حضانت به معنای «در دامن پروراندن» و منظور از آن نگاهداری و پرورش کودک در آغوش مادر است. در حقیقت حضانت کودک عبارت است از سرپرستی و نگهداری و مواظبت از طفل در تمامی ابعاد از جمله آموزش، پرورش، تربیت و… به نحوی که سلامت جسمی و روانی فرد تأمین شود.
آیت الله مرعشی در باب اهمیت مسئله حضانت کودک چنین می گوید: «مسئله حضانت از زمانی نیست که طفل متولد می شود بلکه از زمان انعقاد نطفه او است. چون نه فقط لازم است بچه در زمانی که به دنیا آمد از نظر تربیتی سرپرستی شود بلکه از موقعی که نطفه او منعقد و کامل می شود و وجود پیدا می کند، پدر و مادر مسئولیت هایی نسبت به حفظ و تربیت او دارند. این است که در روایت آمده است: ”السعید سعید فی بطن امه و الشقی شقی من بطن امه“ یعنی اگر بچه ای خوشبخت می شود به خاطر این است که در رحم مادرش خوب تربیت شده و اگر بچه ای شقی می شود از همان زمانی است که به وجود می آید و در رحم مادر قرار می گیرد.»
تا زمانی که پایه های بنیادین یک خانواده، محکم و با ثبات است و زن و شوهر در کنار هم زندگی می کنند حضانت فرزند بر عهده هر دو ایشان است. زیرا ماده 1168 قانون مدنی مقرر می دارد: «نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است.» حضانت کودک حق والدین است چون به آنها در اعمال و اجرای این مسئولیت اختیاراتی می بخشد و نسبت به دیگران در حضانت از فرزند، حق تقدم و اولویت ایجاد می کند و از سوی دیگر به عنوان تکلیفی بر دوش والدین به شمار می رود؛ زیرا هدف غائی از حضانت، رعایت مصلحت طفل است.
قانون حضانت کودک
با این وجود مقررات مربوط به حضانت تأمین کننده مصلحت مذکور نیست. نمونه بارز آن ماده 1169 قانون مدنی چنین می گوید: «برای نگهداری طفل، مادر تا ده سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت. پس از انقضا این مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود.» ماده مذکور بیان کننده ترتیب اعمال حق حضانت کودک برای پدر و مادر است البته در زمانی که در مرحله طلاق و جدایی قرار می گیرد. یعنی در مورد فرزند دختر تا هفت سالگی و در مورد پسر تا دو سالگی امر حضانت را به مادر واگذار می کند و بعد از آن فرزند را به پدر می سپارد تا زمانی که کودک به سن بلوغ برسد و قدرت انتخاب پیدا کند.
اشکال موجود در ماده 1169 قانون مدنی نیز به همین ترتیب مقرر شده باز می گردد. در واقع از آنجایی که در امر حضانت مهمترین نکته، تأمین مصلحت طفل است، ماده مذکور فاقد این خصیصه است. بنابراین با بررسی فقهی که در این زمینه انجام می دهیم و نیز با مقایسه تطبیقی آن با مواد قانون حمایت از خانواده و در نهایت با ذکر نقطه نظرات روانشناسان از بعد مسائل روحی و روانی کودک به این نتیجه خواهیم رسید که مادر در امر حضانت تا زمانی که طفل به سن بلوغ و انتخاب برسد سزاوارتر است و در این مورد فرقی بین دختر و پسر وجود ندارد.
حضانت از دیدگاه فقهی
ابتدا به ذکر روایاتی می پردازیم که در باب حضانت کودک ، به ظاهر پدر را سزاوارتر از مادر می داند.
روایت اول از فضل بن ابی العباس است که می گوید: «از امام صادق (ع) پرسیده شد که آیا مرد نسبت به فرزند سزاوارتر و شایسته تر است یا زن؟ حضرت فرمودند مرد سزاوارتر است ولی اگر زن به مردی که او را طلاق داده بگوید: من هم بچه را به همان مزدی که دیگری شیر می دهد شیر می دهم، مادر شایسته تر است.» این روایت مستند نظر عده ای از فقها است که معتقدند پدر در دوران شیرخوارگی طفل و چه پس از آن در امر حضانت شایسته تر است.
