در پروسه اجرای شرط داوری پاسخ به این پرسش واجد اهمیت است که آیا شرط یا پیمان داوری برای داور ایجاد صلاحیت می کند یا از دادگاه نفی صلاحیت می‌کند؟ اگر قائل به نکته اول باشیم قاضی لزوما موضوع را به داوری ارجاع می دهد حتی اگر خوانده در قبال دعوی مطروحه در دادگاه ایرادی طرح نکند (رای شماره 1385 شعبه 25 دادگاه تجدیدنظر استان تهران ). اما اگر تاکید بر نفی صلاحیت از دادگاه باشد مثال آنچه در اصول دادرسی فراملی سراغ داریم صدور قرار عدم استماع دعوی موکول به ایراد خوانده خواهد بود.
حق برای طرفین به وجه مساوات وجود دارد
مگر نه اینکه بین شروط ضمن عقد از یک سو و شرط داوری از جانب دیگر تفاوت است و در مورد شروط ضمن قرارداد ، به دلیل وابستگی بین عقد و شرط و تاثیر آن شرط در عقد، تنها یکی از طرفین ذی‌نفع و عدم ایراد او به منزله اسقاط شرط است ولی در مورد شرط داوری، حق برای طرفین به وجه مساوات وجود دارد حتی اگر از سوی خوانده ایرادی مطرح نشود؟ لذا به نظر می‌رسد اطلاق عبارت«شرط داوری» در حالتی که به عنوان سند علیحده و مستقل به قرارداد منشأ یا الزامات خارج از عقودعطف می‌شود مسامحه در تعبیر است، چه آنکه به نظر ما شرط به معنای اخص کلمه که جمهور حقوقدانان از آن سخن می‌رانند در عنوان مزبور قابل شناسایی نیست.
شاهد مثال در دومین ماده از باب هفتم از قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 79 مندرج است که خود دو بخش دارد؛ ماده 455 اشعار می‌دارد: «متعاملان می‌توانند ضمن معامله ملزم شوند و یا به موجب قرارداد جداگانه تراضی کنند که در صورت بروز اختلاف بین آنان، به داوری مراجعه کنند و نیزمی‌توانند داوریا داوران خود را قبل یا بعداز بروز اختلاف تعیین کنند.» لذا مستنبط از قسم نخست که اشاره به ضمن معامله دارد؛ شرط داوری به ما هو شرط (خاص) مورد تاکید است و شق ثانوی آن ناظر به قرارداد جداگانه است با موضوع مستقل حل و فصل اختلافات که همان شرط داوری به معنای کلی واژه تلقی می‌شود که از آن به موافقتنامه مستقل داوری نام می بریم .بنابراین از آنجا که ضمن عقد گنجانده نشده است اختلافات حاصل از مسئولیت مدنی و الزامات خارج از قرارداد نیز با این توافقنامه قابل فیصله دادن است، هر چند قانونگذار با آوردن واژه متعاملان در صدر ماده، متعرض حل اختلافات غیر قراردادی نشده ولی توجها” به اینکه اثبات شیء نفی ما عدا نمی کند از مسامحه مقنن می‌گذریم.
تخلف از شرط سبب خیار فسخ نمی‌شود!
قبل از تشریح پرسش در خصوص تاثیر شرط در عقد و عبارت «للشرط قسط من الثمن» صاحب جواهر در جلد هفده صفحه 376؛ قائلند بر اینکه این تقسیط به صورت توزیع نیست تا بخشی از ثمن را در بر بگیرد . به باور نگارنده منظور از عبارت فوق ؛ تاثیرگذاری شرط در عقد است نه اینکه شرط جزو حقیقی قرارداد باشد . به عبارت دیگر اولا” هر شرطی معمولا دارای نفعی است و اگر این‌گونه نباشد لغو خواهد بود و حتی تخلف از آن سبب خیار فسخ نمی شود . ثانیا «این نفع اصولا» به یکی از طرفین می رسد و به همین دلیل است که اگر شرط باطل شود یا از آن تخلف شود؛ حق فسخ و در مواردی ارش را به دنبال دارد تا جبران مافات شود . “دکتر عبدا… خدابخشی حقوق داوری در رویه قضایی، ص 202 .
