عرف و بررسی نقش آن در فقه امامیه و نظام حقوقی ایران

انسان همواره موجودی اجتماعی بوده و بر ادامه حیات به صورت گروهی و اجتماعی تاکید داشته است. تکوین وتشکیل تمدنها ی بزرگ جهان و همچنین وجود شهرها ، روستاها، قبایل و تشکلها و…، همگی ناشی از  صفت اجتماعی بودن انسان است.  بدون تردید در زندگی اجتماعی  بین افراد منازعاتی بروز نموده و انسانها  برای حل مسالمت آمیز این منازعات  از قواعدی پیروی نموده و با تکرار این قبیل منازعات ،قواعد حل اختلاف نیز به صورت غیر ارادی بین انسانها در موارد مشابه مورد رعایت وتبعیت  واقع گردیده است. به همین ترتیب  اختلافات تکرار شده و افراد در قطع و فصل دعاوی خود به همان روش توسل  جسته اند تا آن روش  به عنوان یک عرف  ویک قاعده معین در موضوع خاص به عنوان یک اعتقاد الزامی  مورد  احترام  و رعایت  قرار گرفته است. براین اساس به اذعان کلیه دانشمندان حقوق ، « عرف » اولین منبع حقوق و مقدم بر سایر منایع می باشد.

مبحث اول : کلیات

پیشینه تاریخی

الف:  تاریخچه عرف در کلیه تمدنها

برخی از حقوقدان‌‌‌ها معتقدند که هیچ یک از مجموعه‌‌‌های حقوقی و مکاتب حقوقی بی تاثیر از عرف نیستند، «قدیمی‌ترین مجموعه حقوقی «مجموعه حمورابی» مربوط به حدود دو هزار سال قبل از میلاد است. این مجموعه را ششمین پادشاه بابل به نام «حمورابی» تدوین کرد. دومین نظام حقوقی قبل از میلاد «نظام حقوقی تلمود» است که بر اساس برداشت‌‌های دانشمندان یهودی از کتاب تورات تدوین گردیده است، سومین نظام «مجموعه حقوقی روم» است که در سال 454 ق. م تدوین گردیده است که آمیخت‌هایی است از آیین‌‌‌های طایفه ای و احکام شا‌‌هان و فرمان کشیشان .

ب:تاریخچه عرف در تمدن عرب قبل از اسلام

به هنگام استقرار شریعت اسلام در «جزیره‏العرب‏» همه‏ى امور حقوقى اعراب ازجمله معاملات و احوال شخصیه‏ى آنان تابع عرف و عادت بود و عرب در این‏گونه‏امور هیچ‏گونه قانون مدونى نداشت. این عرف‏ها و عادت‏ها پاره‏اى ناشى از تجارب‏خود اعراب و بخشى یادگار شرایع پیشین و برخى دیگر برگرفته از قوانین وعرف‏هاى ملت‏هاى همسایه مانند «ایران‏» و «رم‏» بوده است که در شئون زندگى‏اعراب به ویژه در قواعد و رسوم حقوقى آنان اثرى قاطع و غیرقابل انکار داشته‏است. شارع، عرف‏ها و عادات زمان خود را غالبا مورد تایید (امضا) قرار داده است.لذا بیشتر مقررات، قراردادها، ایقاعات و تعهدات در حقوق اسلام به صورت حقوق‏عرفى است و این خود مى‏تواند مقدار تاثیر عرف و عادت را بر فقه و حقوق اسلام‏آشکار سازد.

مفهوم شناسی عرف

الف – تعریف لغوی :در لغت و ادبیات عرب واژه عرف در معانی زیر بکار رفته است:

1. پیاپی بودن شیء که اجزاء آن متصل به یکدیگر باشند. این معنا در کلام امیرالمو منین علیه السلام در خطبه معروف به «شقشقیه» ودر وصف تراکم و انبوه مردم برا ی بیعت با ایشان چنین آمده است:« فما راعنی الا و الناس کعرف الضبع»
2. کل مرتفع عند العرب ، عرب به هر بلندی مکان و زمین مرتفعی عرف می گوید ،آیه شریفه 48 سوره اعراف ناظر به این معنا است« وبینهما حجاب و علی الاعراف رجال یعرفون بسیماهم».
3. ضد نکر  و به معنای معروف ، امرپسندیده و نیکو وشناخته شده، مفهوم نزدیک به موضوع این مقاله ،این معنا از عرف است که در بیان حضرت امیر علیه السلام«فانهم جماع من الکرم و شعب من العرف» و همچنین آیه شریفه 109 سوره  اعراف« خذالعغو ووامر بالعرف و اعرض عن الجاهلین» به این مفهوم  اشاره شده است.

ب – تعریف اصطلاحی

1. در دانش حقوق تعاریف زیر از «عرف» ارائه شده است:
   «قاعده ای است که به تدریج  و خود به خود میان همه مردم یا گروهی از آنان به عنوان قاعده الزام آور مرسوم شده است »
   «مجموعه  قواعد نانوشته و مورد احترامی را که  از رفتار دولتها  در مقابل یکدیگر  می توان استخراج کرد عرف نامیده می شود»
   «عرف عمل و روش یا سلسله اعمال وروش‏هایى است که به تدریج در طول زمان بر اثر تکرار خود به خود و بدون دخالت‏قوه‏ى قانون‏گذارى در اثر حوایج اجتماعى میان همه‏ى افراد جامعه یا گروهى از آن‏هابه عنوان قاعده‏اى الزام‏آور در تنظیم روابط حقوقى بین افراد اجتماع مقبول و مرسوم‏شده است»
2. در علم فقه واصول،علماء این رشته به صورت خاص در مقام تعریف عرف بر نیامده اند،لکن در اقوال و مکتوبات خود هموار ه از الفاظی همچون «سیره عملی»،«عمل الناس»،«عرف العاده»، «محاسن العادات» و .. استفاده شده است. ،مع الوصف در برخی تعاریف ارائه شده چنین آمده است:
   « والعرف ما استقر فى النفوس من جهه شهادات العقول و تلقته الطباع السلیمه‏بالقبول»
   «العرف هو ما یعرفه العقلاءالمجتمع من السنن و السیر الجمیله الجاریه بینهم بخلاف ما ینکره المجتمع و ینکره العقل الاجتماعی من الاعمال النادره الشاذه»
3. در دیدگاه جامعه شناسی عرف چنین تعریف شده است:« رفتار فردبه طرز معنادارى به سمت رفتار دیگران جهت‏گیرى شده باشد»

منشأ، ارکان و عناصر عرف

الف- منشأ عرف: با وجوداختلاف حقوقدانان  درباره‏ى منشأ عرف ، به عمده‏ترین و مشهورترین باورها و گرایش‏ها در زمینه منشأ عرف  اشاره  می شود:.

منشأ عرف  در حقوق داخلی

1. قانون گذاران و در سخنى آشکارتر متصدیان حکومت و یا کسانى که اداره وهدایت افراد و جامعه و نیز نیروى اجبار و الزام‏آور را در دست دارند.
   این باور که ظاهرا در ارتباط با اندیشه‏ى منوط بودن اعتبار عرف به تصریح ازسوى قانون و شرع مى‏باشد،سخن گفتن از ضمیر، شعور و اراده و ایمان جامعه رابى‏مورد مى‏شمارد و بر این سخن است که عرف‏ها از اراده و تمایل گروه خاصى که‏درطول تاریخ به اشکال گوناگون همچون انبیا، حکام و سلاطین، نظام‏هاى سیاسى،ادارى و حقوقى و مقامات و مناصب دولتى و قانونى نمود پیدا کرده‏اند، ناشى گردیده‏و صرفا آمره بوده‏اند که به تدریج‏با گذشت زمان و بر اثر تکرار در افکار و اندیشه‏ى‏افراد جامعه ریشه دوانیده به گونه‏اى که رعایت آن براى حفظ نظام زندگى اجتماعى‏ضرورت یافته است. این سخن اگر چه تا اندازه‏اى مى‏تواند با حقیقت همراه باشدولى با حقایق تاریخى منافات دارد; زیرا در همه‏ى ملت‏ها قواعد عرف پیش از قانون‏وجود داشته همان گونه که در حکومت‏هاى کنونى نیز منشا عرف و قانون یکى‏نیست.
2. وجدان و اراده‏ى عمومى مردم:این دیدگاه «وجدان و اراده‏ى عمومى‏» مردم را منشا عرف مى‏شمارد و براین‏سخن است که عرف محصول مستقیم اراده‏ى عمومى مردمان است، چه این که‏حقوق بالاصاله یک منبع بیش ندارد و آن اراده‏ى جامعه است که بر اراده‏ى افرادتحمیل مى‏شود. این اراده هر گاه مستقیما به ایجاد حقوق بپردازد در شکل عرف وعادت تجلى مى‏کند.
3. نیازها و ضرورت‏هاى اجتماعى و خواسته‏هاى طبیعى انسان:در این دیدگاه عرف پدیده‏اى است اجتماعى که منشا آن نیازها و ضرورت‏هاى‏جامعه مى‏باشد که آدمیان به حکم فطرت خود آن نیازها و ضرورت‏ها را دریافته وبدون این که با آن‏ها به مخالفت‏برخیزند، وجود آن قواعد و مقررات عرفى را براى‏حفظ نظام زندگى ضرورى مى‏شمارند.
4. عوامل و ارتکازات فرهنگى و دینى همچون عواطف و اعتقادات دینى ومذهبى، اصول عالیه و خصوصیات اخلاقى و روح ملى، قومى، طایفه‏اى و قبیله‏اى‏مردم، حس تقلید، احترام به یادگار اسلاف و گذشتگان.

منشا عرف در حقوق بین‏ الملل

برخى از حقوقدانان رضایت دول و مقامات صلاحیت‏دار بین‏المللى یا دولى‏را به عنوان منشا عرف بین‏الملل مى‏شمارند. بنابر باور اینان قواعد عرفى و عادى‏بین‏المللى بر اثر رضایت دول و مقامات صلاحیت‏دار بین‏المللى یا دولتى شکل‏مى‏گیرند.
گروهى دیگر را باور براین است که قواعد عرفى بین‏المللى خارج از نفوذ واراده‏ى دول و برتر از اراده‏ى آن‏ها مى‏باشد. بنابر باور این دسته از حقوق‏دانان اساس‏و منشا عرف را باید در مقتضیات زندگى بین‏المللى جستجو کرد; چه این که عرف‏مولود مقتضیات زندگى اجتماعى است.

ب-ارکان وعناصرعرف:

علماء حقوق اعم از حقوق خصوصی   بین الملل و جزا  ارکانی را برای عرف بر شمرده اند که  چکیدۀ آنها در دو مورد  خلاصه می شود. این دو مورد عبارت است از:

1. عمل و روش ورسم طولانی
2. اعتقاد به الزام آور بودن  آن عمل توسط رعایت کنندگان . در حقوق بین الملل از این دو عنصر به « رفتار دول» و « اعتقاد و پایبندی نانوشته دولتها به این رفتارها » یاد شده است.

برخی از حقوقدانان  از موارد فوق تحت عنوان  عنصر مادی و معنوی  یاد کرده اند ‌لکن به نظر حقیر این موارد رکن اصلی  تشکیل دهنده عرف هستند وسایر ارکانی که حقوقدانان بر شمرده اند نشات گرفته از این دو رکن می باشد. با بررسی به عمل آمده  ارکان تفصیلی تشکیل دهنده عرف به قرار زیر احصاء شده است:

1. عمل معین{قول وفعل یا ترک قول وفعل}
2. تکرار آن عمل
3. فراوانی و  فراگیری تکرار عمل
4. ارادی بودن عمل {غریزی نباشد}
5. لازم الا تباع بودن عمل
6. استمرار تکرار بگونه ای که نتوان زمان  تکوین ان را تحدید کرد
7. عمل صورت قانونی نیافته باشد.

 بررسی تطبیقی مفهوم عرف باسایر مفاهیم مرتبط  ومشابه

الف- تفاوت عرف و عادت

«عادت‏» واژه‏اى است تازى از ریشه «عود» به معناى «بازگشت‏». در لغت‏واژه‏ى «عود» این‏گونه آمده است:«العود: الرجوع الى الشى‏ء بعد الانصراف عنه‏».در تعریف واژه‏ى «عادت‏» گفته شده:«العاده اسم لتکریر الفعل و الانفعال حتى یصیر ذلک سهلا تعاطیه کالطبع. ولذلک قیل:العاده طبیعه ثانیه‏».

عادت در اصطلاح فقه و حقوق  چنین بیان شده است:«هى الامر المتکرر من غیر علاقه عقلیه‏».

از نظر اینان عادت اصطلاح براى امرى است که بدون علاقه‏ى عقلى تکرارمى‏شود و دامنه‏ى آن به گونه‏اى وسیع است که تمامى کردارها و گفتارهایى که بدون‏تلازم عقلى تکرار مى‏شوند، را در برمى‏گیرد. خواه این کردارها و گفتارها داراى‏جنبه‏ى فردى باشند و یا اجتماعى و خواه منشا آن‏ها امر طبیعى یا عقلى یا هواى نفس‏و یا امر حادث خاصى باشد. در تعیین رابطه منطقی و مفهومی عـرف وعادت چهار نظر وجود دارد:

1. تساوی
2. عموم وخصوص مطلق
3. عموم وخصوص من وجه
4. تباین

با توجه به‏بررسى کاربرد عـرف و عادت در فقه و حقوق نمى‏توان معناى عـرف و عادت را یکسان و مترادف دانست; وجه ممیزه و فرق عـرف و عادت در اجبار و الزام‏آور بودن عـرف و عدم الزام اور بودن عادت است . اگرچه در فقه در پاره‏اى موارد دوواژه‏ى عـرف و عادت با هم و دریک معنا به‏کار برده مى‏شودلکن باید دانست که‏کاربرد جداگانه‏ى واژه‏ى عـرف به‏مراتب بیش از کاربرد جداگانه‏ى عادت ویا کاربردتوامان عـرف و عادت است. کاربرد توامان این دو واژه (عـرف و عادت)در حقوق وقانون مدنى‏نیز کاملا به‏جهت متابعت از فقه اسلام بوده و به‏همین دلیل از به کاربردن‏واژگانى همانند رسم، رسوم و مرسوم پرهیز و به‏جاى آن‏ها از واژه‏ى عادت استفاده‏گردیده است.  بر این اساس به نظر می رسد رایطه مفهومی عـرف و عادت «عموم وخصوص من وجه » باشد . توضیح اینکه عـرف تنها داراى جنبه‏ى جمعى واجتماعى است، ولى عادت گذشته از جنبه‏ى مشترک جمعى و اجتماعى جنبه‏هاى‏فردى را نیز در برمى‏گیرد از طرف دیگر قواعد عـرفی در دیدگاه مجریان و معتقدان الزام آور و لازم الرعایه است لکن در التزام به عادات اجبار و الزامی وجود ندارد. بنابراین مى‏توان گفت‏بین این دو واژه ازحیث  حوزه‏ى‏معنایى بین این دو مفهوم نسبت عموم و خصوص من‏وجه برقرار است.