روایت دوم از داوود بن الحسین است که می گوید: «امام صادق در مورد آیه شریفه ”مادران بچه های خود را شیر می دهند“ فرمودند: فرزند در دوران شیرخوارگی بین پدر و مادر به گونه ای برابر قرار می گیرد و زمانی که از شیر گرفته شد، پدر سزاوارتر و شایسته تر است و اگر پدر فوت کرد، مادر از سایر بستگان سزاوارتر است. اگر پدر کسی را پیدا کند که بچه را به چهار درهم شیر دهد مادر به پنج درهم حاضر به شیر دادن باشد، پدر می تواند بچه را از او بگیرد. لیکن اگر بچه با مادر باشد بهتر و شایسته تر است.» بر اساس این روایت نظر عده ای از فقها بر این است که در اعمال حضانت کودک، پدر، بعد از زمان شیرخوارگی کودک سزاوارتر است.
عده دیگری از فقها (که البته قول قانون مدنی نیز مبتنی بر این نظریه است) معتقدند پسر تا دو سال و دختر تا هفت سالگی تحت حضانت مادر است و بعد از آن به مادر واگذار می شود. مستند نظر ایشان جمع بین روایات است.
روایانت درباره حضانت
نکته مهمی که از مجموع این روایات استنباط می شود آن است که در حق مادر بر حضانت کودک تا دو سالگی هیچ تردیدی وجود ندارد.
در مورد روایت فضل ابی العباس که ظاهراً حاکی ازشایسته تر بودن پدر است با کمی دقت و تأمل در مضمون آن می توان فهمید که بیشتر ناظر به مسئله رضاع کودک است، نه در باب حضانت کودک و بنابراین مضمون این روایت به این اندازه صریح و متیقن نیست و نمی تواند به عنوان یک دلیل قطعی و ثابت بر اصل «حق حضانت مادر» خدشه وارد کند.
در مورد روایت دوم نیز باید گفت که سند آن ضعیف است؛ زیرا صاحب جواهر از آن به عنوان «خبر» یاد کرده است. حتی صاحب مدارک نیز از آن به عنوان «روایت صحیحه» نام نبرده و اصلاً به حساب نیاورده است.
از سوی دیگر این روایت درباره حق حضانت کودک توسط مادر سخنی نگفته است. زیرا علاوه بر آنکه مضمون اصلی آن در مورد رضاع است و مربوط به حضانت نیست، تا دو سالگی فرزند که دوران شیرخوارگی است برای پدر و مادر در اعمال حق حضانت مساوی می داند و بعد از آن به طور مطلق حضانت کودک را به پدر واگذار می کند. بنابراین این روایت نیز نمی تواند دلیل مقتضی برای خدشه دار کردن بر اصل حضانت مادر باشد. در مورد نظریه سوم (قول قانون مدنی) باید توجه داشت جمع روایات که پدید آورنده نظریه مذکور است، مبتنی بر روایت خاصی نیست. یعنی ما هیچ روایتی نداریم که صراحتاً حضانت فرزند پسر را تا دو سالگی و دختر را تا هفت سالگی به مادر واگذار کرده باشد.
نتیجه گیری
از سوی دیگر با توجه به فلسفه حضانت کودک که حفظ و رعایت مصلحت کودک است، تعیین سن خاصی برای دختر و پسر نمی تواند صحیح و به مصلحت باشد؛ زیرا در مراحل رشد بین دختر و پسر هیچ تفاوتی وجود ندارد. همانطور که یک دختر به تغذیه، خوراک، پوشاک، بهداشت، سرگرمی، تفریح و مهم تر از همه محبت مادر احتیاج دارد، به همان میزان نیز پسر به اینها نیازمند است و نمی توان گفت دوران دو سال (شیرخوارگی در مورد پسر) در کنار مادر برای او کفایت می کند.
