ظهرنویسی و قوانین و شرایط موجود درباره آن در حقوق داخلی و تطبیقی

ظهرنویسی برای وکالت وسیله ای است که به دارنده امکان این را می دهد که برات را به دیگری واگذار کند تا به حساب او( دارنده اصلی) ، وجه برات را دریافت کند ،دراین نوع ظهرنویسی دارنده برات ، برات را امضاء وبه شخص دیگری برای وصول وجه آن تحویل می دهد . این عمل حقوقی که ظهرنویسی توکیلی نام دارد در ماده 247 قانون تجارت پیشبینی شده است ، این عمل فایده خوبی دارد که دریافت وجه برات توسط اشخاص دیگر را سهل و آسان می نماید و اصیل یا دارنده را از مراجعه به براتگیر و دیگر مسولان برات و همچنین انجام دادن سایر تشریفات برای وصول وجه برات معاف می سازد ، اما به نظر می رسد که غیر این فایده ، فایده اهم دیگری نیز از این نوع ظهرنویسی متصور می شود که آن هم این مهم است که دارنده برات ، مالک برات باقی می ماند و کلیه حقوق ناشی از سند تجاری مختص به خود دارنده خواهد بود البته نکته ای که باید به آن اذعان داشت این است که موضوع وکالت برای وصول باید صریحا در سند تجاری (برات) قید شود والا اصل بر انتقال خواهد بود .

تعریف و شرایط ظهرنویسی برای وکالت

آثار ظهرنویسی برای وکالت: ظهرنویسی برای وکالت دارای آثاری است که در ذیل به اهم آنها اشاره می شود :

وکیل در وصول ، به نام ظهرنویس اقدام می کند نه به نام خود و هر اقدامی که از اعتراض و یا اقامه دعوی انجام می دهد برای موکل و به اسم موکل خواهد بود ، پس در این نوع ظهرنویسی کسانی که برات را از اشخاص قبول می کنند و واسطه وصول و ایصال هستند هیچگونه مالکیتی در برات نخواهند داشت، حال اگر آقای وکیل پس از وصول وجه برات ورشکست شود چون که برات جزء اموال شخصی وکیل نیست لذا دارنده برات جزء غرماء نخواهد بود بلکه ید وکیل امانی است و باید کلا وجه برات مسترد شود.

زمانی که براتگیر در سند لفظ قبولی را آورد می تواند وجه برات را به وکیل تحویل دهد ، حال اگر قبل از پرداخت آن ، از طرف دارنده اصلی اطلاع داده شود که وکیل عزل شده است و وجه برات را به وکیل نپردازید باید براتگیر از پرداخت وجه برات خودداری کند لذا اگر براتگیر با اطلاع از عزل وکیل توسط اصیل، وجه برات را به وکیل بپردازد قهرا در مقابل دارنده برات (اصیل) مسئول خواهد بود . وکیل در ظهرنویسی برای وکالت ، واسطه وصول و ایصال وجه برات است که باید برات را به رویت براتگیر برساند و اگر نکول کرد اعتراض نامه(واخواست) برای وی بفرستد(واخواست کند) و سپس برای وصول آن به ظهرنویسها و صادر کننده مراجعه نماید و درصورت قبولی وجه آن را تحویل گیرد و در هر صورت حق اقامه دعوی برای وصول وجه برات را دارد و چون خود مالک برات نیست نتیجه آن را به موکل تسلیم نماید و در هر لحظه که از طرف دارنده اصلی برات از وکالت عزل شد اقدام خود را متوقف کرده و برات را به ظهرنویس توکیلی رد نماید.

شرایط شکلی و ماهوی ظهرنویسی برای وکالت در حقوق داخلی و حقوق تطبیقی:

در حقوق داخلی حکم ظهرنویسی به وکالت در ماده 247 قانون تجارت آمده است ، اما قانونگذار شکل و شرایط خاصی را برای آن پیشبینی نکرده است ، برای مثال در این ماده تصریح عبارت وکالت در وصول را ضروری دانسته اما قانونگذار در این ماده به تبیین این موضوع نپرداخته و فقط مقرر کرده : ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است مگر اینکه ظهرنویس وکالت در وصول را قید نموده باشد که در این صورت انتقال برات واقع نشده ، ولی دارنده برات حق وصول ولدی الاقتضا ، حق اعتراض و اقامه دعوی برای وصول خواهد داشت ، جزء در مواردی که خلاف این در برات تصریح شده باشد . ، لذا زمانی که در تفسیر این ماده برمی آییم با سوالات فراوانی روبرو می شویم ، که آیا وکالت مورد نظر در این ماده همان وکالت مطرح شده در قانون مدنی است؟، زمانی که دارنده سند فوت کند آیا با قواعد حقوق مدنی در ارتباط با این واقعه حقوقی عمل شود ؟یا اینکه عقد وکالت به قوت خود باقی است؟ آیا با وکالت عادی هم می توان اقامه دعوی کرد ، اگر اصیل حق توکیل را به وکیل ندهد ، وکیل باز حق توکیل را دارد؟ و یا باز باید قواعد قانون مدنی اعمال شود ؟، آیا با نوشتن هر لفظی می توان وکالت در وصول را ایجاد کرد و یا فقط و صرفا عبارت وکالت در وصول قید گردد؟ وخیلی از سوالات دیگر.، البته در قانون تجارت فرانسه و قانون متحد الشکل ژنو ، عباراتی نظیر ارزش برای دریافت ، برای وصول، به وکالت و یا هرنوع عبارت دیگری که مثبت وکالت باشد تجویز شده است.

گفتیم که قانونگذار ایران در مورد قواعد این نوع ظهرنویسی ساکت است اما در مقابل، قانون متحد الشکل ژنودر ماده 18 توضیحات کاملی را در این ارتباط ارائه داده است به این ترتیب:وقتی که ظهرنویس حاوی عبارت ارزش برای دریافت ، برای وصول، به وکالت ، و یا هر نوع عبارت دیگری که وکالت ساده را می رساند ، دارنده برات می تواند کلیه حقوقی را که که از برات ناشی می شود اجرا کند ولی نمی واند برات را جزء برای وکالت ظهرنویسی کند ، در این صورت مسئولان سند فقط همان ایراداتی را می توانند علیه ظهرنویس اقامه کنند که حق اقامه آنها را در مقابل دارنده ،دارنند ، وکالتی که به موجب ظهرنویسی برای وکالت داده شده با فوت موکل یا حدوث عدم اهلیت او پایان نمی پذیرد. لذا می بینیم که قواعد ماده 18 ، در حقوق ما اتخاذ نشده است و بسیاری از ویژگیهای این ماده مثلا مساله فوت دارنده برات و ادامه وکالت با وجود مساله فوت و حجر با قواعد عام حقوق داخلی (قانون مدنی)در تعارض آشکار است ، لذا می خواهیم بررسی کنیم که آیا می توان حکم ماده 18 قانون ژنو را در مورد ماده 247 قانون تجارت اعمال کردیا نه ،البته حکم ماده 18 در بسیاری از کشورهای اروپایی اعمال می شود.

لذا قصد بر بررسی بحث حجر و فوت دارنده برات یا اصیل را در این قسمت خواهیم داشت لذا با این سوال به استقبال این موضوع می رویم ، آیا با فوت دارنده برات یا ظهرنویس توکیلی یا اصیل، عقد موجود که در بین طرفین بوده نیز مرتفع خواهد شد یا خیر ؟ لذا برای رسیدن به نتیجه ای برای این سوال اول باید قواعد مربوط به عقد وکالت بررسی شود و بعد از آن به بررسی نظرا ت دکترین حقوق داخلی برای رسیدن به نقطه مشترک خواهیم پرداخت . فصل دوم : مساله فوت موکل از منظر قانون مدنی و دکترین حقوقی وکالت مصدر و به معنی تفویض کردن و واگذار نمودن می باشد ودر اصطلاح چنانکه ماده 656 ق.م می گوید : وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین ، طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می نماید . در نتیجه عقد وکالت وکیل به جای موکل امر مورد وکالت را انجام می دهد و از نظر حقوق مانند آن است که موکل خود آن را انجام داده است .