ب- تفاوت عـرف واجماع

براى اجماع تعاریف گوناگون ارایه شده است  که از آن جمله است: «اجتماع جمیع آراء اهل‏الاجماع على حکم من امور الدین عند نزول الحادثه‏»  «اتفاق امه محمدصلى الله علیه وآله على امرمن امور الدینیه‏» (، «اتفاق اهل الحل و العقد من امه محمدصلى الله علیه وآله على امر من امور») ،«اتفاق المجتهدین من امه محمدصلى الله علیه وآله فى عصر على امر»  ، «اتفاق من یعتبر قوله من‏الامه فى الفتاوى الشرعیه على امر من امور الدینیه‏»  ، «اتفاق علماء کل عصر من اهل‏العداله و الاجتهاد على حکم‏».
با بررسی تعاریف ارایه شده از عـرف واجماع تفاوتهای زیر  بین این دو مفهوم حقوقی وفقهی قابل استخراج است:

1. اجماع محقق نمی شود مگر به اتفاق ووحدت نظر همه امت یا همه مجتهدین امت یا همه مجتهدین مذهب واحد، با اختلافی که در مبانی اجماع هست، ولی به هرحال عنصر اتفاق در آن وجود دارد، درحالی که این عنصر در عـرف وجود ندارد و در تحقق آن مشی اکثریت کفایت می کند، و مجتهدین و غیرمجتهدین در آن شرکت دارند.
2. در تحقق عـرف، مشی عملی یا قولی یا ترک معتبر است و حال آنکه در تحقق اجماع، اتفاق فقهاءدر رای کافی است.
3. عـرف، گاهی نیکو است و گاهی ناپسند، ولی اجماع اینطور نیست.
4. عرف، گاهی بلدی و مختص به منطقه خاصی است ولی اجماع اینطورنیست

ج- تفاوت عرف وسیره عقلا

بنای عقلا ، اصطلاحی است در علم اصول فقه و فقه و به معنای روش و سلوک عملیِ خردمندان بر انجام دادن یا ترک کاری بدون دخالت و تأثیر عوامل زمانی ، مکانی ، نژادی ، دینی و گروهی بکار رفته است. مفهوم این اصطلاح ، که بیشتر در منابع اصولیِ شیعی در دو سده اخیر رواج یافته ، به معنای لغوی آن نزدیک است . در منابع شیعی به جای این اصطلاح تعابیری دیگر مانند سیره عقلا، ارتکاز عقلا، طریقه عقلا، عمل عقلا، سیره عقلایی ، قانون عقلایی ، اصل عقلایی ، حکم عقلایی ، عرف عقلا، اتّفاق عقلا،، عرف و عادت نیز به کار رفته است .

به نظر نویسندگان و فقهای امامی ، میان بنای عقلا و عرف تباین مفهومی وجود ندارد و حتی سیره عقلا را همان عرف صحیح دانسته اند و بنای عقلا را عرف عملی و برخی دیگر ذیل «بنای عقلا»،  آن را عرف عقلا به شمار آورده اند. و به تبع آن برخی دیگر، بنای عقلا را همان «عرف عام » می دانند). با اینهمه می توان گفت که در منابع فقهی و اصولی امامیان کاربرد واژه «عرف » یا «عادت » (به طور مطلق ) در معنایی نزدیک به مفهوم بنای عقلا، یعنی به معنای عرف عام ، بسیار رایج است از جمله شواهد این امر، می توان به کاربرد این دو تعبیر با هم و به معنایی یگانه در این متون و نیز یکسان بودن شرایط حجّیتِ آن دو از نظر فقها اشاره کرد.

دکترجعفری لنگرودی تفاوت عرف را با بنای عقلا در این دانسته اند که بنای عقلا برخلاف عرف ، که همواره ارادی و ناشی از اختیار است ، می تواند غیر ارادی و برخاسته از فطرت ناخودآگاه باشد، و بعلاوه بنای عقلا باید عملی نیکو و ممدوح باشد. ازینرو نسبت آن دو عموم و خصوص من وجه است .

اصولیان متأخّر امامی به جای تعابیری چون عرف ، عادت ، عقل و جز اینها، که در منابع پیشین رواج داشته ، اصطلاح بنای عقلا را، که دقیقتر است و تنها شامل عرف صحیح ، معتبر و عقلایی می شود، به کار گرفته اند.

ج -تعارض عرف و شرع

احکام و دستورات اسلام دو قسم است: احکام تاسیسی واحکام امضایی. احکام تاسیسی، احکامی است که بی سابقه بوده وتشریع کننده آن، شارع مقدس اسلام می باشد مثل وجوب نماز و حج با خصوصیات و کیفیات موجود در اسلام. احکام امضایی احکامی است که در ادیان و جوامع گذشته وجود داشته و اسلام هم آنها را پذیرفته است. همچنین عرفهایی وجود داشته که اسلام آنها را رد و منع کرده است.در این مجال به نحوه برخورد اسلام با عادات و عرفهای موجود اشاره می شود:

1. بخشی از عادات و عرفها که برای حفظ و بقای جامعه ضروری و با مصالح واقعی مردم و مقاصد اسلام سازگار بودند، عینا مورد تایید و امضا قرار گرفتند، ماننداحکام معاملات و تجارت و عقود وایقاعات که به صورت امضایی تشریع شده، و تایید عرف و عادت متداول زمان بعثت پیامبر(ص) تلقی می گردد. و آیه شریفه حلیت بیع،  چیزی جز امضای بیع موجود در عرف و عادت زمان شارع نیست.
2. برخی دیگر از عادات و روشهای متداول در زمان جاهلیت، با تغییراتی قابل پذیرفتن بودند، و لذا پس ازتنقیح و تهذیب، مورد تایید واقع شدند، از قبیل احکام قصاص و دیات و همچنین احکام طلاق و عده نگه داشتن،و عادات دیگری که اسلام با اصلاح آنها، اصل آن عادات وروشها را امضا نمود.
3. بسیاری از عرف و عادتها که با مقررات اسلام هماهنگی نداشته و به هیچوجه مورد قبول نبودند، از آنهانهی شده مانند معاملات غرری و ربوی و سنت پسرخواندگی که در میان اعراب رسم بود و اسلام آن را ملغی نمود.

رسول گرامی اسلام(ص) هنگام فرستادن معاذبن جبل به یمن در سفارشی به او می فرماید: سنتها و عادتهای زمان جاهلیت را ابطال کن و از بین ببر، مگر آن عاداتی که اسلام آن را امضا نموده، و همه احکام و دستورات اسلام را ازکوچک و بزرگ آشکار نما.

براین اساس  عرف مخالف با مصرحات شرعی فاقد اعتبار است و در مواردی که قاعده عرفی با سکوت شرع مواجه باشد درصورتی لازم الرعایه است که عرف خوب و عقلایی باشد.

ج –وجه تمایز عرف وقانون

حقوقدانان در تبیین و مقایسه عرف وقانون  به موارد زیر اشاره نموده اند:

1. ممکن است عرف مبنای عقلایی  ومنطقی نداشته باشد مثل لزوم تهیه جهیزیه توسط خانواده عروس
2. اصولا عرف در طول زمان و به تدریج در اجتماع بشری بوجود و در باور مردم ریشه دوانیده است. براین اساس نسخ یک عرف مستلزم یک دوره طولانی است ولی نسخ قانون ممکن است در کوتاهترین زمان ممکن صورت پذیرد.
3. عرف بلا واسطه از رفتار و اراده عموم  مردم   منبعث می شود و قانون صرفا توسط قانونگذار بوجود می آید.
4. قواعد عرف و عادت مصرح ،روشن و مدون نیست  ولی قواعد مبنای تدوین قوانین مصرح است
5. عرف و عادت بر حسب منطقه متنوع و مختلف است ولی قانون برای عموم جامعه در اقلیمهای مختلف وضع می شود.

د –تعارض عرف وقانون

در تعارض عرف با  نص قانونی  قانون مقدم است و در مواردی که عرف با روح قانون در تعارض است  دو حالت  متصور است.
زمانیکه عرف با روح قوانی تکمیلی در تعارض  باشد ، عرف مقدم است و در مواجهه عرف با قوانین امری  باید عرف و روح قانون  مورد مقایسه قرار گرفته و روشن ترین و مسلم ترین آنها مبنای تفیسیر قرار گیرد.

مبحث دوم : اقسام وگونه های عرف

عرف پدیده‏اى است‏برآمده از نیازمندى‏هاى اجتماعى که مردمان همواره آن رابه‏طور مکرر و از روى اراده و بدون احساس نفرت و کراهت انجام مى‏دهند. این‏پدیده‏ى اجتماعى که به مرور زمان به صورت یک قاعده‏ى حقوقى درآمده و ازنیروى الزام‏آور بهره‏مند مى‏گردد، داراى اصطلاحات، اقسام و گونه‏هایى است که در فقه وحقوق اسلام به اعتبار مفاهیم  گوناگون از آن‏ها نام برده شده و مورد استفاده قرارگرفته‏اند.