از سوی دیگر در مورد دختر نیز تعیین سن هفت سال صحیح به نظر نمی رسد. زیرا چگونه می توان مدعی شد که کودک تا هفت سال نزد مادر بماند و به او از هر لحاظ وابستگی پیدا کند و بعد او را جدا کرده و به پدر واگذار کنند و در این حالت به او لطمه و ضربه های روحی وارد یاید؟
اعطای حضانت کودک به مادر مطلقاً در مورد پسر و دختر از هر لحاظ شایسته تر و مناسب تر است. چنان که امروزه می بینیم مربی مهد کودک ها را زنان تشکیل می دهند و به خوبی از عهده وظیفه خود بر می آیند. پس ما نمی توانیم نظریه فوق را هم بپذیریم و با شرحی که بیان شد از درجه اعتبار می افتد.
نظر فقها درباب حضانت مادر
عده ای دیگر از فقها نظرهای معتدلی دارند و در باب حضانت مادر را نیز شایسته تر می دانند:
1. تعدادی از این فقها معتقدند مادر تا هفت سالگی از هر کس در تربیت کودک سزاوارتر است. مستند این نظریه دو روایت است که ذکر می گردد:
- روایت اول: ایوب بن نوح می گوید: «شخصی از اصحاب به امام (ع) نوشت: «من همسری داشته ام که از او صاحب فرزند هستم و او را طلاق داده ام.» امام علی (ع) نوشتند: «زن در نگهداری فرزند تا هفت سالگی سزاوارتر است.»
- روایت دوم: ایوب بن نوح و بشر بن بشار به امام هادی می نویسند: «مردی با زنی ازدواج کرده و صاحب فرزند شده است و سپس از او جدا شده، چه زمانی می تواند بچه را از او بگیرد؟» حضرت فرمودند: «زمانی که فرزند هفت ساله بشود، اگر بخواهد می تواند او را بگیرد.»
2. عده ای دیگر معتقدند که مادر تا زمانی که ازدواج نکرده از هر کس شایسته تر است و در تبیین نظریه خود روایات زیر را بیان می کند:
- روایت مرسله منقری: از امام صادق (ع) در مورد مردی که زنش را طلاق داده است و فرزندی دارد، پرسش شد که کدامیک نسبت به فرزند سزاوارتر است؟ حضرت فرمودند: «مادر، تا زمانی که ازدواج نکرده است.»
- حدیث نبوی: مادر تا زمانی که ازدواج نکرده در تربیت و نگهداری کودک خویش سزاوارتر است.
ذکر چند روایت
اکنون در بیانی قوی تر به ذکر روایاتی می پردازیم که مادر را به طور مطلق سزاوارتر می دانند:
- حدیث نبوی: کسی که بین فرزند و مادرش جدایی بیندازد، خداوند بین او و دوستانش روز قیامت جدایی می اندازد.
- از حضرت علی (ع) در تفسیر کلمه ”الرحمن“ نقل شده است که فرمودند: «از نشانه های رحمت خداوند این است که چون قدرت حرکت و تغذیه را از کودک گرفته، آن نیرو را در مادر قرار داده و او را نسبت به فرزند مهربان کرده است تا به تربیت و نگهداری او بپردازد. پس اگر مادر سنگدل شد، تربیت و نگهداری کودک بر دیگر مومنان واجب است.»
فقهای اهل سنت حضانت را به طور کلی حق مادر می دانند، او را شایسته تر می دانند و علاوه بر روایاتی که مستند نظر ایشان است می گویند مهربانی و دلسوزی مادر به کودک بیشتر است.
فقهای مذهب مالکی معتقدند حضانت مادر در مورد پسر تا زمان بلوغ و نسبت به دختر تا زمانی است که ازدواج می کند. فقهای مذهب شافعی نیز معتقدند حضانت مدت معینی ندارد بلکه طفل باید نزد مادرش بماند تا زمانی که قدرت تمیز و انتخاب پیدا کند.
بنابراین در بررسی فقهی که در باب حضانت صورت گرفت، حق مادر است و خارج شدن از این اصل به دلیل قطعی و محکمی نیازمند است و ملاحظه شد که در روایات ذکر شده دلایل متیقن و محکمی که این اصل را خدشه دار کند، موجود نیست.