بحث وکالت در قانون مدنی از ماده 656الی683 به خود جای داده است که هر مواد تفسیر ویژه خود را می طلبد ، عقد وکالت جزو عقود معینه است و علاوه بر شرایط اساسی مذکور در ماده 190 ق.م دارای شرایط مخصوص دیگری است که با اجتماع آن عقد وکالت محقق می گردد(۵) کتاب وکالت از بحث های مهم قانون مدنی می باشد که پرداختن به تمام مواد آن از حوصله این بحث خارج است و ما صرفا مساله موت وحجر وکیل یا موکل را از دیدگاه ق.م بررسی خواهیم کرد. ما می دانیم که عقد وکالت جزو عقود جایز است ، اگرچه قانون مدنی به این لفظ اشاره نکرده است ولی از روح قانون مدنی و قوانین خاص پی به جایز بودن این عقد می بریم پس طبیعی است که با فوت و حجر طرفین عقد وکالت مرتفع شود این موضوع در ماده 678 ق.م تصریح شده است : وکالت به طرق ذیل مرتفع می شود :

1. به عزل موکل
2. به استعفای وکیل
3. به موت یا به جنون وکیل یا موکل ، علاوه بر این ماده ، ماده 954ق.م مقرر می دارد: کلیه عقود جایزه به موت احد طرفین منفسخ می شود و همچنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است. پس با پیشبینی کردن مساله فوت توسط قانون مدنی دیگر حرفی برای گفتن وجود ندارد ، همچنین وکالت عقدی است که بر مبنای اعتماد متقابل وکیل و موکل به یکدیگر نهاده شده است ، شخصیت هر کدام انگیزه دیگری در انعقاد قرارداد است و با فوت هر کدام یکی از ارکان عقد به هم می خورد

لذا چون طرفین بر اساس شخصیت طرف دیگر و به خاطر اوضاع و احوال خاصی که طرف دیگر در خود دارد قصد بر انعقاد عقد وکالت می کنند و در صورت فوت یکی از طرفین عاقلانه نخواهد بود که این عقد پایدار باشد ، اما یک سوال خیلی مهمی قابل مطرح شدن است که آیا می توان شرط کرد که بعد از فوت یا جنون عقد وکالت باقی بماند؟ دکترین حقوقی نظرات کامل و خاصی را برای این سوال در نظر گرفته اند که در ذیل آوریم : استاد گرانقدر جناب دکتر کاتوزیان می فرمایند : در موردی که وکالت با عدم عزل ضمن عقد لازمی شرط شود اثر آن پای بند ساختن وکیل و موکل و از بین بردن حق فسخ آنان است ، طبیعت وکالت همچنان باقی می ماند و در اثر فوت و جنون هر یک از دو طرف عقد نیابت از بین می رود ، زیرا ظاهر این است که طرفین خواسته اند تا رابطه حقوقی میان آنها وکالت باشد ، منتها وکالتی که نتوانند به میل خویش بر هم زنند ، پس طبیعی است که آثار دیگر جایز بودن عقد ، از جمله انحلال آن به فوت و جنون حفظ شود و در فرضی هم که به بقای وکالت تصریح می شود ، باید گفت انچه به طرف قرارداد اعطا شده حق است نه نیابت و وکالت.

مرحوم دکتر امامی معتقدند: از نظر تحلیل حقوقی علت انفساخ عقد وکالت در مورد فوت وکیل آن است که وکالت نیابت در تصرف می باشد و آن قابل انتقال به ورثه نیست و در مورد فوت موکل چون شخصیت حقوقی او در اثر فوت زایل می گردد نمایندگی و نیابت از بین خواهد رفت ، علاوه بر آنکه در وکالت استدامه اذن لازم می باشد و به فوت موکل اذن مرتفع می شود . و و چنانکه مورد وکالت راجع به امور مالی موکل باشد چون به فوت او دارایش منتقل به ورثه می گردد تصرفاتی که وکیل بعدا به عمل آورد نسبت به مال غیر خواهد بود ، همچنانکه در تمام موارد انفساخ است و نمی توان مورد مزبور را مانند مورد عزل وکیل دانست و برآن بود که تا اطلاع وکیل از قوت موکل وکالت باقی می باشد.

همچنین چون اذن در تصرف که استدامه آن شرط بقاء وکالت است زایل می گردد و چون موکل نمی تواند در اموال خود تصرفی بنماید ، نایب او نیز نخواهد توانست به عنوان نمایندگی تصرفی بکند.

پس با جمع بندی تئوریهای مختلف می توان گفت که در عقد وکالت با فوت احد طرفین عقد نیز مرتفع خواهد شد . برای بررسی بیشتر ، نظرات دکترین حقوق تجارت را جویا می شویم تا برای ما مساله فوت احد طرفین در ماده 247 ق.ت هویدا گردد. فصل سوم :تاملی در اندیشه های حقوقی ، حقوق تجارت گفتیم که ماده 18 قانون متحد الشکل ژنو مقرر می کند که در صورت فوت یا حجر موکل وکالت در وصول منتفی نمی شود . ، لذا این تصریح کاملا منطقی و عادلانه به نظر می رسد زیرا در وصول برات باید قواعد و تشریفات راجع به وصول و ایصال به دقت اجرا شود و الا حق دارنده برات زایل خواهد گشت.