1. عرف لفظى ،عرف عملى: عرف به اعتبار سبب به دو گونه عرف لفظى و عرف عملى بخش‏پذیر است.
   الف) عرف لفظى
   عرف لفظى، عرف محاوره یا عرف استعمالى که در گذشته از آن با عناوینى‏همچون «عرف التخاطب »، «عاده‏اهل اللسان‏»  ، «عاده اهل اللغه‏»  نام برده مى‏شد ومورد توجه در دایره‏ى واژگان است، عبارت از شیوه‏ى اهل یک زبان در استعمال واژه‏ یا عبارتى در غیر معناى اصلى آن مى‏باشد،  به گونه‏اى که آن واژه یا واژگان رنگ‏ ویژه‏اى به خود گرفته و در نتیجه از معناى لغوى دور و متفاوت مى‏گردند. همانندکاربرد واژه‏ى «ولد» براى فرزند ذکور و واژه‏ى «مسؤولیت‏» به معناى ضمان.
   ماده «224» قانون مدنی در این زمینه مقرر می دارد:«الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه»
   ب) عرف عملى
   عرف عملى که در برابر عرف لفظى قرار دارد، عرفى است که در بخشى ازکارهاى ویژه‏ى مردم خودنمایى مى‏کند و جامعه در عمل، رفتار خود را بر آن منطبق‏مى‏سازد. همانند بیع معاطات در بسیارى از جوامع. برخى از عرف عملى را به دوگونه بخش‏پذیر دانسته‏اند:ا1) عرف‏هاى اعمال عادى زندگى2) عرف‏هاى معاملات. مراد از عرف‏هاى اعمال عادى زندگى آن امورى است که در زندگى فردى یا اجتماعى مردم به صورت یک‏امر رایج و معمولى درآمده و برحسب عادت برسیاق آن‏ها رفتار مى‏نمایند. این‏گونه‏عرف‏ها و عادت‏ها اگر چه خود از امور حقوقى به شمار نمى‏آیند، ولى ممکن است‏منشا آثار حقوقى عدیده‏اى گردیده و در توجیه احکام و معاملات به ایفاى نقش‏بپردازند همانند نوع استفاده از املاک و حیوانات در هر منطقه که مى‏تواند در توجیه وروشن شدن پاره‏اى از نکات مبهم عقد اجاره کمک نماید. مراد از عرف‏هاى معاملات‏تصرفاتى است که قصد از آن‏ها انشا و ایجاد حقوق و یا تسویه و اسقاط آن مى‏باشد.مانند نکاح، بیع، ابرا، قبض و تسلیم.
2. عرف خاص، عرف عام : عرف به اعتبار صدور به دوگونه‏ى خاص و عام تقسیم شده است.
   الف) گونه‏هاى عرف عام: عرف عام از حیث زمان و مکان به دو گونه معنا و استفاده می شود:
   1) عرف اعصار، و آن عرفى است که در همه‏ى زمان‏ها از زمان شارع تاکنون‏جارى است.
   2) عرف امصار، و آن عرفى است که در همه‏ى قلمرو و سرزمین اسلام جارى‏است.
   عرف مملکتى:.عرف مملکتى که در برابر عرف محلى به کار برده مى‏شود، عرفى است که درقلمرو یک کشور جارى است و تمام مردم یا اغلب مردم آن را در عمل اتخاذ کرده‏باشند. برخى از حقوق‏دانان عرف مملکتى را از مصادیق عرف امصار به شمارمى‏آورند .
   عرف مذهبى.:عرف متداول بین تمام یا اغلب پیروان یک مذهب را گویند; خواه پیروان آن‏مذهب در یک کشور یا در چند کشور ساکن باشند. مانند این که کفر در دین اسلام ازموانع ارث شمرده مى‏شود. این عرف که در واقع قواعد مذهبى است،  اگر چه – از محل بحث‏خارج است; لیک از سوى برخى‏از دانشمندان آن رااز گونه‏هاى «عرف عام‏» و «عرف مسلم‏»  دانسته شده است.
   ب) گونه‏هاى عرف خاص: عرف خاص از حیث زمان و مکان و گروهى که آن را دربین خود پذیرفته ومرسوم داشته‏اند به سه گونه قابل تقسیم است:
   1) عرف خاص زمانى: و آن عرفى است که در زمانى رایج و مرسوم بوده و در زمانى دیگرى منسوخ‏گردیده است.
   2) عرف خاص مکانى: هر عرف حقوقى در شرایط مخصوص محیطى معین براى رفع نیاز دسته‏اى ازمردم به وجود مى‏آید و در آن گسترش مى‏یابد و تحت تاثیر عوامل مؤثر آن‏محیط به کیفیتى اساسى تبدیل و موجب پیدایش آثار و تایج‏حقوقى مشخص‏مى‏گردد به دیگر سخن هر عرف با قلمرو اجتماعى و جغرافیایى خاص قرین است‏به نحوى که در خارج آن نفوذى ندارد. بنابراین عرفى  راکه در ناحیه و سرزمین خاصى‏رایج است «عرف خاص مکانى‏» گویند. همانند عرف‏هاى رایج‏بین تمام یا اغلب‏مردمان یک ناحیه از یک کشور. این عرف که غالبا در معاملات مورد توجه قرارمى‏گیرد، در دانش فقه به آن «عرف بلد»  گفته می شود. امروزه در دانش حقوق از این عرف‏با عنوان «عرف محلى یا بومى‏»  نام برده  می شود.
   3) عرف خاص صنفى: عرف حقوقى همان گونه که ممکن است منحصر به ساکنان سرزمین محدودى‏باشد، مى‏تواند بدون ملحوظ داشتن سرزمینى که در آن رواج یافته، مخصوص‏رابطه‏ى حقوقى گروه و دسته‏ى معینى از افراد گردد که حرفه‏ى واحدى را برگزیده‏اندو یا شرایط خاصى آن‏ها را به یک گروه پیوند داده است. این صاحبان حرف و فنون‏و گروه‏هاى مختلف اجتماعى مستقر در کشور اگر چه از مقررات قانونى واحدى‏متابعت مى‏نمایند، ولى از حیث وابستگى به حرفه، گروه و صنفى که آن رابرگزیده‏اند، بنا به مقتضیات آن حرفه، صنف و گروه از عرف‏هاى مخصوصى پیروى‏مى‏نمایند که از طبیعت وماهیت این قسمت از زندگى جمعى آنان ناشى مى‏گردد. بنابراین عرفى که تنها در بین گروه و صنفى خاص مرسوم و رایج است و همه یا بیشترافراد آن گروه و صنف آن را در میان خود پذیرفته و به کار مى‏بندند، «عرف خاص‏صنفى‏» گویند. همانند عرف علماى اصول، عرف تجار، عرف بانک‏دارى و… .
3. عرف علما یا عرف قضایى.
   گاه بین علما (فقیهان، حقوق‏دانان) مرسوم مى‏گردد که به هنگام روبه‏رو شدن باواقعه یا مساله‏اى همواره از یک اصل پیروى کنند و آن را به عنوان اصل کلى فقهى یاحقوقى محترم شمارند. به این رسم متداول بین صنف فقیهان و حقوق‏دانان، «عرف‏علمایا عرف قضایى‏» گویند. این عرف را باید به جهت دارا بودن جنبه‏ى استنباطى ازمحل بحث مورد نظر خارج دانست. هر چند اگر برخى از دانشیان آن را از گونه‏هاى‏عرف به‏شمار آورند. ناگفته نماند، این تعریف با آن چه در نزد دانشیان اصولى‏اجماع‏قولى و عملى شناخته مى‏شود، بسیار نزدیک است و شاید همین نزدیکى و همانندى‏باعث پدیدار شدن پندارهایى درباره عرف و اجماع شده باشد.
4. عرف شارع.
   عرف شارع  که آن را همان عرف زمان تشریع دانسته‏اند، در تعریف آن گفته شده:معمول و متعارف زمان پیغمبرصلى الله علیه وآله را عرف شارع گویند. این عرف – اگر بتوان آن راعرف نامید – باید آن را از مقوله‏ى عرف لفظى به شمار آورد. برخى بدون ارایه‏ى‏هیچ‏گونه سخن و دلیلى آن را از گونه‏هاى عرف خاص دانسته‏اندولى باید توجه‏داشت چنان‏چه ویژگى شرعى بودن در تحقق آن نقش‏پذیر بوده باشد، باید آن را ازگونه‏ى عرف مذهبى دانست که در این صورت از محل بحث‏خارج خواهد بود.
5. عرف مسلم، عرف قراردادى
   عرف مسلم:هرگاه عناصر و ارکان عرف در مورد معینى به گونه‏اى احراز گردد که در نتیجه‏ى‏تکرار و انس با آن، مخالفت‏با آن زشت و مخل نظم شمرده شود، به آن عرف، «عرف‏مسلم و محرز» گویند. به دیگر سخن عرف مسلم آن است که در اثر تکرار در طول‏زمان براى جامعه به صورت عادت مسلم درآمده است. قانون عرف مسلم را معتبرشناخته و امر به اجراى آن داده است. مثلا در آثار معاملات، ماده‏ى «220» قانون مدنى‏مى‏گوید: عقود نه فقط متعاملین را به اجراى چیزى که در آن تصریح شده است ملزم‏مى‏نماید، بلکه به کلیه‏ى نتایجى هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون ازعقد حاصل مى‏شود، ملزم مى‏باشند. عرف مسلم را مانند قوانین موضوعه بایددادرس دادگاه بداند و متداعیین به اثبات وجود آن ملزم نیستند.
   عرف قراردادى: عرف قراردادى عرفى است که طرفین قرارداد مورد قبول قرار داده‏اند. مثلامتعاملین محل تحویل مبیع را به عرف محل وقوع معامله موکول نمایند. عرف‏قراردادى همانند یک واقعه‏ى خارجى تلقى مى‏شود و منتفع از آن باید وجود عرف‏مزبور را اثبات کند و دادرس مکلف به تحقیق درباره‏ى آن نمى‏باشد.
6. عرف مطرد، عرف غالب
   هرگاه  از حیث فراگیرى ،عرف به گونه‏اى باشد که همه‏ى افراد، آن روش را پذیرفته و عمل‏مخالفى در برابر آن دیده نشود، به آن «عرف مطرد یا شایع‏» گویند، ولى اگر با وجودپذیرش عموم و اغلب افراد از سوى اقلیتى عمل خلاف آن مشاهده گردد، به آن‏«عرف غالب‏» گویند. .
7. عرف سابق، عرف مقارن، عرف متاخر:به لحاظ  زمان وقوع عرف نسبت به واقعه یا عمل حقوقی، عرف به سه گونه  تقسیم می شود
   الف)عرف سابق، عرفى است که پیش از حدوث واقعه موجود بوده و سپس منقطع‏شده باشد.
   ب)عرف مقارن، عرفى است که هنگام حدوث واقعه وجود داشته باشد. این عرف درصورت لزوم توانایى اثرگذارى بر واقعه را دارا است.
   ج)عرف متاخر، عرفى است که از منشا دعوا یا از هنگام حدوث واقعه متاخر باشد ودر هنگام بروز منشا دعوا یا حدوث واقعه وجود نداشته باشد. این عرف برخلاف‏عرف مقارن از توانایى اثرگذارى بهره‏مند نمى‏باشد. از این عرف گاه با عنوان  عرف‏لاحق و طارى‏» نیز نام برده مى‏شود.
8. عرف حادث
   عرف حادث یا سیره‏ى مستحدثه، عرفى است که پس از ظهور اسلام و عصرتشریع و قانون‏گذارى پدید آمده باشد. به دیگر سخن عرف مستحدث، عرفى است‏که اثرى از وجود آن در زمان معصومین «علیهم السلام‏» دیده نمى‏شود ولى امروزه در روابط فردى و اجتماعى مورد توجه و عمل است. همانند حق تالیف، چاپ و … به این عرف‏«عرف طارى‏» نیز گویند.
9. عرف موضوعى، عرف حکمى
   به اعنتبار کمک عرف به روشن شدن  یک موضوع یا یک حکم حقوقی  ،عرف را به موضوعی وحکمی  نامگذاری  نموده اند.عرف موضوعى، عرفى است که حدود و سامان یک موضوع را که در نصوص‏روشن نشده است، روشن مى‏کند.اما عرف حکمى، عرفى است که حکم یک قضیه رابیان مى‏کند. همانند کشیدن چک که عرفا دلیل مدیون بودن است. گفتنى است که‏امارات عرفى همگى نشانه‏ى عرف حکمى هستند.

عرف حکمى از آن جا که بیان‏گر حکمى است کلى، براى عموم مردم حتى براى‏کسى که به‏آن اعتقادى ندارد، الزام‏آور است. برخلاف عرف موضوعى که هیچ‏گونه‏الزامى را براى کسى که به‏ آن معتقد نیست، دارا نمى‏باشد.

عرف صحیح، عرف فاسد

عرف صحیح، عرفى است که با قانون و نصوص شرع مخالفت و معارضتى‏نداشته باشد و با انجام آن مصلحتى فوت و یا مفسده‏اى جلب نگردد. این‏گونه عرف‏که آن را عرف صحیح و عادلانه مى‏نامند، موافق با مصالح واقعى مردم و مؤثر درزندگى حقوقى آنان است.همانگونه که در مبحث اول اشاره شد  برخى از فقهاء  بین عرف صحیح و سیره‏ى عقلا تفاوتى‏قایل نبوده و آن دو را یکى مى‏پندارند.
عرف فاسد، عرفى است که با شریعت و قانون مخالف بوده و با آن سازگارى‏ندارد و موجب گمراهى و ترویج فساد و تباهى مى‏گردد. اگرچه این عرف بین مردم‏رایج و متعارف باشد.

عرف ممضا، عرف مردوع، عرف مرسل

عرف از جهت پذیرش یا عدم پذیرش آن از سوى شارع و شرع به گونه‏هاى زیربخش‏پذیر است:

• الف)عرف ممضا یا عرف شرعى، عرفى است که از سوى شارع پذیرفته شده وشرع به درستى آن گواهى داده است.
• ب)عرف مردوع ، عرفى است که از سوى شارع پذیرفته نشده و شرع به نادرستى آن‏گواهى داده است.
• ج) عرف مرسل ،عرفى است که شارع درباره‏ى پذیرش یا عدم پذیرش آن سکوت‏کرده و به درستى یا نادرستى آن گواهى نداده است.

نکته

در این جا باید به این نکته اشاره داشت که هر یک از عناوین نام برده شده الزامااختصاص به گونه‏ى معینى از عرف ندارد و هر عرفى در صورت امکان مى‏تواند چندعنوان بر آن همپوشى داشته باشد. مثلا عرف (اعم از لفظى یا عملى) ممکن‏است‏به صورت عام یا خاص و در عین حال مطرد یا غالب باشد.

مبحث سوم : حجیت ،جایگاه و کاربرد عرف

1. نظریه ها و گرایش های حجیت عرف
   علماء پیشین فقه و اصول (شیعه، سنى) با عرف آشنا بوده و آن را به کارمى‏برده‏اند. ولى نوعا در صدد بحث درباره‏ى حجیت آن برنیامده و با سکوت از کنارآن گذشته‏اند. امروزه دانشیان فقه و اصول اهل‏سنت اگر چه براى اثبات حجیت عرف به ارایه‏ى ادله‏ى غیر لفظى نیز دست مى‏یازند،لکن تمامى تلاش‏هاى آنان با وجود تمام توانایى‏هاى ساختار فقه اهل سنت محدودبه امورى است که به شدت تحت تاثیر دانش حقوق قرار دارد. این امر باعث گردیده‏تا آنان از طرح دلایل حجیت عرف بازمانند. در این سو، فقهاء و اصولیین شیعه با بحث و کاوش درباره‏ى اعتبار وحجیت عرف و ارایه‏ى اندیشه‏ها و دیدگاه‏هاى گوناگون درباره‏ى آن توانسته‏اند،اندک اندک در گذر زمان گرایش‏ها و نظریه هایی را درباره‏ى حجیت و اعتبار عرف‏سامان دهند که امروزه به هنگام بررسى مکاتب فقه اسلام، از ویژگى‏هاى مکتب عرف‏شیعه شمرده مى‏شود که اینک به مهم‏ترین این گرایش‏ها اشاره مى‏شود.

• الف)نظریه حجیت ذاتى
  این مکتب، حجیت و اعتبار عرف را ذاتى و بى‏نیاز از دلیل و امضاى شارع‏مى‏شمارد; چه این که در نزد این مکتب حکم عرف و بناى عقلا مستند به فطرت وبرخاسته از ضروت‏هاى زندگى اجتماعى بشر است که مخالفت‏با آن به منزله‏ى‏مخالفت‏با مقتضیات زندگى اجتماعى خواهد بود و چون انگیزه و مناط حکم عرف وبناى عقلا حفظ مصالح عمومى و پرهیز از اختلال در آن است، نه تنها نیازمند امضاى‏شارع نیست، بلکه شارع نیز نمى‏تواند با آن به مخالفت‏برخیزد. لذا هر گونه نظام‏اقتصادى، سیاسى و اجتماعى‏اى که عرف بر طبق مصالح خود ابداع کند، مورد تاییدشارع نیز خواهد بود، چه این که شارع خود از عقلا و در جعل احکام نیز از توجه‏به این مهم، یعنى حفظ نظام و پرهیز از اختلال در آن فرو گذار نبوده و بلکه همواره‏احکام را برپایه‏ى همین مهم جعل کرده است..
• ب) نظریه عقل
  این مکتب اعتبار عرف و بناى عقلا را در عقل عقلا که بر پایه‏ى حسن و قبح حکم‏مى‏کند، مى‏جوید و عرف را مرتبه‏اى از مراتب و طورى از اطوار عقل مى‏داند و بر این‏باور است که اختلافى بین حکم عقل و عرف وجود ندارد. لذا به وسیله‏ى قانون‏ملازمه در پى اثبات شرعى بودن عرف برآمده و دلیل اعتبار عرف را در کاشفیت آن ازحکم عقل مى‏بینند. به دیگر سخن در نزد این مکتب حجیت عقل به منزله‏ى‏واسطه‏ى عروض حجیت عرف و بناى عقلا است
• ج) نظریه امضا
  این مکتب بر این باور است که عرف‏هاى رایج در هر جامعه نوعا برگرفته وپدیدآمده از اتفاق همگانى مردمان آن جامعه است و نه شریعت; لذا وجود مخالفت‏شرع درباره‏ى پاره‏اى از این عرف‏ها را امرى محتمل مى‏شمارد. بدین جهت‏استناد جستن به عرف در مسایل فقهى، حقوقى و اصولى را منوط و وابسته به بدست‏آوردن موافقت و امضاى شارع مى‏بیند. به دیگر سخن این مکتب تنها هنگامى عرف‏و بناى عقلا را داراى اعتبار و حجیت و قابل استناد مى‏داند که از سوى شارع امضاشده باشد. البته این نیازمندى به امضا نوعا در دایره‏ى اثبات حکم شرعى است و نه‏در اثبات موضوعات و یا دیگر موارد کاربرد عرف. این نظریه  خود به سه گرایش مبتنی است:

1. گرایش عدم ردع
   برخى از معتقدان پیرو مکتب امضا بر این باوراند که عرف و بناى عقلا براى اعتبارو حجیتش نیازمند به تصریح امضا از سوى شارع نمى‏باشد. بلکه عدم ردع با وجودامکان ردع براى حجیت آن کافى است. زیرا عدم ردع با وجود امکان ردع خودبه معناى امضا و رضا است، چه این‏که اگر عرف و بناى عقلاى رایج‏بین مردم موردپذیرش شارع نبود، براو واجب است که از آن نهى کند.
2. گرایش عدم ثبوت ردع
   پیروان این گرایش، عدم ثبوت ردع را براى احراز امضا کافى مى‏دانند. اینان‏این‏گونه به توضیح باور خود مى‏نشینند که چون شارع خود از عرف و عقلا و بلکه‏رییس آن‏ها است و نوعا داراى یگانگى مسلک با عرف است، نیازى به احراز صریح‏امضا و اثبات عدم ردع او نیست تا به هنگام عدم آگاهى بر امضا و یا جهل به عدم ردع‏حکم بر بى‏اعتبارى عرف شود. بلکه مجرد عدم ثبوت ردع براى احراز امضاى او که‏اعتبار عرف به آن وابسته است، کافى است.
3. گرایش سکوت
   برخى ازدانشمندان پیرو مکتب امضا را باور بر این است که همواره نمى‏توان‏وسیله‏ى ملاک عدم ثبوت ردع به کشف و احراز امضا براى اعتبار و حجیت عرف‏نایل آمد; چه این‏که دوگانگى مسلک عرف و شارع – هر چند در پاره اى از موارد -امرى محتمل و انکار ناپذیر است. لذا اینان براى کشف و احراز امضا به دلالت‏سکوت روى آورده و آن را دلیل بر امضا مى‏شمارند. اینان براى احراز این امضا دوراه را ارایه مى‏دهند:الف) عقل. که این خود به دو لحاظ صورت مى‏پذیرد:1) به لحاظ مکلف بودن معصوم.2) به لحاظ شارع بودن معصوم.اگر عرف و بناى عقلاى رایج مورد پسند و رضاى معصوم نباشد، با توجه به مقام‏شارع بودن او بر او است که به وسیله‏ى نهى از عرف، نظر خود را بیان کند. نه این که‏سکوت را پیشه خود سازد; زیرا در این صورت سکوت او چیزى جز نقض غرض که‏صدور آن از انسان عاقل ملتفت ،محال مى‏نماید، نخواهد بود. بنابراین با توجه‏به آن‏چه گفته شد، عقلا از این سکوت این نکته دریافت مى‏گردد که عرف و بناى‏عقلاى رایج مورد رضا و ممضاى شارع است.