حضانت از دیدگاه قانونی
در اینجا به مقایسه قانون مدنی و مواد قانون حمایت خانواده می پردازیم. در قانون مدنی اولویت در امر حضانت فرزند تا دو سالگی و در مورد دختر تا هفت سالگی برای مادر شناخته شده است اما در قانون حمایت از خانواده از همان ابتدا مسأله اولویت را منتفی دانسته بلکه مقرر اشته که این مسأله با توافق والدین و تصمیم دادگاه حل می شود.
ماده 12 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 مقرر می دارد: «در کلیه مواری که گواهی عدم امکان سازش صادر می شود، دادگاه ترتیب نگاهداری اطفال و میزان نفقه ایام عده را با توجه به وضع اخلاقی و مالی طرفین و مصلحت اطفال معین می شود و اگر قرار شود فرزندان نزد مادر باقی بمانند، ترتیب نگهداری و میزان هزینه آنان را مشخص می نماید.»
ماده 13 قانون فوق الذکر نیز می گوید: «در هر مورد بر حسب اعلام یکی از والدین یا اقربای طفل یا دادستان یا اشخاص دیگر تشخیص داده شود که تغییر در وضع حضانت کودک ضرورت دارد و یا به طریق اطمینان بخشی ترتیب نگاهداری و حضانت طفل داده نشده باشد دادگاه پس از رسیدگی، حضانت طفل را به هر کسی که مقتضی بداند محول می کند.»
طرق حضانت
بنابراین طبق دو ماده مذکور، پس از وقوع طلاق حضانت کودک به دو طریق امکان پذیر است:
- ترتیب رضایت بخشی که والدین پیشنهاد می کنند.
- در غیر وجود چنین پیشنهادی دادگاه رأساً تصمیم می گیرد.
پس ملاحظه می شود که در این موارد قانون حمایت خانواده مصلحت کودک را بر همه چیز مقدم دانسته و او را به کسی که شایسته تر است می سپارد.
رویه های دادگاهها نیز از این گونه بود که الزامی به رعایت ترتیب مندرج در قانون مدنی نمی دیدند و اغلب اوقات خلاف آن عمل می شد یعنی در صورت توافق والدین یا تصمیم دادگاه حضانت پسران بیشتر از دو سال یا دختران بیشتر از هفت سال به مادر داده می شد.
ذکر چند مثال
در این جا نمونه هایی ذکر می شود:«حضانت فرزند زوجین (یک پسر 5 ساله) از جهت اینکه از بدو تولد نزد مادر بوده و این که زوج، عیال و فرزندان دیگری نیز دارد و مصلحت نیست که طفل از مادر گرفته، به پدر سپرده شود و پدر طفل نیز اظهار داشته که در مورد حضانت و هزینه طفل تابع تصمیم گیری دادگاه می باشد، بنابراین حضانت طفل به مادر محول می شود و پدر مکلف است کماکان ماهیانه مبلغی بابت هزینه طفل به مادر پرداخت کند و می تواند هفته ای یک بار در روز جمعه طفل را ملاقات و در صورت تمایل با خود برده و در همان روز به مادرش تسلیم کند.»
نمونه دوم: در رأی دیگر در مورد پدری که زوجه خود را طلاق داده و با زن دیگری ازدواج کرده و فرزند نزد پدر مانده و بعد پدر، زن دیگری گرفته بود، مادر فرزند درخواست انتقال حضانت را به خود کرده بود، چنین آمده است: زن جدید (همسر دوم مرد) موافقت در پذیرش طفل در خانواده و مواظبت و حراست از وی دارد. لیکن تحقیقات این موافقت را تأیید نکرده است.
نتیجه گیری
زیرا مواظبتی که می بایست از پسر سه ساله شود و مراقبت های مستمری که چنین طفلی نیاز دارد (جدا از محبت و احساس عاطفی شدید) در همسر جدید پدر دیده نشده و سبب آن نداشتن انگیزه ای عاطفی در خانواده پدر است. با رقت احساسی که در مادر طفل است و با توجه به رویات عاطفی او و نیز موقعیت خانواده مادر (وجود مادربزرگ در منزل) حضانت و مواظبت از طفل در نزد مادر تأمین بیشتری برای وی ایجاد می کند. بنابراین حضانت طفل از مادر سلب و بدون اخذ هزینه (با توجه به تعهد مادر) به وی محول می شود.»
