به موجب ماده 21 قانون پیشفروش ساختمان، شخصی که قصد پیشفروش از طریق تبلیغ در جراید، پایگاه‌های اطلاع‌رسانی و سایر رسانه‌های گروهی را دارد، قبل از هرگونه اقدام برای تبلیغ، باید مجوز انتشار آگهی را از مراجع ذی‌صلاح مربوط که در آیین‌نامه اجرایی تعیین شده است اخذ کند. تخلف از تکلیف قانونی مذکور از سوی پیش‌فروشنده، حسب مقررات ماده 23 همین قانون، موجب اعمال مجازات حبس از 91 روز تا یک سال یا جزای نقدی به میزان 2 تا 4 برابر وجوه و اموال دریافتی از پیش‌خریدار خواهد شد.
آنچه از این ماده استنباط می‌شود این است که قانونگذار بزه موضوع ماده 23 را از جرایم مطلق محسوب کرده، یعنی همین که پیش‌فروشنده بدون اخذ مجوز اقدام به درج آگهی پیشفروش کند، این بزه محقق شده است و نیاز به سوء نیت متهم نیست. حتی اگر در زمان درج آگهی پیشفروش نسبت به تعقیب کیفری پیش‌فروشنده اقدام نشده باشد و او به تمامی تعهداتش نیز عمل کند، باز هم پیش‌فروشنده به نفس ارتکاب «درج آگهی پیشفروش بدون اخذ مجوز» قابل تعقیب کیفری است. این در حالی است که هیچ سوء‌نیتی در پیش‌فروشنده مفروض نبوده و تعقیب کیفری او غیرمنطقی و توجیه‌ناپذیر است.
ایراد دیگر این ماده این است که قانونگذار صرف درج آگهی بدون اخذ مجوز را جرم دانسته، لیکن در مقام تعیین مجازات مرتکب، ملاک تعیین میزان جزای نقدی 2 تا 4 برابر وجوه و اموال دریافتی پیش‌فروشنده از پیش‌خریدار است. این در حالی است که تحقق بزه به تنظیم قرارداد پیشفروش و دریافت وجه منوط نشده است. سؤالی که مطرح است این است که چنانچه نشر آگهی انجام شده، اما این نشر آگهی به تنظیم قرارداد پیشفروش و اخذ مال منتهی نشده باشد، دادگاه چگونه می‌تواند مرتکب را به جزای نقدی معادل 2 تا 4 برابر وجوه و اموال دریافتی از پیش‌خریدار محکوم کند؟
مطلب قابل ذکر دیگر این است که به موجب مقررات ذیل ماده 21 قانون، مطبوعات و رسانه‌ها نیز ملزم به رؤیت و اخذ مجوز مذکور از پیش‌فروشنده قبل از انتشار آگهی پیشفروش شده‌اند و در غیر این صورت، با ضمانت اجرای کیفری مواجه می‌شوند و به توقیف به مدت حداکثر 2 ماه و جزای نقدی از 10 میلیون ریال تا 100 میلیون ریال و در صورت تکرار به حداکثر مجازات محکوم خواهند شد.
پیشفروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی
به موجب ماده 3 قانون، قرارداد پیشفروش و نیز قرارداد واگذاری حقوق و تعهدات ناشی از آن، باید از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر ثبت اسناد رسمی انجام شود و رعایت نکردن این تکلیف موجب اعمال ضمانت اجرای کیفری مندرج در ماده 23 قانون خواهد شد. به موجب این ماده «اشخاصی که بدون تنظیم سند رسمی اقدام به پیشفروش ساختمان نمایند، به حبس از 91 روز تا یک سال و جزای نقدی به میزان 2 تا 4 برابر وجوه و اموال دریافتی محکوم می‌شوند.» بنابراین، عنصر مادی این بزه ترک فعل ناشی از اجرا نکردن تکلیف مورد نظر قانونگذار است و این جرمی مطلق است و مقید به نتیجه نیست.
به عبارت دیگر، همین که پیش‌فروشنده به طریق غیر از طریق مورد نظر قانونگذار (تنظیم سند رسمی) مبادرت به انعقاد قرارداد پیشفروش با دیگری کند، جرم موضوع این قسمت از ماده 23 محقق شده و حصول نتیجه، شرط تحقق این بزه نیست. باید توجه کرد که اگرچه مفاد مقررات ماده 3 این قانون بر تکلیف تنظیم سند رسمی انتقال از سوی متعاملین دلالت دارد، اما ضمانت اجرای کیفری ناشی از رعایت نکردن این تکلیف صرفا متوجه پیش‌فروشنده است و نه پیش‌خریدار. بنابراین، اگر به عنوان مثال پیش‌خریدار با تنظیم یک قرارداد عادی به پیش‌خرید یک آپارتمان مبادرت کند، اگرچه به تکلیف قانونی مقرر در ماده 3 قانون عمل نکرده است، اما رعایت نکردن این اصل جرم نیست. دلیل این حکم قانونگذار آن است که قانون پیشفروش یک قانون حمایتی است و می‌خواهد از پیش‌خریدار حمایت کند و چون معمولا پیش‌فروشنده فردی قوی‌تر است، قانونگذار برای حمایت از پیش‌خریدار برای او جرم‌انگاری نکرده است.
رضا شاکرمی