ب) ظهور حالى:از آن‏جا که معصوم‏علیه السلام وظیفه‏ى تبلیغ شریعت را عهده‏دار است، سکوت او دربرابر عرف رایج و عدم نهى از آن، ظهورى جز در رضامندى و امضاى او نخواهدداشت.

دلایل حجیت عرف

مهم‏ترین و مشهورترین ادله‏ى اثبات حجیت و اعتبار عرف در دانش فقه، حقوق‏و اصول را مى‏توان به ترتیب زیر بیان کرد:

الف-  کتاب: مهم‏ترین و مشهورترین آیاتى که براى اثبات اعتبار و حجیت عرف مورد استنادقرارگرفته‏اند،عبارتند از:

1. آیه‏ى شریفه‏ى 199 سوره‏ى مبارکه‏ى «اعراف‏».«خذ العفو و امر بالعرف و اعرض عن الجهلین‏».
   با توجه به تفسیر واژه‏ى «عرف‏» به سنت‏ها و روش‏هاى جامعه که آدمیان براى‏انتظام اجتماع در بین خود متداول مى‏دارند و نیز با امعان نظر به کاربرد صیغه و ماده‏ى‏«امر» مى‏توان این استنباط را از آیه ارایه داد که خداى تعالى به پیامبرش دستورمى‏دهد که در پرتو بخشش و آسان‏گیرى با مردم رفتار نموده و آنان را در مسایل‏روزمره‏ى زندگى بر تکالیف سخت و دشوار نگمارد; بلکه به پیروى از عرف ‏فراخواند که مردم به آسانى با آن خو گرفته و شیوه‏ى عملى خود ساخته‏اند.
   در نقد این استدلال گفته شده هیچ آشکار نیست که واژه‏ى عرف در معناى‏اصطلاحى فقهى – حقوقى خود به کار رفته باشد.بلکه بیشتر این‏گونه به نظر مى‏رسدکه واژه‏ى عرف مذکور در آیه‏ى شریفه در معناى لغوى خود (امر پسندیده ونیکو)کار رفته است. چنان‏که سیاق آیه به جهت امر به عفو از افعال جاهلان و اعراض‏از آن‏ها و نیز تفسیر آیه ازسوى برخى از دانشیان در معناى مذکور بدین سخن گواه‏است. بنابراین باید آیه‏ى شریفه را از گونه‏ى آیه‏هاى اخلاقى شمرد که نمى‏توان‏به‏وسیله‏ى آن به اثبات مدعى استناد جست.
2. آیه‏ى شریفه‏ى 78 سوره‏ى مبارکه‏ى «حج‏»:«ماجعل علیکم فى‏الدین من حرج‏».
   برخى علماء با توجه به قاعده‏ى نفى عسر و حرج این‏گونه به آیه استدلال‏جسته‏اند که تردیدى نیست‏بازداشت مردم از آن چه که بدان انس گرفته و زندگى‏اجتماعى خود را با آن سامان و نظام داده‏اند، از مصادیق بارز حرج است که آیه‏ى فوق‏به نفى آن پرداخته و این; یعنى همان حجیت و اعتبار عرف است.
   در نقد این استدلال گفته شده اگرچه مقتضاى نفى حرج، توسعه و تسهیل‏در عمل و رعایت مصلحت نوعیه است ولى قطعا مراد از این مصلحت، تسهیل‏هر آن چه که از عدم رعایت آن عسر و حرج رخ مى‏نماید، نیست; بلکه مراد از آن‏تسهیلى است که مناسب با شریعت‏سمحه‏ى سهله مى‏باشد. گذشته از این چنان که‏پیش از این اشاره شد، ردع از عرف همواره موجب اختلال نظام و پدیدار شدن‏عسر و حرج نیست.
3. آیه‏ى شریفه‏ى 110 سوره‏ى مبارکه‏ى «آل عمران‏»:«کنتم خیر امه اخرجت للناس تامرون بالمعروف‏».

با نظرداشت واژه‏ى «امر» و «معروف‏» در آیه‏ى شریفه، مدلول آیه هر اندیشه وعمل نیکو از جمله عرف را در برمى‏گیرد که در این صورت مى‏توان آن را دلیل برحجیت و اعتبار عرف دانست.این استدلال ناپذیرفتنى است; زیرا آیه‏ى شریفه در مقام بیان یک دستور اخلاقى‏است، نه یک قاعده‏ى حقوقى.

ب‌-سنت

1. موقوفه‏ى «عبدالله‏بن‏مسعود»: «حدثنا عبدالله حدثنى ابى‏حدثنا ابوبکر حدثنا عاصم عن زربن‏حبیش عن‏عبدالله‏بن‏مسعود قال: ان الله نظر فى قلوب العباد فوجد قلب محمدصلى الله علیه وآله خیر قلوب‏العباد فاصطفاه لنفسه فابتعثه برسالته ثم نظر فى قلوب العباد بعد قلب محمدصلى الله علیه وآله فوجدقلوب اصحابه خیر قلوب العباد فجعلهم وزراء نبیه یقاتلون على دینه فما راى‏المسلمون حسنا فهو عندالله حسن و ما راوا سیئا فهو عندالله سیى‏ء».
   روایت مذکور در متون روایى و مجامع حدیث‏شیعه دیده نشده است. در متون‏روایى و مجامع حدیث اهل سنت نیز تنها در «مسند احمد حنبل‏» آورده شده است. بنابراین روایت مذکور، خبرى است‏واحد که بنابر اندیشه‏ى کسانى که حجیت‏خبر واحد را پذیرا نیستند و یا درباره‏ى‏اعتبار آن نظرى غیر از نظر مشهور را دارا مى‏باشند، ناتوان از اثبات حجیت  عرف‏است.
2. روایت عایشه:در متون روایى و مجامع حدیث اهل سنت روایتى وجود دارد بدین مضمون که‏«هند» زن ابوسفیان از ابوسفیان به جهت عدم پرداخت نفقه به او به حضرت‏رسول‏صلى الله علیه وآله شکایت مى‏کند و حضرت‏صلى الله علیه وآله در برابر پرسش او بدو مى‏گوید که مى‏توانداز مال شوهرش به اندازه‏ى متعارف براى خود و فرزندش بردارد. این روایت‏باسندهاى مختلف و بیان‏هاى گوناگون در اکثر کتب روایى اهل سنت ذکر شده که درهمه‏ى آن‏ها از عایشه روایت‏شده است. در این جا همه‏ى آن روایت‏ها آورده مى‏شود.
   «حدثنى على بن حجرالسعدى حدثنا على بن مسهرعن هشام‏بن‏عروه عن ابیه عن‏عایشه قالت: دخلت هند بنت عتبه امراه ابى‏سفیان على رسول‏الله‏صلى الله علیه وآله فقالت: یارسول‏الله ان اباسفیان رجل شحیح لایعطینى من‏النفقه ما یکفینى و یکفى بنى الامااخذت من ماله بغیر علمه فهل على فى ذلک من جناح؟ فقال رسول الله‏صلى الله علیه وآله: خذى من‏ماله بالمعروف ما یکفیک و یکفى بنیک‏».
   در استدلال به این  روایت وروایات مشابه گفته شده: چنان که در روایات دیده مى‏شود، حضرت‏رسول‏صلى الله علیه وآله در پاسخ «هند» زن ابى‏سفیان امر به اخذ به معروف نموده است که اگرعرف حجت نبود، چنین امرى نادرست مى‏نمود. بدین جهت‏برخى دلالت این دسته از روایات را بر مدعا بیشتر از دلایل پیشین دانسته‏اند.
3. عهدنامه‏ى «مالک اشتر»:«ولاتنقض سنه صالحه عمل بها صدور هذه الامه و اجمعت‏بها الالفه و صلحت علیهاالرعیه و لاتحدثن سنه تضر بشى‏ء من ماضى تلک السنن فیکون الاجر لمن سنها ولوزر علیک بما نقضت منها».
   چنان که در روایت دیده مى‏شود حضرت‏علیه السلام «مالک‏» را به حفظ سنن وعرف‏هاى رایج‏بین مردم و عدم نقض آن‏ها فرمان مى‏دهد که این خود به معناى معتبرشمردن سنن و عرف‏هاى رایج است.

ج‌-  اجماع

از آن جا که بطلان دلیل معین نشانه‏ى باطل‏بودن مدلول نیست،عدم وجود دلیل لفظى براى حجیت و اعتبار عرف خللى بر اعتبارعرف و عادت وارد نمى‏سازد. چه این که فقها عموما در هر زمان آن را تا حدودى که‏مخل نصوص شرعى نباشد، معتبر دانسته و بسیارى از احکام خود را بر پایه‏ى آن‏استوار ساخته‏اند.

در مدرکى بودن‏و منقول بودن این اجماع جاى هیچ تردیدى نیست. البته همواره باید این نکته رامدنظر داشت که اجماع در نزد امامیه تنها هنگامى معتبر است که کاشف از راى‏معصوم‏علیه السلام باشد.

د-  وجود احکام امضایى در شریعت اسلام

بدیهى است هنگامى که شریعت الهى یا یک نظام قانون‏گذارى جدیدپا به عرصه‏ى وجود مى‏گذارد در پى محو همه‏ى مقررات و ضوابط حاکم بر جامعه‏نمى‏باشد; بلکه غالبا عـرف‏ها وقوانین عقلایى وضع شده را گاه تماما و گاه با اندک‏تغییرى مى‏پذیرد. اسلام نیز به عنوان یک شریعت الهى داراى سیستم قانون‏گذارى‏نمى‏تواند از این مساله بیرون باشد. هر چند که در حقوق‏اسلام به گونه‏اى صریح و در نصى معین به این امضا تصریح نشده، ولى این امضاتلویحا از موارد مختلف به دست آورده مى‏شود.

بررسى احکام و قوانین فقه وحقوق اسلام، بخش‏پذیرى احکام را به تاسیسى وامضایى  آشکار مى‏سازد. بسیارى از احکام امضایى در حقیقت عـرف‏ها و عادت‏هاى‏متداول زمان بعثت پیامبر اکرم‏صلى الله علیه وآله هستند که مورد تایید قرار گرفته‏اند و لذا است‏که به هنگام بررسى تاریخى دوران تشریع وعصر حضور، دیده مى‏شود که نوعا اکثراحکام معاملات و تجارات، عقود و ایقاعات به صورت امضایى تشریع شده‏و بسیارى دیگر نیز مانند برخى از موارد عبادات، حدود، دیات و قصاص باتوجه به تغییرات صورت گرفته در آن‏ها، اصل و کلیات آن‏ها مورد امضا و پذیرش‏قرار گرفته است. این پدیده، این اندیشه را نیرو بخشیده است که در برخوردمعصومین‏علیهم السلام با عـرف‏هاى رایج زمان اصل بر امضاى سیره وعـرف بوده، مگر این که‏دلیلى بر ردع وجود داشته باشد. با توجه به همین پدیده‏ى مذکور است که وجود احکام امضایى را در اسلام نشان‏گر حجیت و پذیرش عـرف در نزدشارع دانسته‏اند.

جایگاه عرف

هنگامى که واژه ى حقوق به مجموع مقررات و قواعدى که به جهت برقرارى نظم در اجتماع بشرى، بر اشخاص و روابط آنان حکومت مى کند، تعریف مى شود،گریزى از این پرسش که آیا عرف منبع این قواعد حقوقى یا مبناى آن است، نخواهدبود. به دیگر سخن این پرسش طرح مى گردد که آیا عرف از جمله منابع استنباطى است که مى توان قواعد حقوقى را از آن به دست آورد، یا این که عرف تنها نیروى الزام آورى براى این قواعد حقوقى به شمار مى رود؟ از آن جاکه  پرداختن به این به این بحث مستلزم شناخت واژگانى همچون «قاعده ى حقوقى » ، «مبنا» و «منبع » را مى طلبد، لذا در آغاز سخن، تعریف و توضیح هر یک ضروری به نظر مى رسد.

تعریف قاعده ى حقوقى

اگرچه نمى توان براى قاعده ى حقوقى همچون بسیارى از پدیده ها به جهت عدم اتفاق در اساسى بودن هریک از اوصاف گوناگون آن تعریف حقیقى اى که مورد اتفاق همگان باشد، ارایه داد; لیکن در یک تعریف تعلیمى – به طور اجمال – مى توان گفت که «قاعده ى حقوقى » قاعده ى کلى و الزام آورى است که به منظور ایجاد نظم واستقرارعدالت بر زندگى اجتماعى انسان حکومت مى کند و اجراى آن از طرف دولت تضمین مى شود. بنابراین، با توجه به تعریف ارایه شده، ویژگى هاى اساسى یک قاعده ى حقوقى عبارت است از:

1. داراى کلیت و عمومى بودن
2. الزام آور بودن
3. اجتماعى بودن، بدین گونه که هدف آن ایجاد نظم و تنظیم روابط اجتماعى است
4. تضمین اجرایى از سوى دولت.

تعریف مبنا

و اژه ى «مبنا» در دانش حقوق عبارت است از نیروى الزام آور حقوق و مقامى که ارزش قواعد حقوق را تامین مى کند و پایه ى همه ى قواعد آن به شمار مى آید.   بدین گونه که نظام حقوقى مبتنى بر آن و قواعد و مقررات حقوق بر اساس آن وضع مى گردد. بنابراین نیرو و جاذبه اى که پشتیبان قانون است و آدمى را به اجراى آن وامى دارد، «مبناى حقوق » نامند .واژه ى «مبنا» اصطلاح خاص حقوقى است که در فقه اسلام و در میان فقیهان مسلمان کاربردى براى آن دیده نشده است. بلکه – بنابر نظر برخى از نویسندگان -آن چه توسط فقیهان مسلمان در برابر واژه ى «مبنا» به کار برده مى شود، اصطلاح «ملاک » است. وکیل – در دانش فقه اسلام «ملاکات احکام » اصولى است که احکام و مقررات اجتماعى براساس آن وضع گردیده است.