همانطور که ملاحظه شد در آرای مذکور که بر اساس قانون حمایت خانواده صادر شده بود، مصلحت کودک مهمترین عامل تصمیم گیری درباره وضعیت او بود. ولی متأسفانه از آنجایی که در حال حاضر مواد قانون حمایت از خانواده فقط در آنجایی که صراحتاً یا ضمناً موضوعی از مفاد قانون مدنی را نسخ نکرده باشد قابل استناد است. ناچاراً این قسمت از مواد قانون حمایت خانواده در باب حضانت کودک قابلیت اجرایی ندارد و دادگاهها مجبورند از مفاد ماده 1169 قانون مدنی حمایت کنند.
امید است قوانین در جهتی اصلاح شود که مصلحت کودک را تأمین کند و اشکال های موجود مرتفع شود.
حضانت از دیدگاه روانشناسی
کودک بیش از هر چیز به عشق و محبت نیاز دارد و این احتیاج بالاتر از هر رضایت خاطری برای طفل است و خانواده تنها مأمن و محل آرامش و محبت و تأمین کننده نیازهای طفل است. اما در جایی که اساس و شالوده خانواده متزلزل می گردد و مهر و محبت و گرمی از آن رخت بر می بندد، بر پیکره خانواده ضربه جبران ناپذیری وارد می شود که آثار آن در فرزندان نمایان تر است. در این موقعیت رعایت هرچه بیشتر مصلحت طفل ایجاب می کند که تا حد امکان پناهگاه امن و مطمئنی در سایه حمایت یکی از والدین برای او فراهم کنیم.
البته با توجه به تمامی مطالبی که در این مقوله ذکر شد، دریافتیم که کودک در این سنین به مادر نیاز بیشتری دارد. هرچند لزوم حمایت و عاطفه پدر انکار ناپذیر است ولی از یک طرف به تجربه ثابت شده است که اکثر قربانیان طلاق که همان کودکان هستند به مادر خود بیشتر نزدیک ترند تا به پدر؛ زیرا پدر جدا شده از مادر، با بچه های خود مثل یک خویشاوند رفتار می کند، حال آنکه مادر هرگز از کودکش فاصله نمی گیرد و مهر و محبت مادری را زیر پا نمی گذارد.»
از سوی دیگر در جایی که سایه مهر و محبت پدر و مادر در یک کانون گرم خانواده برای طفل تأمین نمی شود ناگزیر باید طفل را در زیر چتر حمایت و محبت مادر قرار دهیم تا زمانی که به آن درجه از قوه تمیز و تشخیص برسد و خود قدرت انتخاب پیدا کند.
بنابراین اگر بخواهیم طبق قانون کودک را تا دو و هفت سالگی در حضانت مادر قرار دهیم و زمانی که وابستگی شدید به مادر پیدا کرد، او را جدا کرده و به پدر بسپاریم، لطمه های روحی وارد بر طفل بیشتر خواهد بود.
نمونه اول
نمونه هایی ذکر می شود: «والدین دختر نوجوانی پنج سال پیش طبق رأی دادگاه از هم جدا شدند. دختر در آن زمان سه ساله بود. بر اساس قانون در آن روز کودک به مادر سپرده شد تا زمانی که به هفت سالگی برسد و به پدر تحویل داده شود. پدر پس از اجرای احکام، حکم الزام مادر به استرداد کودک را دریافت داشت.
دختر بچه همراه با مادر به دادگاه آمده بود. لحظه تحویل فرا رسید؛ اما او به جای دامان پدر به قاضی پناه برد. او با چشمان گریان التماس می کرد که او را از مادرش جدا نکنند. می گفت اگر از مادرم جدا شوم درس را رها می کنم. یعنی نمی توانم درس بخوانم. او می گفت پدرش در طول این پنج سال حتی یکبار به دیدنش نیامده بود. این صحنه همه را گریان کرده بود. تصمیم اجرای حکم، مبنی بر اینکه تا پایان امتحانات نزد مادرش بماند اثر نداشت. پرونده برای بررسی نهایی به سرپرست مجتمع قضایی ارجاع شد و سرانجام سرپرست مجتمع تأکید کرد که دختر تا پایان امتحانات نزد مادرش بماند. اما بعد از پایان امتحانات، این داستان غم انگیز دوباره تکرار می شود با این تفاوت که این بار دختر گریان همراه پدرش می رود و مادر گریان تنها به خانه اش بر می گردد.»