همچنین این امر به بانکها امکان می دهد که بدون توجه به وقوع چنین حوادث و وقایعی در سررسید وجه برات را مطالبه و در صورت عدم پرداخت واخواست نمایند ولی باز هم تاکید بر این داریم که قواعد ماده 18 در قانون تجارت اشاره نشده است و کاش قانونگذار حکیم به این امر مهم اشاره می کرد تا جای هیچ ابهامی به وجود نمی آمد ، برای اینکه وکیل بتواند به وظایف مقرر در وکالت نامه رسیده گی کند باید اختیارات خود را تا پایان کار (مورد وکالت) داشته باشد ، بنابراین طبیعت کار اقتضای آن را دارد که با فوت و یا حجر دارنده سند عقد وکالت زایل نشود ، ولی با سکوت قانونگذار در ماده 247 ق.ت ناچارا باید به قانون مدنی رجوع کنیم که در این قانون اذن حیات عقد وکالت بعد از فوت احد طرفین داده نشده است، اما استاد محترم آقای دکتر ستوده تهرانی با وارد کردن نظری اصرار دارنند که می توان این قضییه را در خود مواد ق.ت حل کرد برای همین در ابتدای امر نظر استاد فقید آورده شده سپس نظرات دیگری را که در این ارتباط وجود دارد ذکر خواهد شد. جناب استاد دکتر ستوده تهرانی پیشنهاد داده اند که می توانیم وکیل در وصول برات را قائم مقام تجارتی تلقی کنیم و طبق ماده 400 ق.ت دارنده برات را حتی بعد از فوت یا حجر ظهرنویس ، محق در وصول برات و تعقیب مسئولان آن بدانیم.

ماده 400 ق.ت مقرر میدارد که با فوت یا حجر رئیس تجارتخانه ، قائم مقام تجارتی منعزل نیست ، استاد با استفاده از این ماده تلاش در جهت رفع ایراد مذکور در ماده 247 بر آمده اند و نظر خوبی هم وارد حقوق ما کرده اند و لذا این نظر بیشتر به سمت انصاف و عدالت حرکت کرده است ، به نظر می رسد که مسئولانی که طرح پیش نویس اصلاح لایحه قانون تجارت را نوشته اند از این نظر نیز استفاده کرده اند زیرا ماده ۳۴۹مقرر کرده : ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است مگر این که ظهرنویس وکالت در وصول را قیدکرده باشد که در این صورت انتقال برات واقع نمی شود ولی وکیل حسب مورد حق اعتراض عدم قبول و یا اعتراض عدم پرداخت را از طریق واخواست نامه یا گواهینامه عدم پرداخت خواهد داشت. ماده ۳۵۰ : وکالت در وصول برات به شرح ماده ۳۴۹ با فوت یا حجر ظهرنویس (موکل) منتفی نمی شود. پس در ماده 350 پیش نویس لایحه اصلاحی ق.ت با فوت موکل عقد وکالت مرتفع نمی شود ، البته به نظر می رسد که به خاطر تعارض صریح این ماده با قواعد حقوفی و فقهی از محمل ثبات برخوردارنباشد اما این ماده خود نویدی است برای حرکت قانون به سوی رفتار عادلانه .، اما برگردیم بر سر نظریه آقای ستوده ، ایرادات قانونی که این نظر بر خود جای داده است توسط آقای اسکینی آورده شده است که به ذکر آن می پردازیم . آقای دکتر اسکینی ضمن رد نظریه آقای دکتر ستوده در نقد این نظریه می فرمایند ، ماده400 ق.ت در مورد وکالت در وصول قابل اجرا نیست ، زیرا نخست اینکه قائم مقام تجارتی تلقی کردن وکیل در وصول ، به این معنی است که ظهرنویس برات را تاجر تلقی کنیم ، در واقع کسی می تواند قائم مقام تجارتخانه محسوب شود که از طرف تاجر مامور شده باشد ، ماده 395 ق.ت این نکته را به صراحت بیان می کند : قائم مقام تجارتی کسی است که رئیس تجارتخانه او را برای انجام کلیه امور مربوط به تجارتخانه یا یکی از شعب آن نائب خود قرار داده… است…، در حالی که ظهرنویس به صرف ظهرنویسی برات تاجر نمی شود ، مگر آنکه معاملات برواتی را شغل معمولی خود قرار دهد (مواد 1و2ق.ت) ، دوم اینکه قائم مقام تجارتی کسی است که کلیه امور مربوط به تجارتخانه به او محول شده باشد و نمی توان کسی را که تاجر فقط وکیل در وصول برات کرده است ، را قائم مقام تجارتی تلقی کنیم.