مبنا در نظام حقوقى اسلام

در نظام حقوقى اسلام که یک نظام دینى است با توجه به علم بى پایان خداوندهمه ى نیازها در اصول کلى و جزیى قوانین آن پیش بینى شده و خلاهاى حقوقى آن گونه که در «نظام هاى حقوقى بشرى غیردینى »  دیده مى شود، در آن وجودندارد. چه این که در این نظام حقوقى (حقوق اسلام) حق حکومت و قانون گذارى مختص ذات خداوندى است و هیچ کس حق حکومت بر دیگرى را ندارد، لذا وحى مبناى اصلى همه ى قواعد و مقررات حقوقى این نظام حقوقى به شمار مى آید.

یعنى آن چه مقررات و احکام فقه و حقوق اسلام را الزام آور مى کند و به آن مشروعیت مى بخشد، اتصال به وحى و صدور از منبع وحیانى است. ولى از آن جا که مشیت خداوند بر آزادى و اختیار انسان در مورد اعمال و سرنوشت خویش قرار گرفته است و با توجه به انقطاع وحى و این که در نظام حقوقى اسلام جایگاه اصل «اجتهاد»همانند جایگاه اصل قانون گذارى است و فقیهان و مجتهدین واجد شرایط موظف به استنباط احکام و قوانین الهى که کاشف از اراده ى تشریعى خداوند است ، مى باشند،لذا از دیدگاه نظام حقوقى اسلام، تنها قواعد و قوانینى در جامعه قابل اجرا است که مطابق با عدالت و یا حداقل منافى با آن نباشد. بنابراین مى توان اصل عدالت یا عدم تنافى با عدالت را به عنوان مبناى عرضى و ثانوى قواعد و مقررات نظام حقوقى اسلام دانست.

تعریف منبع

و اژه ى «منبع » که از اصطلاحات خاص دانش حقوق است، در لغت به معناى سرچشمه به کارمى رود و در اصطلاح حقوقى، اگر چه مصادیقى که از آن به ذهن حقوقدان تبادر مى کند تا حدودى روشن و خالى از ابهام است، ولى چونان بسیارى دیگر از اصطلاحات، داراى مفهومى ناآشکار است. به گونه اى که حقوقدانان درباره ى آن به تفاوت سخن گفته و احیانا حکم به ابهام نیز کرده اند. حتى برخى ازنویسندگان گاه از آن به کلیه ى روش هاى ایجاد حقوق و با اصطلاح «منابع مادى »تعبیر آورده اندو دیگر گاه آن را به معناى «منبع اعتبار» دانسته اند  و با مبانى حقوق درآمیخته و از آن ها با عناوین «اصول احکام و عناوین اولیه » و «اصول احکام وعناوین ثانویه » یاد مى کنند. با وجود اختلاف ها و ابهام هاى موجود پیرامون واژه ى «منبع » در یک تعریف تعلیمى     مى توان گفت که منبع حقوق، امر یا امورى است که قواعد حقوقى از آن ریشه مى گیرند و مقررات حقوقى را مى توان از آن ها استخراج نمود. به دیگر سخن پدیده هایى که حقوق و تکالیف جامعه و مردم از آن ها سرچشمه مى گیرد ، «منابع حقوق » نامیده مى شود. بنابراین مقصود از منابع حقوق صورت هاى ایجاد و ظهورقواعد حقوقى است. یعنى منظور از این بحث این است که بدانیم حقوق، یعنى مقررات لازم براى حفظ نظام اجتماعى از کجا به وجود مى آید. پس منظور از منابع صورى، منابعى است که توسط آن ها بتوان پى به وجود حقوق ومقررات موجود برد.

و اژه ى «منبع » چنان که پیش از این اشاره شد، اصطلاحى است حقوقى که براى آن در فقه در میان نوشته هاى فقهاى مسلمان کاربردى دیده نشده و تنها در چند دهه ى اخیر است که برخى از فقها و نویسندگانى که به زبان فارسى درباره ى فقه و حقوق اسلام قلم فرسایى کرده اند، آن را به کار برده اند.

اصطلاحى که از دیرگاه تاکنون در فقه اسلام و در میان فقیهان مسلمان به جاى واژه ى «منبع » به کار مى رفته و رایج و شایع بوده، واژه ى «مدرک » و «دلیل » است که دانش «اصول فقه » عهده دار تبیین و توضیح آن مى باشد. در فقه اسلام «مدارک یا ادله ى احکام » عبارت از منابعى است که از مسیرآن ها احکام و وظایف اجتماعى در اختیار بشر قرار مى گیرد.

دیدگاه هاى موجود درباره ى منبع یا مبنا بودن عرف

درباره ى منبع یا مبنا قرار گرفتن عرف سه دیدگاه وجود دارد که اینک به هر یک مستقلا پرداخته مى شود:

• الف) عرف منبع قواعد حقوقى.
  روشن است که عرف پیش از پیدایش قانون و قانون گذارى و نیز پیش ازپدیدار شدن قواعد حقوقى بر جامعه ى و حقوق در اصل ومنشا، خود ازعرف و رسوم مردم پدید آمده است. بدین گونه که آدمیان به جهت نیازهاى زندگى گروهى و اجتماعى خود حدود و مقرراتى را که تامین کننده ى این نیازها است، به وجود مى آورند. رعایت و احترام به این قواعد و مقررات براى فردفرد افراد جامعه ضرورى و لازم بوده به گونه اى که سرپیچى از آن ها را جایزنمى شمردند.
  این حدود و مقررات بر اثر گذشت زمان به تدریج ضمانت اجرایى یافته و به صورت قواعد عرفى پدیدار مى شدند. همین قواعد عرفى بودند که بعدهاپایه ى قواعد حقوقى بسیارى از نظام هاى حقوقى را تشکیل مى دادند. بنابراین درهمه ى نظام هاى حقوقى جهان (دینى و غیردینى) عرف کمابیش به عنوان یک منبع مستقل حقوق از ارزش و اهمیت برخوردار است.
• ب) عرف مبنا و منبع قواعد حقوقى.
  برخى براین باوراند که عرف، گذشته از این که منبع حقوق است از مبانى آن نیز به شمار مى آید. اینان گویند:آدمیان داراى ضرورت ها و خواسته هاى زندگى اجتماعى اند; لذا همواره براى رفع این نیازها و براى حفظ منافع خود مى کوشند و مقررات ثابتى را بین خود مرسوم مى سازند. اینان به حکم فطرت خود پاى بند آداب و رسوم اند و از تجاوز به این سنت ها   مى پرهیزند ; چه این که در نزد اینان عرف و عادت به جهت موافق بودن باخواسته ها و نیازمندى ها و نیز به وسیله ى قدرت طبیعى و ذاتى خود ضامن حفظ منافع عمومى است. این مقررات به وسیله ى عرف که زاییده ى وجدان عمومى وجلوه ى آن است، ثبات و دوام بیشترى مى یابد و به جایى مى رسد که همه خود راپاى بند آن مى بینند. بنابراین «وجدان عمومى » جامعه که در عرف تجلى یافته است،عرف را نیروى الزام آور مقررات و یکى از مبانى حقوق قرار داده است و از آن جا که حقوق از امور اعتبارى و قراردادى است، ممکن است منبع و مبنا در آن یکى بوده و تنها تعدد اعتبارى داشته باشد. لذا عرف که از نظر حقوق دانان به عنوان منبع حقوق معرفى شده به لحاظ دیگرى مى تواند مبناى حقوق نیز دانسته شود. چنان که در پاره اى از مکاتب حقوقى باختر زمین عرف که همان وجدان عمومى جامعه است،مبناى حقوق شناخته شده است. در این نظام هاى حقوقى مردم جامعه با پذیرش معنوى خویش به عرف نیرویى الزامى و اجبارى مى دهند. همین عامل روان شناسى،عرف را به عنوان یک نیروى الزام آور و نیز به عنوان یک منبع قواعد حقوقى درآورده است.
• ج) عرف و عدم امکان منبع و مبنا بودن آن.
  بنابر باور برخى اگر چه عرف، میراثى است که از نسلى به نسلى به طور متوالى و نامحسوس نقل و انتقال مى یابد و عنصر برجسته اى است که درتشکیل حقوق، نقش سازنده اى را دارا است و در نگهدارى آن نیز نظارت مى نماید،  لیکن امکان توانایى براى منبع و مبنا بودن را ندارد. پیروان این اندیشه سخن گفتن ازمبنا یا منبع بودن عرف را بیهوده و بى ثمر دانسته اند; زیرا در نزد اینان عرف نه ازاصول بنیادى و نه سازنده ى قواعد حقوقى است.بلکه نماینده ى اصولى است که ازپیش در جامعه وجود داشته و وجدان مردم آن را لازمه ى زندگى اجتماعى دانسته اندو به همین جهت عرف ناگزیر است که اعتبار خود را از اصولى که مبناى ایجاد آن شده اند، کسب نماید. در این اندیشه عر ف به هیچ وجه از منابع حقوق نمى باشد،بلکه تنها طرز تفکر و طریقه ى ادراک قاعده ى حقوقى است که از قواعد سازمانى حقوق به شمار مى آید. بدین گونه که تنها، وسایل فنى براى فعلیت دادن به اصل حقوقى است که مى توان از روى آن ها اصول حقوقى را تعبیر و تفسیر نمود.
• د-عرف منبع متحرک فقه و حقوق اسلام
  اگر چه در بسیارى از نظام هاى حقوقى دنیا عرف به عنوان منبع قواعد حقوقى ودر پاره اى دیگر از نظام هاى حقوقى به جهت تجلى اراده ى عمومى جامعه در آن به عنوان مبناى قواعد حقوقى و نیروى الزام آور آن نیز شناخته مى شود، «در نظام اسلامی حق  قانونگذاری  و حکومت از ان خداست ،لذا وحی مبنای اصلی همه قواعد و مقررات حقوقی است  ألا له الخق والامر/اعراف-54» .قانون گذارى مخصوص خداوند است و هیچ فردى حق مداخله در سرنوشت دیگران را ندارد و نمى تواند قوانین مورد نظر خود یا دیگران را در جامعه اجرا نمایدو تنها باید قوانین الهى اجرا گردد; ولى از آن جا که مشیت خداوند برآزادى و اختیارانسان در مورد اعمال و سرنوشت خویش قرار گرفته است، عرف عملا در نظام فقهى حقوقى اسلام به عنوان منبع متحرک و متغیر فقه و حقوق اسلام پذیرفته شده است.
  در توضیح این مطلب برخی از حقوقدانان  آورده اند:
• نقش تشریعی عقل و عرف در مرحله تکوین حقوق اسلام مطرح نیست بلکه در مرحله تدوین ودر مورد فقه صادق است.فلذا:

1. حکم عقل اصولا به معنای تشریع نیست
2. حکم عرفی همان عقل مستمر است و مفهوم تشریعی برآن نمی توان  قایل شد
3. شرع در مورد ادراکات صریح و قطعی عقل و عمل قاطع عرف، نیازی بر دخالت مستقیم و الزام تعبدی ندیده و به آن اکتفا نموده است.

کاربرد عرف

در بند مطاب پیشین با برشمردن دیدگاههای مختلف در زمینه مبنا یا منبع بودن عرف عنوان شد که  در فقه امامیه عرف نه مبنا و نه منبع محسوب می شود و نقش آن در فقه امامیه ونظام حقوقی ایران نقش تکیلی وتفسیری داشته ویک منبع کاشف و متحرک و مکمل  است. حال با فرض قرار دادن مطالب قبلی، در صدد بیان چگونگى کاربرد عرف هستیم.گونه‏هاى کاربرد عرف را مى‏توان در موارد زیر شمار کرد:

1. استکشاف حکم
   در مواردى که نص و حکمى وجود ندارد و در اصطلاح حقوقى، قانون‏درقضیه‏ى مطروحه ساکت است، عرف منبع عمده‏اى براى ثبوت احکام الزام‏آور وتعیین جزییات آن‏ها مى‏باشد. یعنى به وسیله‏ى استناد به عرف مى‏توان هم حکم‏شرعى واقعى و هم حکم شرعى ظاهرى کلى را کشف و به دست آورد. این استنادعرف و کشف حکم از طریق عرف انحصار به دانش فقه و حقوق ندارد. بلکه‏دانش‏هاى پیرامونى فقه و حقوق همچون اصول و قواعد فقه را نیز در بر مى‏گیرد. چه‏این همواره عرف است که در جاى جاى دانش اصول و قواعد فقه مستند و دلیل قرارگرفته و به کشف احکام شرعى ظاهرى کلى نایل مى‏گردد. اندک بررسى‏اى در این‏دو دانش درستى این سخن را گواه است. هم‏چنین کشف حکم به وسیله‏ى عرف‏همان‏گونه که اختصاص به مرحله‏ى ظاهر ندارد و مرحله‏ى واقع را نیز در بر مى‏گیرد،اختصاص به حکم وضعى ندارد و حکم تکلیفى را مى‏تواند در برگیرد.
   امام خمینی (ره) در زمینه  صحت بیع معاطاتی: می فرماید: روش مستمر عقلا از ابتدای پیدایش تمدن و نیازبه مبادلات تا زمان حاضر، دلالت بر صحت بیع معاطاتی می کند، بلکه ظاهرا بیع معاطاتی زمانا مقدم بر بیع عقدی واز جهت قلمرو، وسیع تر از آن بوده است. در زمان پیامبر(ص) هم این نوع معامله رایج بوده و اگر این روش نزد شارع صحیح نمی بود و افاده ملکیت نمی کرد، از این روش منع می نمود، و در این صورت، در میان مردم شیوع پیدانمی کرد.
   مرحوم آیت الله خویی در این زمینه جایز بودن وضو و شرب از نهرهای بزرگ و نمازخواندن در اراضی وسیع، ولو اینکه انسان علم به رضایت مالکین آنها نداشته باشد. می فرماید: عمده دلیل در این مورد، روش مستمر قطعی عقلاست که در اراضی وسیع، تصرفاتی از قبیل استراحت ونمازخواندن انجام می دهند و شارع هم منعی از این روش ننموده است.
2. موارد زیادی که حقیقت شرعیه ای در مورد الفاظ وارده در خطابات شرعیه نداریم، و برای فهم معانی آنها به عرف عام رجوع می نماییم که معمولا به عنوان تبادر منساق به ذهن، ظهور عرفی و انصراف یاد می شود، مانند انصراف لفظ دابه به حیوان چهارپا، در حالی که در لغت برای هرموجود زنده وضع شده است.
   درموردی که شارع مقدس، تشخیص سعه وضیق موضوعات احکام شرعیه را به عرف واگذار نموده است که از آن موضوعات به موضوعات عرفیه تعبیر می شود. آنها موضوعاتی هستند که شارع در آنها هیچگونه اعمال نظری ننموده و تشخیص آنها را به عرف واگذار کرده است،و این قسم، اکثر و اهم موضوعات احکام شرعیه را تشکیل می دهد.
3. تکمیل قانون
   شریعت اسلام ، همه‏گیر و همگانى است; ولى این واقعیت روشنى است که‏نوعا قوانین نمى‏توانند همه‏ى نیازهاى حقوقى مردم و جامعه را پیش‏بینى نمایند;لذا گاه اجمال، عدم وضوح و یا تناقض در قوانین رخ مى‏نماید که‏براى رفع این نواقص گریزى از مراجعه به عرف نیست. در این هنگام عرف به عنوان‏یک قاعده‏ى حقوقى مورد حکم قرار گرفته و به رفع اجمال و تکمیل قانون‏مى‏پردازد شاید بدین جهت است که گاه در قانون صریحا به عرف و عادت ارجاع‏داده مى‏شود.
4. تشخیص، تعریف و تنقیح موضوع حکم
   روشن است که حکم شرعى داراى متعلق و موضوع خاص خود است که گاه‏شرع در پاره‏اى موارد به تبیین و تعیین موضوع آن روى آورده است; ولى در بسیارى‏از موارد احکام بر موضوعات عرفى قرار گرفته است. موضوعاتى که شارع را در آن‏ها دستى و تصرفى نیست و تنها به وسیله‏ى عرف و فهم عرفى شناخته مى‏شوند. در این‏موارد شرع به تشریع حکم بسنده کرده است و تعریف، تشخیص و تنقیح این‏موضوعات را بر عهده‏ى عرف واگذارده است. هر چند اگر این موضوعات به تفاوت‏عرف متفاوت گردند. لذا فقیه وحقوق‏دان براى دریافت صحیح موضوعات احکام‏چاره‏اى جز استمداد جستن از فهم عرفى و رجوع به عرف ندارد.
   علماء فقه و حقوق در جاى جاى فقه و حقوق مرجعیت عرف را درفهم،تشخیص، تعریف و تنقیح موضوعات پذیرفته و حتى درپاره‏اى موارد – به ویژه‏ابواب معاملات – به آن تصریح کرده‏اندکه در زیر به مواردی اشاره می شود:
   در زمینۀاحیاء موات، که موضوع حکم به تملک است . مرحوم سبزواری می فرماید: احیاء در ادله شرعیه، بدون تفسیر وبیان آمده است. بنابراین باید به عرف مراجعه کرد، و تکیه برآن چیزی نمود که نزد عرف بر آن، احیاء صدق می کند.
   در تایید مطلب فوق در ماده «141» قانون مدنی تصریح شده است:« مراد از احیای زمین آن است که اراضی موات و مباحه را به وسیله عملیاتی که در عرف آباد کردن محسوب است از قبیل زراعت،‌درخت‌کاری، بنا ساختن و غیره قابل استفاده نمایند.» در تعیین — نفقه نیز قانون مدنی آن را تابع عرف محلی وزمانی  دانسته است« ‌ماده 1107 – نفقه عبارت است از مسکن و البسه و غذا و اثاث‌البیت که به طور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد و خادم در صورت عادت زن‌به داشتن خادم یا احتیاج او به واسطه مرض یا نقصان اعضاء.»
5. استحاله و انقلاب، که دو موضوع برای حکم شرعی طهارت در مورد اعیان نجسه هستند مانند استحاله سگ به نمک، و انقلاب شراب به سرکه، و این دو موضوع، دائرمدار صدق عرفی هستند.
   بابررسی در قانون مدنی ایران به مواد متعددی در زمینه کاربرد عرف در تعین موضوعات  مواجه می شویم از جمله تعیین غبن فاحش موضوع ماده «417»،تشخیص عیب موضوع ماده«427»،توابع مبیع موضوع ماده«385» و نوع زرع در عقد مزارعه موضوع ماده «524» .4) تشخیص مفاهیم و معانى الفاظ و کشف مقصود گوینده در فقه و حقوق اسلام عرف اختصاص به عمل نداشته و عرصه‏ى گفتار را نیز دربرمى‏گیرد. این گونه‏ى سامان‏یافته در عرصه‏ى گفتار که به عرف لفظى یا استعمالى‏شناخته مى‏شود، در کشف معانى و مفاهیم الفاظ و مرادات متکلمین به کار مى‏آید. لذادر دانش فقه و حقوق به هنگام تشخیص مفهوم و معناى واژگان به کار رفته در متون‏شرعى و قانونى براى تعیین تکالیف و حقوق، این عرف لفظى است که حاکم در فهم‏مفاهیم و معانى الفاظ و مقصود گوینده است.
   دردانش حقوق تصریح مى‏شود که براى دریافت معانى عبارات قانون، بایدمعانى عرفى الفاظ را در نظر گرفت و به آن معنایى که عبارت در عرف مردم دارد،توجه نمود و محاکم نیز براى درک معناى صحیح باید به عرف رجوع کنند و یا این که‏گفته مى‏شود: الفاظ عقود محمول بر معانى عرفى‏اند .(ماده 224 قانون مدنی)
   این مرجعیت در تشخیص و تعیین مفهوم واژگان و مقصود گوینده مواردمشکوک را نیز در بر مى‏گیرد. در این موارد باز عرف و ظهور عرفى تنها مرجع‏صلاحیت‏دار براى شناخت و تعیین مقصود گوینده است. در این خصوص دانش‏اصول براى تبیین روش عرف به ارایه‏ى اصولى عرفى همچون اصاله الظهور،اصاله‏الاطلاق، اصاله العموم و اصاله الحقیقه دست‏یازیده است.  به جهت ویژگى تحول‏پذیرى عرف، مفاهیم عرفى به دو گونه‏ى ثابت و متغیرتقسیم مى‏شوند و تنها هنگامى مى‏توان از رجوع به مفهوم عرفى جدید منع نمودکه دلیلى محکم برعدم جواز اخذ و رجوع به آن وجود داشته باشد. در غیر این‏صورت همان مفهوم عرفى جدید معیار و مرجع خواهد بود.
   مواردی که برای کشف مقصود گوینده به هنگامی که الفاظی را مطلق ادا می کند – چه گوینده شارع باشد و چه غیرشارع – به عرف مراجعه می شود. اما نسبت به کشف مقصود شارع، اموری که مربوط به دلالت التزامی کلام شارع است، در این موارد جای می گیرد، به شرطی که منشا دلالت مذکور، ملازمات عرفی باشد مثلا حکم شارع به طهارت شرابی که سرکه شده، عرفا ملازم با حکم به طهارت ظرف آن نیز می باشد. همین طور مواردی از عرف که صلاحیت دارد قرینه برای توضیح و تحدید مراد شارع باشد، نیز از این باب است. و اما نسبت به کشف مراد غیرشارع توسط عرف، تمامی موارد مربوط به اقرارها، وصیتها، شرطها، وقفها و غیره، اگربه الفاظی ادا شوند که دارای معانی عرفی هستند – خواه عرف عام یا عرف خاص – در این مورد جای می گیرند.
6. تفسیر اراده متعاملین
   مناسبات عرفى و مرتکزات اجتماعى در فهم نص، حکم و تکوین ظهور دخیل واز گونه‏ى قراین لبى متصل به کلام شمرده مى‏شوند که قادر به تفسیرکلام و تعیین وتنقیح و توسعه و تضییق ظهور لفظ و مراد و مقصود مى‏باشند. به این‏جهت دانشیان‏فقه و حقوق بر این باوراند که عرف تاثیر کاملى در تفسیرنکته‏ها دارد و قانون غالبابراى این که فهمیده شود، نیازمند به کمک عرف است. مفاهیمى که قانون‏گذاربه آن‏ها متوسل مى‏شود، تنها در پرتو عرف روشن مى‏شود.
   در قانون مدنی مواد مختلفی به این کاربد عرف دلالت دارد از قبیل نوع زرع درعقد مزارعه«ماده 524»،انجام تعهد «ماده280»،تسلیم مبیع«ماده375»،متعارف بودن امری که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد«ماده 225».

مبحث چهارم: قلمرو عرف

ارزش و اعتبار عـرف به عنوان یک منبع و یا قاعده‏ى حقوقى،از نظر نظام‏هاى‏حقوقى مدون و غیرمدون و همچنین از نظر مسایل مربوط به حقوق متفاوت است. در حقوق نانوشته نقش عـرف به عنوان منبع مهم و برجسته، بسیار کارساز و حساس‏است. اهمیتى که شیوه‏ى حقوق نانوشته براى عـرف مى‏شناسد، نظام حقوق نوشته‏نمى‏شناسد. به گونه‏اى که جامعه شناسان حقوق به آن به عنوان «حقوق زنده‏»مى‏نگرند. عـرف در حقوق عادى انحصار به امور خصوصى و معاملات بین مردم‏ندارد، بلکه با پیشرفت و ارتقاى جوامع به تدریج از صورت قراردادهاى خصوصى‏بیرون آمده و قواعد کلى و عمومى حقوق را سامان مى‏دهد. این نقش اساسى و مؤثرعـرف در همه‏ى رشته‏هاى دانش حقوق غیرمدون مشهود است.

در حقوق مدون چون قوانین نمى‏توانند تمام حوایج مردم را پیش‏بینى کنند،عـرف به یارى قانون مى‏آید و به تکمیل، رفع اجمال و تفسیر آن مى‏پردازد. گاه‏قانون‏گذار با اندک تغییر و تصرفى در عـرف بر آن کسوت قانون مى‏پوشاند. قانون‏خود نیز صریحا به عـرف ارجاع مى‏دهد. اگرچه حقوق مدون ابتداء نمى‏تواند همانند نظام‏هاى حقوقى غیر مدون از طریق عـرف، قاعده‏ى حقوقى ایجاد و تاسیس کند وحتى گاه در پاره‏اى از نظام‏ها و یا رشته‏هاى حقوق پدیده‏ى عـرف را الزام‏آور نمى‏داندو نوعا قلمرو آن را در مواردى که قانون حکمى نداشته و ساکت است، محدودمى‏نماید; لیک با این همه خود به هنگام قانون‏گذارى عـرف را مورد توجه قرار داده وسعى در سازگارى قوانین با آن دارد با روشن  شدن کاربرد عـرف و همچنین تبیین مفاهیم حقوقی مرتبط با عـرف در این مبحث تلاش می شود به صورت خلاصه به قلمرو عـرف در نظام حقوقی ایران اشاره شود. قلمرو عـرف به معنای  تشریح  نفش و کاربرد عـرف در شاخه های متعدد حقوق است. بر این اساس در صورتی که بخواهیم به کلیه مصادیق و  کاربردهای عـرف در رشته های مختلف حقوقی

زیر مجموعه نظام حقوقی ایران بپردازیم بحث به تفصیل ودرازا خواهد کشید که در این مقوله امکان طرح آن وجود ندارد.

بنا براین  روش ما در این مبحث  اکتفا به توضیحات  کلی و ذکر مصادیقی از  باب  مثال خواهد بود.

قانون مدنی(به عنوان نماد حقوق خصوصی)

قانون مدنی , شامل ( 1335 ) ماده است که ضمن سه جلد گنجانیده شده است . موضوع جلد دوم , اشخاص است که شامل مسائل مربوط به اهلیت انسان و تابعیت واقامتگاه او وسپس مباحث نکاح و طلاق , و غیره می باشد و موضوع جلد سوم نیز , دلایل اثبات دعوی است . اما موضوع جلد اول از لحاظ بررسی موارد رجوع به عرف و عادت  عمده ترین بخش قانون مدنی بوده و متضمن ( 955) ماده  می باشد که در سه کتاب جای داده شده .
مطالب کتاب اول ,راجع است به بیان قواعد انواع اموال و مالکیت به طور کلی و حقوق مختلفی که برای اشخاص نسبت به اموال حاصل می شود و این قواعد جمعا” در دو باب و شش فصل و شش مبحث به ترتیب بیان شده و مطالب کتاب دوم که موضوع آن بیان قواعد چهار نوع اسباب تملک است که عبارتند از :

1. احیای اراضی موات و حیازت اشیای مباحه
2. عقود ومعالات و الزامات , 3 – اخذ به شفعه
3. وصایا و ارث , که به لحاظ نوع و کثرت  جمعا” در چهار قسمت و یازده باب و حدود چهل فصل و حدود پنجاه مبحث گنجانده شده است و قواعد مربوط به عقود معین که مفصل ترین بخش قانونی مدنی است ضمن فصول و مباحث باب سوم _ قسمت دوم بیان شده و بالاخره موضوع کتاب سوم  که تنها شامل شش ماده است .

با بررسی و جستجوی واژه«عرف» و اصطلاحات مترادف همچون «عرفیه»، «عرفا»، «عرف و عادت» و…، در قانون مدنی  بالغ بر «73» مورد این  عبارات در قانون مذکور به چشم می خورد که نشان از اهمیت موضوع عرف و کابرد ان در  وضع و تببیین احکام مدنی است.