نمونه دوم
«نمونه ای دیگر دختر بچه نه ساله ای بود که به یکی از قضات دادگاه تهران پناه آورده بود و می گفت: چهار سال پیش پدر و مادرم جدا شدند و من پیش مادرم ماندم. وقتی هفت ساله شدم به دستور دادگاه من را از مادرم جدا کرد و با خود به روستایی در آمل برد. در آنجا من را به عمه ام سپرد و بعد خودش به تهران برگشت. چند ماه پیش عمه ام مرد و من بی سرپرست ماندم. مدتی در خانه دیگران ماندم و بعد با کمک همسایه ها به تهران آمدم تا مادرم را پیدا کنم. حالا پدرم دوباره به سراغم آمده و می خواهد من را از مادرم جدا کند.»
از جمع بندی مطالب چنین بر می آید که هر چند طبق قانون، حضانت کودک در زمان جدایی والدین بر عهده هر دو ولی طفل است اما رعایت مصلحت کودک ایجاب می کند که در انجام تکلیف حضانت مادر را سزاوارتر و شایسته تر بدانیم.
نتیجه گیری
بنابراین نمی توان مدعی شد که صلاحیت انجام امر حضانت کودک در مورد مادر فقط تا دو سالگی برای پسر و تا هفت سالگی برای دختر است و بعد از آن نمی تواند این حق را اعمال کند. از طرف دیگر مدت تعیین شده خصوصاً در مورد پسر بسیار کوتاه است و جداکردن فرزند از مادر در این سن بسیار ناگوار است.
نگاهی اجمالی به سیر قانونگذاری در امر حضانت کودک نشان دهنده بارقه های امید در جهت اصلاح ماده 1169 قانون مدنی است و موید این معناست که ماده مذکور مطلق نیست و در موارد زیر ساقط می شود:
در صورت ایجاد عسر و حرج
- سخن گوی شورای عالی قضایی در تاریخ 10/9/1362 بخشنامه ای صادر کرده بود که در صورتی که دوران حضانت مادر پایان یافته ولی جدایی مادر از فرزند باعث عسرو حرج و طاقت فرسا باشد، جلوی این کار گرفته شود.
- سؤالی نیز در این باب از حضرت امام خمینی (ره) پرسیده شد که اگر جدا کردن فرزند از مادر پس از دو سال نسبت به پسر و هفت سال نسبت به دختر موجب مشقت غیر قابل تحمل برای او شود، آیا در این حالت هم دادگاه مادر را به تحویل دادن طفل به پدر ملزم می کند یا نه؟ حضرت امام (ره) در پاسخ فرمودند: «در این صورت پدر نباید فرزند را از مادر جدا کند.»
اجرای ماده 1173 قانون مدنی
ماده مذکور مقرر می دارد: «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی یا تربیت اخلاق طفل در معرض خطر باشد، محکمه مکلف است به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای مدعی العموم هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند.»
با توجه به آن که ماده مذکور به طور کلی بیان شده بود، قانونگذار برای حل این مشکل مصادیق عدم مواظبت و انحطاط اخلاقی را در موارد ذیل برشمرده است:
- اعتیاد زیان آور به الکل، مواد مخدر و قمار
- اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء
- ابتلا به بیماری های روانی با تشخیص پزشک قانونی
- سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود به مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد، فحشا، تکدی گری و قاچاق
- تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف
هر چند موارد فوق اطلاق ماده 1169 قانون مدنی را ساقط می کند ولی در هر حال امید است که گام های اساسی تری در جهت اصلاح قوانین مربوط به امر حضانت کودک برداشته شود.