در شرح پرسش فوق می‌توان گفت در جایی‌که شرط ضمن عقد به سود احد از طرفین باشد ومشروط له ساکت بماند؛ این سکوت در حکم رضایت او به صرف‌نظر کردن از شرط است و اگر در مورد شرط داوری نیز سکوت اختیار کند دیگر حقی بر بقای آن نخواهد داشت. چون بعد از سکوت یکی از طرفین یا اقدام خواهان در مراجعه به دادگستری ، تنها طرف دیگر (خوانده) است که به اعتبار اشتراک در حق داوری؛ می‌تواند ایراد کند و اگر او هم سکوت کند به منزله اسقاط متقابل حق از سوی او خواهد بود . در این‌صورت وقتی دادگاه نتواند با اسقاط حق مختص یک نفر، مخالف باشد و به ذی‌حق بگوید چرا از حق خود منصرف شده است؛ به طریق اولی نمی تواند با اسقاط حق مشترک نیز مخالفت کند .
اگر شرط داوری تاکید بر صلاحیت داور باشد
همچنین اگر شرط داوری تاکید بر صلاحیت داور باشد دادگاه نمی‌تواند به جای طرفین بنشیند و آنان را به اجرای حق خود الزام کند. ولی اگر تاثیر اصلی شروط داوری را نفی صلاحیت از دادگاه بدانیم، ممکن است این استدلال قابل دفاع باشد که دادگستری نیز به اعتبار قضازدایی و توسعه عدالت مبتنی بر داوری؛ در جامعه نفع دارد و تنها در صورتی از این نفع محروم می شود که طرفین به صراحت اعلام دارند از داوری منصرف شده اند . بنابراین بدون ایراد خوانده دعوا را غیر قابل استناد بداند .
برآیند بحث آن است که بگوییم پیش از هر چیز قصد طرفین مهم است و هر کدام از این آثار که مورد خواست آنها باشد مقبول است و بر همان اساس عمل خواهد شد اما در صورت سکوت می توان گفت که اولا” تفاوت شرط داوری با سایر شروط ضمن عقد به این اعتبار است که سایر شروط، برای شخص حقوق مالی و غیر مالی به ارمغان می آورند در حالی‌که شرط داوری تنها تغییر صلاحیت است و به طور مستقیم متضمن حقی نیست و همین امر هم به استقلال آن از قرارداد اصلی کمک می کند . به‌علاوه اینکه شرط داوری ضمن عقد ناظر به اختلافات آتی است در حالی‌که شرط داوری در قالب موافقتنامه مستقل، تاکید بر حل و فصل اختلافات حال یا گذشته دارد .
البته ممکن است ایراد شود که اگر قرارداد یا شرط داوری حقی را به دنبال نداشته باشد اعتباری نیز در عالم حقوق نخواهد یافت زیرا عقود از اسباب مهم تملک هستند و همین اندازه که در صورت نقض پیمان یکی از طرفین می تواند ایراد کند دلالت بر وجود و بقای حق دارد . این ایراد در حدودی که قرارداد الزام و التزامی را به دنبال دارد صحیح است اما باید معنای حق مذکور را نه در قالب امتیاز بلکه در معانی دیگر آن مدنظر قرار داد .
رویکرد قانون نسبت به شروط داوری
اثری که شرط داوری، در حالت سکوت دارد ، تعیین صلاحیت است اما دلالت آن بر نفی صلاحیت از دادگاه یا تمرکز و تاکید بر داوری تنها از قانون مستفاد می شود . زیرا با توجه به شئون خاص قضاوت و دادرسی این قانون است که اختیار انجام آن را به اشخاص دیگر هم می دهد ؛ ثانیا” به نظر می رسد که قانون اجازه داوری را در درجه نخست و مستقیما” به منظور نفی صلاحیت از دادگاه به طرفین می‌دهد و برای رسیدن به هدف برای دادگاه یا مراجعی دیگر جانشینی به عنوان داور انتخاب می کند .
بنابراین قرارداد یا شرط داوری فی حد ذاته داور را محور قرار نمی‌دهد و از آنجا که می‌توان صلاحیت مستقیم دادگاه را از طریق توافق دیگر بازگرداند در صورت عدم طرح ایراد از سوی خوانده دعوی دادگاه راسا” نمی‌تواند دعوا را غیر قابل استماع بداند و در آخر با بیانی که گذشت حتی اگر قیاس اولویت را در مورد اسقاط شرط داوری نپذیریم باز هم باید گفت که اسقاط داوری هم عرض با سایر شروط خواهد بود و با هر اقدامی قابل تحقق است و طرح دعوا در دادگاه و عدم ایراد خوانده یکی از مظاهر آن تلقی می‌شود .
مهدی براکه پور