شایان ذکر است «عرف و عادت» مورد اشاره در قانون مدنی  در هر مورد بنا به منطوق ،مفهوم  و دلالت و حکم ماده ممکن است در زمره یک یا چند گونه از اقسام عرف قرار گیرد وهمانگونه که قبلا تذکر داده شد« هر یک از عناوین نام برده شده الزامااختصاص به گونه‏ى معینى از عرف ندارد و هر عرفى در صورت امکان مى‏تواند چندعنوان بر آن همپوشى داشته باشد. مشاوره حقوقی – مثلا عرف (اعم از لفظى یا عملى) ممکن ‏است‏ به صورت عام یا خاص و در عین حال مطرد یا غالب باشد». از حیث کابرد نیز می تواند کاشف از حکم ،مفسر اراده طرفین ،تشخیص موضوع و یا تشخیص حکم باشد که تشریح و تبیین هرمورد مستلزم پژوهش وتحقیق مفصل خواهد بود. با نگرش به نکات بالا به  ذکر مصادیقی از عرف در قانون مدنی به شرح زیر اکتفا می شود:

1. «عرفا“» در تعیین اموال غیرمنقول موضوع ماده«13 »
2. «عرف و عادت» سایر کیفیات انتفاع از مال دیگری موضوع ماده« 54»
3. «عادتا»“ در مورد نشر واعلام برای تعریف اشیاء  پیدا شده موضوع   ماده«164»
4. «عرف وعادت» در مورد الزام متعاملین به کلیه نتایج  ماده«220»
5. متعارف بودن امری در عرف وعادت ماده« 225»
6. عرف وعادت در مورد انجام تعهد ماده« 280 »
7. عرفا“ در مورد اقوی بودن عمل مسبب نسبت به عمل مباشر در اتلاف مال غیر ماده« 332»
8. عرفا“ در مورد استحقاق اجرت برای کسی که برحسب امر دیگری اقدام به عملی نموده  ماده«336 »
9. عرف بلد در مورد تعیین مقدار مبیع  ماده«342»
10. عرف وعادت درمورد وجود شرط موعدی برای تسلیم مبیع یاتادیه قسمت ماده«344»
11. عرف وعادت اشیائی که داخل مبیع می باشند 356
12. عرف وعادت در مورد اختیار طرفین از بابت مخارج معامله یامحل تسلیم مبیع  ماده «382»
13. عرفا“ درمورد غبن فاحش  ماده«417»
14. متعارف و معمول بلد وزمان اعمال مضارب برای نوع تجارت واجرت درمواردی که بایستی به اجیر رجوع کند  ماده«555»
15. عرف بلد در مورد مسئولیت مسوولین امکنه جمعی در عقد ودیعه  ماده«623»
16. عرفا“ در مورد تقصیر وکیل  ماده«666  »
17. عرف در مورد تعیین اموال مثلی وقیمی ماده« 950»

حقوق جزا وآیین دادرسی کیفری

عرف در حقوق جزا ظاهرا نقش چندانی ندارد و به خصوص در کشورهایی که قوانین مدون، جهت تنظیم روابط عمومی و پاسخگویی به خدشه بر این روابط تدوین شده است؛ نقش عرف به ظاهر دیده  نمی‌شود. اما باید پذیرفت که هیچ جامعه‌ای را نمی‌توان از عرف آن محروم ساخت یا به آن بی اعتنا بود.

اصل قانونی بودن جرم و مجازات در واقع سدی در قبال جرم انگاری و یا تعیین مجازات براساس عـرف است. به این معنا که هیچ قاضی نمی‌تواند به استناد عـرف عملی را جرم بداند یا براساس آن برای عملی مجازات قائل شود. اما اگر به عبارات مواد کیفری توجه کنیم می‌بینیم که قانون گذار با زبانی که مردم از آن استفاده می‌کنند؛ سخن می‌گوید. تنها تفاوت این است گاه زبان قانون گذار از زبان مردم جدا می‌شود. لغات و اصطلاحاتی به وجود می‌آید که در عالم حقوق معانی خاصی دارند. در نتیجه گاه کلمات قانون مبهم و مجمل است و مفهوم نیست. قاضی یا حقوق دان به ناچار می‌بایست به تفسیر قانون روی آورد تا مقصود قانون گذار را دریابد چنین امری به تفسیر قانون می‌انجامد که با توجه به اصول کلی مورد قبول اندیشمندان حقوق جزا باید مضیق و به نفع متهم باشد. در زیر به نمونه هایی از کاربرد عـرف در حقوق جزا اشاره می شود:

1. بموجب ماده 61 قانون مجازات اسلامی دفاع از نفس یا عرض و یا ناموس و… در برابر هر گونه تجاوز فعلی یا خطر قریب الوقوع… شرایط احراز دفاع مشروع یعنی، تناسب دفاع با خطر، لازم نبودن عمل ارتکابی بیش از حد، اصطلاحاتی از این دست که قانون گذار به برشماری مصادیق آن‌ها اقدام نکرده است منوط به ایجاد عـرف قضائی در دادگاه‌ها و دیوان کشور است، اینکه مصادیق تجاوز فعلی، خطر قریب الوقوع، تناسب دفاع با خطر و غیر آن چیست و مصادیق آن کدام است با عـرف قضائی است که آن هم نشأت گرفته از عـرف جامعه و حقوق دانان است.
2. عـرف و تخفیف مجازات:« در صورتی که جزای نقدی عـرفا اخف از حتی یک ضربه شلاق باشد دادگاه می‌تواند آن را به استناد ماده 35 قانون راجع به مجازات اسلامی به جزای نقدی تبدیل کند».
   اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه 1942/7 مورخ 16/3/72 چنین اعلام نظر کرده است:
   «از نظر تخفیف کیفر و تبدیل مجازات اسلامی، مثلا تبدیل حبس یا شلاق یا جزای نقدی با توجه به تصریح ماده 22 قانون مجازات اسلامی، دادگاه باید با ملاحظه وضع جسمانی و سایر خصوصیات افراد و عـرف و عادت تشخیص دهد که چه مجازاتی به حال متهم مساعد تر و اخف است» ملاحظه می‌شود اداره حقوقی برای تعیین مجازات مناسب به عـرف ارجاع داده است.
3. حکم قانون، یعنی قسمت حکمی ماده که مقرر می‌دارد فلان کار یا عمل جرم است و مجازات خاصی را به دنبال دارد مثلا در ماده 656 سرقت از محل مسکونی مورد توجه قرار گرفته؛ برای آن مجازات تعیین شده است. بدیهی است عـرف در این قسمت نقشی ندارد.لکن هیچ دادگاهی نمی‌تواند با احراز شرایط موجود در ماده عمل انجام شده را به استناد عـرف سرقت نشناسد یا به استناد عـرف برای آن مجازات قائل نشود و یا یک مجازات عـرفی یا محلی در نظر گیرد.
4. جلب سیار درآیین دادرسی کیفری

براساس رویه قضایی کشور ما در زمان حکومت قانون آیین دادرسی 1290، نوعی برگ جلب صادر می‌شد تا نسبت به دستگیری متهم هر کجا که باشد در محدوده صلاحیت بازپرس با کمک مأمورین انتظامی اقدام نمایند. این وسیله یک وسیله ارعابی بود که شاکی از آن سودهای فراوانی به دست می‌آورد. صدور چنین برگ جلبی معمولا در مورد بزه صدور چک بی محل امری عادی بود. قانون گذار به موجب تبصره ماده 122 قانون آیین دادرسی در امر کیفری بر این امر مهر تأیید گذاشت و این از موارد تبعیت قانون گذار از عـرف قضایی ایجاد شده است. براین اساس:

1. در زمینه حقوق جزای عمومی، عـرف در فردی کردن مجازات‌ها با استفاده از مجوزهای قانونی همانند تخفیف و تشدید مجازات، دارای نقش بسزایی است. چه آنکه قاضی جزائی با استفاده از اهرم‌های قانونی و با در نظر گرفتن عـرف جامعه به فردی کردن مجازات‌ها اقدام می‌کند. در نتیجه مشاهده می‌شود در گوشه‌ای از مملکت نسبت به جرم خاص برخورد همراه با تشدید و در گوشه‌ای دیگر همراه با تخفیف انجام می‌شود. توجه به عنصر مصلحت در این زمینه‌ها بازگشای راه تعامل با عـرف جامعه است.
2. در زمینه حقوق جزای اختصاصی ،عـرف از نظر کاربردی، نسبت به جرم‌انگاری و تعیین مجازات که مسئله حکمی است نقشی ندارد. زیرا، نمی‌توان به استناد عـرف امری را که در قانون برای آن مجازات تعیین نشده، جرم شناخت و مجازات کرد و این نتیجه تقید به اصل قانونی بودن جرم و مجازات است که مانع و سدی محکم در برای نفوذ عـرف است. در واقع نظر جزاشناسان را درباره محدودیت عـرف در همین حد باید تفسیر کرد. اما از نظر موضوعی شناخت فعل یا ترک فعل و تطبیق آن با قانون، قاضی ناچار است به عـرف جامعه، عـرف دانایان حقوق اعم از قضات، وکلا، مشاوران حقوقی، توجه کند زیرا، قانون گذار برای توصیف یک جرم از زبان مردم سود می‌جوید. او زبان گویای عـرف جامعه است.
3. در زمینه آیین دادرسی با توجه به اینکه مانع اصل قانونی بودن آن طور که در حقوق جزای ماهوی وجود دارد موجود نیست؛ تأثیر عـرف از سایر رشته‌های حقوق جزا بیش تر است. اینجا عرصه ایجاد عـرف‌های گوناگون قضائی و اداری مختلف و فراوان است

حقوق تجارت

حقوق تجارت امروز  به وسیلۀ عرف و عادات بازار مکاره قرون وسطی بوجود آمده است. در شرح قانون مدنی مصر تاکید شده:«عرف در مسایل تجاری، معاملات دریایی،قراردادهای بیمه و حساب  جاری حکم قانون را دارد ، عرف همانگونه که از عوامل تفسیر عقد است جزء  عوامل محدود کننده عقد نیز به شمار می رود، شروط متعارف متصل به عقد است»

در قانون تجارت ایران بیش از ده ماده به نقش عرف در امور تجاری  دلالت دارد ؛ به عنوان مثال در  ماده  369 تصریح شده:

« وقتی حق‌العمل‌کار مستحق حق‌العمل میشود که معامله اجرا شده و یا عدم اجرای آن مستند بفعل آمر باشد. ‌نسبت باموریکه در نتیجه علل دیگری انجام‌پذیر نشده حق‌العمل‌کار برای اقدامات خود فقط مستحق اجرتی خواهد بود که عرف و عادت محل معین‌ مینماید.-»

بند «2»ماده ۵۴۱   در زمینه ورشکستگی  بتقصیر تاجر مقرر می دارد:

«در صورتیکه محقق شود که تاجر نسبت بسرمایه خود مبالغ عمده صرف معاملاتی کرده که در عرف تجارت موهوم یا نفع آن منوط به اتفاق‌محض است.»

ماده ۳۵۱ نیز در زمینه کشف حکم با استناد به عرف محلی بیان مکند:« اگر شرط شده باشد مخارجی که دلال میکند باو داده شود دلال مستحق اخذ مخارج خواهد بود ولو آنکه معامله سر نگیرد. همین‌ ترتیب در موردی نیز جاری است که عرف تجارتی محل به پرداخت مخارجی که دلال کرده حکم کند».

عرف در حقوق تجارت از اهمیت  خاصی برخوردار است به گونه ای که در «لایحه آیین دادرسی تجاری» که از سوی قوه قضائیه به مجلس شورای اسلامی تقدیم شده است در چند نوبت به اهمیت عرف و تقویت نقش ان در  حل و فصل دعاوی تجاری اشاره شده است.

در مقدمه توجیهی لایحه مزبور ضمن تاکید برنقش عرف ،آن را یکی از منابع اصلی حقوق تجارت در رسیدگی به دعاوی تجاری قلمدادنموده است:

« لایحه آیین دادرسی تجاری را که دربردارنده تشکیل دادگاه تجاری نیز می باشد، با هدف تسریع روند رسیدگی به دعاوی تجاری و اجرای احکام مربوط به این دعاوی؛ افزایش دقت در رسیدگی به دعاوی مزبور؛ تقویت نقش عرف به عنوان یکی از منابع اصلی حقوق تجارت در رسیدگی به دعاوی تجاری و ایجاد زمینه همکاری مؤثر دادگاه های تجاری ایران با دادگاهها و مراجع رسمی خارجی برای اجرای احکام خارجی مربوط به دعاوی تجاری، تدوین و پس از تصویب ریاست محترم قوه قضاییه آماده ارائه به هیأت محترم دولت و سیر مراحل تقنینی در مجلس محترم شورای اسلامی نموده است».

نقش برجسته و غیر قابل انکار عرف و عادت در مواد«1 و 9»  این لایحه به شرح زیر مورد توجه واقع شده است:

«ماده 1- به منظور افزایش دقت و تسریع در روند رسیدگی به امور و دعاوی تجاری و اجرای آراء ناظر به آن؛ تقویت نقش عرف به عنوان یکی از منابع اصلی حقوق تجارت در رسیدگی به این امور و دعاوی؛ اجرای سیاستهای مربوط به اصل چهل و چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ایجاد زمینه همکاری مؤثر میان دادگاه‌ تجاری ایران با دادگاهها و مراجع رسمی خارجی در خصوص اجرای آراء مربوط به این امور و دعاوی و به موجب این قانون، دادگاه تجاری تشکیل می‌شود. آیین رسیدگی به امور و دعاوی مزبور برطبق مقررات این قانون و به شرح مواد آتی است.»

«ماده 9- مشاور دادگاه تجاری، با توجه به نوع مهارت از میان تجار فعال عضو اتاق‌های بازرگانی و صنایع و معادن جمهوری اسلامی ایران که دارای حسن شهرت و با قوانین و عرف و عادت تجاری آشنا هستند، با معرفی اتاق بازرگانی جمهوری اسلامی ایران از سوی قوه قضاییه برای مدت سه سال انتخاب می‌شوند. انتخاب مجدد مشاور پس از اتمام مدت بلامانع است. »

حقوق بین الملل

در حقوق بین الملل ، عرف و عادت  از نقش و جایگاه مهمتری نسبت به سایر رشته ها برخوردار است.

بنا به اذعان عمده اساتید این حوزه ، پس از عهدنامه ها، عرف مهمترین منبع است.

در جامعه بین الملل  تا اوایل قرن نوزدهم ، عرف تقریبا منبع منحصر به فرد حقوق بین الملل بوده است  و در حال حاضر که حقوق بین الملل از نظر سازمان وتشکیلات  حقوقی ترقی کافی نیافته ، عرف اهمیت خود را حفظ نموده و امروزه قسمت اعظم این حقوق را قواعد عرفی تشکیل می دهد.

در بند اول ماده «38» اساسنامه دادگستری بین المللی آمده است:«رسوم بین المللی را به منزله دلیل یک معمول به عمومی که مثل اصل حقوقی قبول شده است».

در اصل 9 کنوانسیون 1980 وین نیز تصریح شده است:

1. طرفین ملزم به رعایت هر گونه عرف وعادت مورد توافق و همچنین کلیه رویه ها یی که بین خود تاسیس و تصدیق کرده اند می باشند.
2. فرض  بر این است که طرفین عرفی را که بدان وقوف داشته  یا می باید وقوف می داشتند و آن عرف وعادت در تجارت بین الملل به نحو گسترده ای برای طرفین قرار داد های مشابه در تجارت خاص مربوط شناخته شده و به طور منظم مراعات گردیده  را به نحو ضمنی  بر قرار داد فیمابین یا انعقاد ان حاکم ساخته اند،مگر اینکه بر خلاف ان توافق شده باشد»

عرف در فقه و حقوق اسلام

بسیارى از مسایل و احکام فقه و حقوق اسلام داراى ماهیتى‏عرفى و از امور عرفى – عقلایى به شمار مى‏آیند. این امور و ماهیت‏هاى ایجاد شده‏توسط شارع مقدس نیستند و شریعت را در ایجاد آن‏ها دستى نبوده است. چه این که‏در جوامع پیشین، پیش از درخشش خورشید تابناک شریعت محمدى‏صلى الله علیه وآله نیز مرسوم‏بوده‏اند. شارع نوعا به امضا و گاه به تصرفى در پاره‏اى از این امور عرفى دست‏یازیده‏است. وجود احکام امضایى در فقه و حقوق اسلام خود مى‏تواند نشان‏گر پذیرش‏عرف در نزد شارع باشد. حقوق اسلام با پذیرش بسیارى از مقررات، قراردادها،ایقاعات و تعهدات که در واقع عرفى بوده‏اند  و نیز ارجاع قاضى به آن‏ها در تحرک و زنده ماندن حقوق و توانایى انطباق آن با روح زمان و نیازمندى‏هاى متغیر جامعه‏کوشیده است. البته حقوق اسلام در اعتبار عرف آن قدر افراط نکرده است که مخالف ‏شئون انسان و اصل عدالت و حرمت و شرافت ذاتى آدمى باشد. تا با پذیرش‏این‏گونه از عرف‏ها به سوى خروج از دایره‏ى شریعت و ورود به عرصه‏ى دنیایى وعرفى شدن لغزیده باشد.

