اما اگر مبلغش بیشتر بود به دادگاه عمومی‌حقوقی مراجعه می‌کند و علیه وام گیرنده دادخواست می‌دهد. موضوع بعدی این است که مطابق ماده 411 قانون تجارت پس از آنکه ضامن بدهی را پرداخت می‌کند بانک باید تمام اسناد و مدارکی را که برای رجوع ضامن به وام‌گیرنده لازم است به او بدهد تا بتواند طلب خود را وصول کند.
به عبارت دیگر ضامن هنگام پرداخت اقساط معوقه به بانک باید گواهی بگیرد مبنی بر این که اقساط از سوی ضامن پرداخت شده است. چرا که در غیر این صورت اثبات پرداخت، توسط ضامن با مشکل روبه‌رو می‌شود. این موضوع در مواردی که اقساط از حقوق ضامن کسر شده باشد مشخص است اما در پرداخت نقدی باید گواهی و مدرک از سوی بانک دریافت شود.همچنین لازم به یادآوری است ضامن نمی‌تواند یک بار اقساط پرداختی را به استناد چک و سفته موجود در بانک و یک بار نیز به استناد فیش کسر از حقوق از وام‌گیرنده مطالبه کند در واقع یک دین را نمی‌توان دو بار و از دو طریق دریافت کرد.
نعیم علی نقی