با نگاه به ایرادات گرفته شده توسط دکتر اسکینی به خوبی متوجه می شویم که نظر آقای دکتر ستوده قابل دفاع نمی باشد و نمی تواند محمل قانونی داشته باشد با وجود اینکه در رسیدن به غایت حقوق که همان عدالت است تلاش شده ولی با توجه به ایرادات ماهوی نظر دکتر ستوده ،نمی تواند راه حلی برای ماده 247 ق.ت باشد ، البته آقای دکتر فخاری استاد فقید دانشگاه شهید بهشتی هم با توجه به اینکه خود شاگرد آقای ستوده بوده اند ، از نظر ایشان پیروی کرده و در تقریرات خود آورده اند ، از آنجا که قائم مقام تجارتی ماهیتا وکیل شناخته می شود می توان از وحدت ملاک این ماده (م 400 ق.ت) استفاده کرد و عقیده داشت که در صورت فوت یا حجر دارنده سند ، عقد وکالت همچنان باقی است و در غیر اینصورت حقوق بازماندگان دارنده متوفی و محجور پایمال می شود.

در مقابل حقوقدانانی که بر ثبات داشتن عقد بعد از فوت دارنده برات نظر دارنند ، حقوقدانانی نیز همچون دکتر اسکینی، ، دکتر بهروز اخلاقی، دکتر حسینقلی کاتبی، وجود دارنند که می فرمایند که با فوت دارنده برات عقد وکالت مرتفع خواهد شد. آقای دکتر اسکینی می فرمایند : با توجه به اینکه قانون تجارت در این مورد فاقد صراحت است ، قواعد عام وکالت درباره فوت و یا حجر موکل لازم الرعایه است ، بنابراین با فوت و حجر ظهرنویس و دارنده برات وکیل منعزل می شود و در این صورت هرگاه براتگیر از این حوادث مطلع شود و مع ذلک برات را پرداخت کند در مقابل دارندگان اصلی حقوق ناشی از برات مسئول خواهد بود.

همچنین آقای دکتر بهروز اخلاقی می فرمایند : با فوت یا حجر موکل (ظهرنویس)دارنده(منظور وکیل است) منعزل می شود و اگر براتگیر با علم به حدوث این حوادث وجه برات را به دارنده (وکیل) پرداخت کند در مقابل اشخاص ذینفع مسئول خواهد بود.

به نظر می رسد چون عقد وکالت از عقود اذنی است پس بعد از فوت موکل عقد مرتفع می شود ، عقد اذنی ،عقدی است که اثر آن اذن و اختیار بوده و نقطه مقابل عقود اذنی عقود عهدی است ، عقد عهدی عقدی است که اثر اصلی آن ایجاد ،انتقال،یا سقوط تعهد و حق دینی است در عقد اذنی نیز تعهدات به تبع عقد به وجود می آیند اما تمایز این تعهدات با اثر عقد عهدی آن است که تعهد در عقد عهدی در شمار اثر اصلی است ودرحالی که در عقد اذنی به عنوان آثار فرعی عقد ظاهر می گردد ، ویژگی مهم عقد اذنی عدم ثبات و پایداری است و به خاطر همین امر است که عده ای از فقها از زمره عقود خارج کرده و اطلاق مفهوم عقد بر این عقود تسامحی انگاشته اند ، البته جناب دکتر لنگرودی براین نظر فقها خرده گرفته و آورده اند که هر اثر حقوقی که موقوف به تراضی طرفین باشد عقد است، برطبق قانون مدنی ایران عقود وکالت،شرکت،مضاربه،ودیعه،عاریه،در زمره عقود اذنی هستند ، لذا بدیهی است که استمرار عق دوکالت ارتباط و وابستگی کامل یه استمرار اذن دارد پس اگر موکل یا دارنده برات مطرح شده در ماده 247 قانون تجارت فوت کند عقد وکالت نیز زایل خواهد گشت.