عرف و امارات حقوقى

بدیهى است که گاه پس از گذشت مدتى از به‏کارگیرى قوانین موضوعه ناتوانى‏قانون در پیش‏بینى و برآوردن تمامى نیازهاى حقوقى جامعه آشکار مى‏گردد. بدین‏جهت عـرف در بسیارى از کشورها به کمک قانون آمده و به تکمیل و رفع اجمال ازآن مى‏پردازد. گاه قانون خود صریحا به عـرف ارجاع داده و به محاکم اجازه مى‏دهد که‏به عـرف استناد و حکم آن را به عنوان قاعده‏ى حقوقى محترم شمارند. بنابراین ازگرایش طبیعى عـرف و عادت به حلول در قواعد و مقررات حقوق و قانون که ‏به مرور زمان به جذب تدریجى قواعد عـرفى در متون قانونى و سامان دادن پاره‏اى ازقواعد و احکام حقوق انجامیده، روشن مى‏گردد که تعداد بسیارى از امارات اعم ازاین‏که مثبت احکام یا موضوعات باشند، از امور عـرفى متداول بین مردم اخذ و اعتباریافته‏اند. به دیگر سخن چه آن پاره از قواعد حقوقى‏اى که مبتنى بر اماره‏اند و چه آن ‏تعداد از امارات قانونى که در اثبات دعوا به کار مى‏روند، همه در حقیقت ناشى ازعـرف و عادت مستمرى بوده‏اند که در قالب قانونى در آمده‏اند. این‏گونه امارات راقانون‏گذار اختراع نکرده است، بلکه آن‏ها بین مردم متداول بوده و قانون‏گذار تنها به تشخیص، تنفیذ و امضاى آن‏ها مبادرت ورزیده است. به طور کلى درهر موردى‏که وقوع و وجود امرى بر حسب عـرف و عادت مردم محتمل و قابل تصور و پذیرش‏باشد، ممکن است از سوى قانون‏گذار به عنوان سبب و باعث‏یک قاعده‏ى حقوقى‏مبتنى بر اماره یا اماره‏ى قانونى اثبات دعوا شناخته شودبا آن چه درباره‏ى حلول عـرف و عادت در قواعد حقوقى و امارات قانونى گفته‏شد، نباید از اهمیت آن در قلمرو امارات قضایى غافل ماند. بسیارى از امارات قضایى‏بر پایه‏ى عـرف‏ها و عادات اجتماعى مردم استوارند. قاضى با اجازه‏ى کلى قانون، آن‏هارا براى کشف موضوعات و قضایا و اوضاع و احوال در امور مختلف به کار مى‏برد..

ناگفته نماند اعتبارى که قانون‏گذار در مصوبات خود در مورد عـرف از آن یادمى‏کند، نه به معناى اعطاى ارزش و اعتبار به امرى غیر معتبر است; بلکه به خاطراعتبار ذاتى خود عـرف حقوقى است. به گونه‏اى که حتى برخى از دانشیان حقوق براین باوراند که یک اماره‏ى قضایى تنها و تنها بر اساس عـرف است که مى‏تواند براى‏قاضى الزام‏آور باشد.

عرف و اجتهاد

با توجه به این که فقه با متن جامعه و زندگى روزمره‏ى مردم مرتبط و بیان‏گرتکالیف و

حقوق آنان در روابط فردى و اجتماعى است; لذا عـرف در استنباط احکام‏فقهى – حقوقى نقش ارزنده‏اى را دارا خواهد بود.
نقش عـرف در استنباط احکام بسیار جدی است تاجایی که شاید دور از واقع نباشد اگر ادعا کنیم بسیاری ازاختلافات فقهی معلول استظهارات عـرفی است. فقیه ممکن است فهم شخصی خود را به عنوان فهم عـرفی تلقی کند و به جای استفاده از عـرف، بر مسائل فلسفی و ژرف کاویهای عقلی تکیه نماید. چنانکه عالم بزرگ میرزای قمی صاحب قوانین می فرماید:

«فقیه در حدس و برداشت خود، در زمینه مباحث عـرفی متهم است (و در معرض خلط مباحث غیر عـرفی با موضوعات عـرفی قرار دارد) هر چند خود از عـرف به شمار می آید ولی از آنجا که ذهن او با احتمالهای فراوان و کاربردهای مختلف یک واژه آشناست، و بادله مختلف عقلی و نقلی که به نوعی به فهم ساده عـرفی تفاوت می کند، سر و کار دارد، لذا فهم او را به عنوان فهم عـرف، نمی توان دانست.»

مرحوم امام خمینی(قده) نیز در این زمینه می فرماید:

«از جمله شرایط اجتهاد، انس به محاورات عـرفی و فهم موضوعات عـرفی است; همان عـرفی که محاورات قرآن و سنت برطبق آن صورت گرفته است. شرط اجتهاد، دوری جستن از خلط دقایق علوم عقلی با معانی عـرفی عادی است. چه بسیار مواردی که در این زمینه خطا صورت می گیرد، چنانکه برای برخی از مشغول دلان دقایق علوم – حتی اصول فقه به معنای امروزی آن – این مشکل زیاد پیش می آید که معانی عـرفی بازاری و رایج میان اهل لغت را که بنای قرآن و سنت بر آن است، با دقتهایی که خارج ازفهم عـرف می باشد به هم می آمیزند.»

در این جا باید به این نکته توجه داشت که عـرف پدیده‏اى تحول‏پذیر است که باگذشت زمان و نیز با توجه به مکان‏هاى مختلف دچار تغییر و دگرگونى مى‏شود که‏این خود دگرگونى احکام و فتاوى مبتنى بر عـرف و نیز اجتهاد و استنباطى متحول ومتناسب با عـرف زمان را در پى دارد.

فقهاء در عرصه استنباط، از طهارت تا دیانت به عـرف ارجاع داده اند. این ارجاعات از دویست مورد هم تجاوز می کند: «قیام، موالات، قرائت، کثرت، تباعد، ارتفاع و انخفاض، تقدم، مساوات، عزم، اقامت، شدت و ضرورت، عیال و مئونه، حمل، استطاعت، غسله ثانیه، استقبال، العصیر، التمییز، ضمان، لقطه، غصب، قبض، احیای موات، قرب و بعد، حرم ملک، مدعی و منکر، اتحاد و تعدد، مسکر، عتق، قدرت خرید، وطی، هبه، وقف، صدقه، صید، جمد، غنا، لهو، اقامت زوجه و مضاجعه… .»
« مفهوم و حکم برخی از موضوعات ثابت است و هرگز متحول نمی شود. رجل، مسکر و عیال از این قبیل اند. اما برخی دیگر از مفاهیم و احکام به مرور زمان و تغییر مناسبات اجتماعی و اقتصادی و فرهنگی، دگرگون می شوند. این اختلافات از دگرگونی عـرف نشأت می گیرد و هرگاه موضوع یا مصداق حکم تغییر کند، حکم و دلیل شرعی، شامل آن نمی شود. از جمله موارد مستند به عـرف که در میان فقهای شریعت دیده می شود، این است: «اگر حیوانی را وقف کند، به نظر عـرف، شیر و پشم آن نیز داخل وقف است و یا اگر چیزی بر مسلمانان وقف شود، به تشخیص عـرف، زنان و کودکان را نیز شامل می شود… .»

امام خمینی(ره) تحت عنوان «فی ان المراد من العرف لیس العرف المسامح»، با بیانی شیوا و وافی چنین توضیح داده است:

مراد ما از عـرف در قبال عقل، عـرف دقیق است نه مسامحی. ما در تشخیص مصداق از ناحیه عـرف دو گونه برداشت داریم: اگر عـرف با دید مسامحه آمیز در مقادیر و اوزان مانند مسافت و کیل بنگرد و به تطبیق اهمیت ندهد، این برداشت عـرفی مقبول نیست.
اما اگر عـرف با دید دقیق بسنجد و بعد از زوال عین نجاست یا خون با وجود آثاری مانند لکه یا رایحه، بگوید آن علائم مصداق نجاست نیست، با اینکه بر اساس دقت عملی و برهانی، عرض بدون محل محال است و وجود لکه دال بر بقای نجاست در محل است، در اینجا نظر عـرف متبع است.

مرحوم حاج آقا رضا همدانی، در این زمینه، تنها با یک تفاوت، تفصیلی همانند تفصیل امام خمینی(ره) دارد:

مسامحه عـرفی گاهی در «صدق» است؛ مثلاً اطلاق مثقال یا رطل یا من بر کمتر از معتد به مسامحه است و در تقادیر شرعی عـرف معتبر نیست. ولی گاهی مسامحه عـرفی در«مصداق» است. اطلاق طلا بر طلای غیرخالص یا گندم بر گندم مخلوط به خاک و ریگ و یا اطلاق خاک بر خاک تیممی که همراه با علف و خاشاک باشد، از آن جمله است. این گونه تسامح، تحت عنوان عـرفی است، اطلاق در این موارد حقیقی عـرفی است و حکم هم بر این اساس مرتب می شود.

بنابراین، دخالت عـرف در هر تشخیص، به ویژه در تطبیقات که فهم عـرفی قاصر است، معتبر نیست، ولی در مفهوم گیری تا حد استقرار ظهور و مرادهای خطابی مؤثر است. البته ناگفته نماند که آنچه گذشت در مورد عـرف عملی بود، ولی عـرف لفظی؛ یعنی برداشتهای عـرف از الفاظ و کلمات و یا تشخیص مصادیق، بدون تردید حجت است. این همان نکته معروف است که گفته می شود: تشخیص مصداق کار فقیه نیست، بلکه مربوط به عـرف است؛ مثلاً در شرایط لباس نمازگزار، فقیه از منابع اولیه استنباط می کند که نباید همراه نمازگزار پوست خز و یا طلا باشد. این مقدار به عهده فقیه است، ولی این که پوست خز چیست و طلا کدام است به عـرف واگذار شده است.

در بسیاری از موارد، شرع مقدس تحدید حدود را به عـرف واگذار نموده است؛ مثلاً از نظر شرعی زوج موظف است که نفقه و مسکن زوجه خویش را تأمین نماید، ولی مقدار و حدود آن به تشخیص عـرف نهاده شده است. همچنین مفهوم فقیر به تناسب وضع زندگی عامه مردم، از نظر سعه و ضیق، متغیر خواهد بود.

از جمله موارد تمسک در «مالانص فیه»، عمل عقلاست؛ مثلاً معامله معاطاتی موردی است که بزرگان در جواز و صحت آن، از عرف عام کمک گرفته اند. مرحوم خویی در این زمینه می فرماید:

عمده سیره قطعیه مستمر است که مردم در زمینهای وسیع تصرفاتی می کنند. استراحت و تغذیه و برپایی نماز و استفاده از نهرها برای نوشیدن از آن جمله است. هرگز منع و ردعی نیز از این تصرفات انجام نمی شود.حضرت امام خمینی(ره) در کتاب بیع تقریر فرموده است:

یدل علی صحتها(معاطاه) السیره المتستمره العقلائیه من لدن تحقق التمدن و الاحتیاج الی المبادلات الی زماننا کما هو واضح؛ دلیل بر صحت معاطات سیره دائمی عقلایی است که از زمان ظهور مدنیت و نیازمندی به ارتباطات و تعامل تا عصر حاضر برقرار بوده است.

کشف مناط احکام و ظهورات و مرادات در متن خطاب هم، در بسیاری از مواضع، منوط به ظهور عرفی است.

مرحوم شیخ انصاری، در چندین  مورد از عرف در مباحث اصولی بهره گرفته است:

1. داوری عرف برای تعیین معنای واژه ها و ترکیبها از جمله «فاسق، رکن، تبیین، امکان و مفهوم» و «فاسئلوا اهل الذکر» منظور می گردد.
2. داوری عرف در صدق عناوین و مفاهیم پذیرفته می شود؛ مثلاً عصیان نزد عرف، بر مخالفت احتمالی صدق نمی کند، مخالفت قطعی بر مخالفت اجمالی نیز صادق است و ضابط صدق محصور و غیر محصور است.
3. برای تعیین راجح در متعارضین، از قبیل نص و ظاهر و عام و خاص، به عرف رجوع می شود.
4. تقیید به وسیله عرف انجام می شود. عرف خطاب اجتناب از محرمات را مطلقاً به «مورد ابتلا» مقید می کند؛ زیرا صدور خطاب بدون تعلیق را قبیح می داند.
5. حجیت ظواهر الفاظ به حکم عرف است.
6. عرف در تشخیص و بقای موضوع و اذعان به کلیت آن در صدق موضوع، استصحاب عرفی را میزان می داند.
7. در تشخیص مراد متکلم به عرف رجوع می شود. همچنین اینکه میزان قید در خطاب، به موضوع برمی گردد یا به حکم، منوط به عرف است.
8. مناط حجیت و عدم حجیت مسامحات عرفیه در باب استصحاب، نظر عرف است.
9. در اخبار علاجیه و تعارض خبرین، بنای عرف ملاک قرار می گیرد.
10. در دو روایت متعارض، عرف، طرح را روا نمی داند.»

نتیجه: در نظام حقوقی ایران و فقه امامیه که به مثابه تاریخ  این نظام حقوقی به حساب می آید،عرف از نقش و جایگاه بسزایی برخوردار است .مع الوصف عرف و عادت در این نظام  اصولا «مبنا» و «منبع »وضع قواعدو مقررات حقوقی قرار نمی گیرد ، بلکه در نظام اسلامی حق قانونگذاری و حکومت صرفا از آن خداست و وحی مبنای اصلی همه قواعد و مقررات حقوقی است.مع الوصف با رد هرگونه افراط و تفریط در زمینه نقش و کاربرد «عرف» و ضمن تاکید بر تمایز عرف صحیح از عرف فاسد، عرف از زمان شارع تا کنون هماره در فقه امامیه و بالتبع در نظام حقوقی ایران  از نقش موثر در زمینه استکشاف حکم شرعی، تشخیص مفاهیم و مصادیق، تشخیص موضوعات و تفسیر اراده متعاملین برخوردار است.