تدلیس در ازدواج

برای پاسخ لازم است از دو جهت مساله پرداخت:

• الف. تدلیس
  تدلیس از باب تفصیل و به معنای نیرنگ بازی می باشد. مطابق قانون مدنی تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله می گردد.برای تحقق تدلیس دو عنصر لازم است:
  بنابراین تدلیس در نکاح آن است که زوج یا زوجه از روی قصد با اعمال متقلبانه نقص یا عیبی را که در خود است پنهان دارد یا خود را دارای صفت کمالی معرفی کند در حالی که فاقد آن است. در فقه امامیه تدلیس موجب حق فسخ است، اعم از این که فریب خورده زن یا مرد باشد.البته باید متذکر شد که در بین علماء و فقهاء نسبت به خیار فسخ در هنگام تدلیس نظر واحدی وجود ندارد و برخی با استناد به روایات در عقد نکاح قائل به وجود خیار فسخ در تدلیس شده اند و گروهی دیگر نیز با توجه به ویژگی موجود در عقد نکاح از جریان خیار فسخ در آن خود داری کرده اند گویا برای آنان پذیرش هر گونه فسخی در عقد نکاح وارد نیست. برخی دیگر نیز پس از ذکر موارد تدلیس، صفت خاصی مانند بکارت را مخصوصاً نام برده و متذکر شده اند که اگر شروط (مانند بکارت) در عقد به نحو شرط یا استثناء لحاظ شده باشند، در صورت تخلّف موجب خیار است که البته این خارج از بحث تدلیس است و داخل در بحث خیار تخلّف شرط است که در ادامه خواهد آمد.
  مرحوم صاحب جواهر در این باره می فرماید که اگر تدلیس در حین عقد از جانب زوجه صورت گرفته باشد استحقاق مهر را ندارد و البته این نظر را به مشهور فقها نسبت داده است و در ادامه آورده که چنان چه تدلیس را افراد دیگری از نزدیکان طرفین انجام داده باشند، مُدلِّس باید خسارت زوج را بدهد و زوج باید مهر المسمی را به زوجه بپردازد.
  سؤالی که مطرح می شود این است که اگر در یکی از طرفین نقصی به جز عیوب مذکور در مواد 1122 و 1123 قانون مدنی، وجود داشته باشد و دارنده نقص درباره آن سکوت کند، یعنی اثباتاً و نفیاً چیزی درباره نقص خود نگوید آیا این امر تدلیس به حساب می آید یا خیر؟
  در جواب باید گفت: اگر نقص از نقص هایی باشد که عادتاً قابل مسامحه نیست، مانند: زائل شدن بکارت زوجه یا لنگ بودن یکی از زوجین و با آگاهی از آن غالباً ازدواج صورت نمی گیرد، چنان که گروهی از فقها تصریح کرده اند سکوت درباره آن را می توان تدلیس به شمار آورد، زیرا عمل فریبنده ای که تدلیس تلقی می شود ممکن است عمل مثبت یا منفی باشد و باید عمل برحسب عرف و عادت چنان باشد که موجب فریب و رغبت به نکاح تلقی شود. در این حالت چنانچه شوهر در اثر تدلیس، با زنی غیرباکره به جای باکره ازدواج کند. حق خیار فسخ در اثر تدلیس برای او ثابت است، امّا چنان چه از این حق استفاده نکرد یا به هر دلیلی نتواند استفاده کند، می تواند تفاوت بین مهر زن باکره و غیر باکره را به عنوان خسارت از تدلیس کننده بگیرد و اگر مهر را نداده و تدلیس کننده خود زن باشد، زوج می تواند مابه التفاوت مهر زن باکره از غیرباکره را از مهر کسر کرده و مابقی را به زن پرداخت نماید.[7] نیز باید خاطر نشان کرد که در مورد هر تدلیس در واقع شرط ضمنی وجود دارد یعنی عاقد نظر به سلامت و واقعیت دارد و چنانچه خلاف این باشد به نوعی خلاف شرطی صورت گرفته است که خود نیز مجوّز فسخ عقد است و شاید بتوان گفت که از این روست که قانون گذار ماده جداگانه ای به تدلیس اختصاص نداده با اینکه فقها عموماً از خیار تدلیس در عقد ازدواج سخن به میان آورده اند.
• ب. شرط صفت:
  یکی از شروط صحیح طبق ماده 234 قانون مدنی شرط صفت می باشد که در نکاح نیز جاری است.
  شرط صفت در نکاح عبارت از این است که وجود صفت خاصی در یکی از زوجین یا در مهر شرط شده باشد مثل این که زن باکره باشد یا… که در صورت تخلّف شرط، کسی که شرط به نفع او شده است، می تواند برابر ماده 1128 قانون مدنی نکاح را فسخ کند.[9] ماده 1128 ق.م می گوید: «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده، یا عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد.» اشتراط صفت توسط احد زوجین ممکن است به یکی از فرضهای سه گانه زیر ضمن عقد نکاح صورت گیرد:
• الف. در ضمن عقد به طور صریح صفت خاصی شرط شود.
• ب. به طور صریح در ضمن عقد شرط نشود، ولی حین اجرای عقد صیغه را بر فرد متصف به صفت خاصی جاری سازد.
• ج. قبل از عقد و در هنگام خواستگاری، احد طرفین به صفتی از صفات مشخص شود و عقد مبتنی بر همان صفت واقع شود.

به موجب قانون مدنی در تمامی فروض سه گانه چنانچه بعداً معلوم شود که صفت مورد نظر مفقود بوده، طرف مقابل حق خیار فسخ دارد.

آنچه از کتب فقهی به دست می آید این است که خیار تخلّف شرط صفت در بعضی از صفات، مانند بکارت از نظر فقهی مسلّم است، اگرچه می توان با اتخاذ وحدت ملاک و الغاء خصوصیت از اوصاف، خیار تخلّف وصف را به طور کلّی و عام در نکاح جاری دانست. کما اینکه بسیاری از فقهای معاصر نیز چنین استنباط کرده و بر آن فتوا داده اند و قانون مدنی ما نیز شاید از همین شیوه و استنباط تبعیت کرده و در واقع از این نظر پیروی نموده است.
بنابراین با توجه به محتویات کتب فقهی و مواد قانون مدنی در فرض مذکور با توجه به این که بکارت از اوصاف مهمه بوده چنانچه قبل از عقد زوج علم به ازاله بکارت نداشته یا اینکه زوجه خود را باکره معرفی نموده باشد حق خیار فسخ برای زوج ثابت است و چنانچه مایل یا قادر به اعمال این حق نباشد، خسارت و مابه التفاوت باکره از غیر باکره را می تواند از زوجه مطالبه نماید البته این در صورتی است که بکارت او زائل شده باشد، امّا چنانچه فقط نزدیکی بدون ازاله بکارت صورت گرفته باشد، حقی برای زوج ثابت نیست.