ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول و مجازات آن

ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول با توجه به بند 12 شرایط مندرج در عقد نامه ها که مقرر داشته « ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول یا به تشخیص دادگاه نسبت به همسران خود اجرای عدالت ننماید»:

• آیا مطلق اختیار کردن ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول موجب حق طلاق برای زن اول است یا اینکه اگر به علت ناشزه بودن زن اول دادگاه اجازه ازدواج مجدد بدهد حق طلاق ساقط است؟
• آیا منظور از اختیار کردن ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول همسر دائمی است یا همسر موقت را هم شامل می شود؟

نهرینی (کانون وکلای دادگستری مرکز): در خصوص سؤال بند الف، مطلق اختیار کردن ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول، موجب ایجاد حق طلاق برای زن اول می شود. زیرا:

اولا- وجود این شرط بطور مطلق و بدون قید درج شده و صرف اختیار نمودن ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول حتی اگر به علت نشوز زن اول و با اجازه دادگاه باشد، برای زوجه اول حق طلاق ایجاد می کند. بند 10ماده 8 قانون حمایت خانواده مصوب 15بهمن1353 نیز یکی از جهات صدور گواهی عدم امکان سازش را اختیار ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول بیان می کرد.

به علاوه ماده 16 قانون حمایت خانواده نیز با احراز جهات خاصی به مرد ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول را با وصف داشتن زن اول، می داد که بند 3 آن به عدم تمکین زن از شوهر اختصاص داشت. ماده 17 همان قانون نیز قید می نمود که به هر حال در تمام موارد مذکور این حق برای همسر اول باقی است که اگر بخواهد تقاضای گواهی عدم امکان سازش بنماید.

مواد فوق از جمله مستندات قانونی بود که علی الطلاق این حق را به زوجه اول می داد .ولی با لحاظ اینکه شرط مزبور در عقد نامه درج شده، مناسب ترین مستند قانونی مربوط به آن را باید ماده 1119 قانون مدنی نام برد؛ ماده 1119 قانون مدنی اعلام می دارد که طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند.

مثل اینکه شرط شود هر گاه شوهر زن دیگر بگیرد… زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه  سازد».

اتفاقا مقرره مزبور به عنوان یکی از شروط قابل اندراج در متن عقد را همین شرط مورد سؤال ذکر کرده که بنظر ناظر بر موضوع است. در این خصوص نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه به شماره 3902/7 مورخ 9مرداد1381 و در پاسخ به این سؤال که ( آیا عقد ازدواج موقت نیز حق فسخ برای زوجه را در مواردی که زوجه دارای حق فسخ نکاح در صورت ازدواج مجدد شوهر دارد، بوجود می آورد یا خیر؟) اینگونه اعلام نظر نموده است:

«چنانچه زوجه به موجب شروط مندرج در قبال ازدواج حق درخواست طلاق را در صورت انتخاب همسر دوم از ناحیه زوج داشته باشد فرقی بین عقد منقطع و دائم نیست شوهر اگر با عقد منقطع هم ازدواج مجدد نماید شرط وکالت محقق شده است و زوجه می تواند از حق مزبور استفاده نماید حتی ازدواج با اذن دادگاه نیز موجب تحقق شرط وکالت است ( ماده 1119 قانون مدنی نیز مفید همین معنی است)».

ثانیا: باید توجه داشت که اجازه دادگاه برای ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول ، جایگزین رضایت زوجه و یا مسقط حق طلاق زوجه اول نیست بلکه تخلف از شرط مزبور ولو به علت نشوز زوجه باشد، حق طلاق را به زن اول می دهد.

در واقع اجازه دادگاه برای ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول، تنها به زوج حق می دهد که ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول اختیار کند ولی این مجوز، حقوق و آثار منبعث از ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول را که به لحاظ تخلف از شرط ضمن عقد و به عنوان حق طلاق به نفع زوجه اول ایجاد می شود، منتفی نمی سازد.

بنابراین در هیچ یک از صور دوگانه بند الف سؤال مطروحه، حق طلاق زن ساقط نخواهد شد.

در پاسخ به سؤال بند ب نیز باید گفت که درج چنین شرطی ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول اصولا به منظور حفظ حریم خانواده و جلوگیری از اختلافات حاصل از ازدواج مجدد مرد صورت می گیرد خواه همسر دوم دائمی باشد یا موقت.

بنابراین با لحاظ اطلاق عنوان همسر بر زوجه دائم و موقت، باید بر آن بود که ازدواج موقت شوهر با زن دیگر نیز تخلف از شرط ضمن عقد مزبور تلقی شده و مثبت و مجوز ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول جهت طلاق از شوهر خویش است مگر اینکه در مفاد و متن شرط ضمن عقد، صراحتا قید ازدواج دائم گردد تا ازدواج موقت را شامل نشود. نظریه اداره حقوقی قوه قضائیه نیز که فوقا به آن اشاره گردید، مؤید همین مطلب است.

در نهایت ذکر این نکته لازم است که ضمانت اجرای نشوز زن از وظایف همسری مطابق قوانین ایران صرفا در دو مورد خلاصه می شود: 1- عدم استحقاق زوجه به دریافت نفقه بدون مانع مشروع (ماده 1108 قانون مدنی) 2- عدم استحقاق زوجه به مطالبه اجرات المثل کارهای انجام گرفته یا نحله موضوع ذیل تبصره 6 ماده 7 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 28آبان1371.

رضوانفر (دادسرای انتظامی قضات): شرط ضمن عقد مذکور در بند 12 شرایط مندرج در عقدنامه شرطی است مطلق و قیدی و یا تخصیصی اعم از متصل و یا منفصل در آن مشاهده نمی شود.

بنابراین ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول تحت هر شرایط و عناوین تخلف از شرط مندرج در عقدنامه را محرز و مشهود می نماید زیرا زوج شخصا و رأسا حق دارد همسر دیگری اختیار کند اما قانون این اختیار او را محدود و مقید باجازه دادگاه نموده است و به دادگاه اجازه داده است که بجای زوج در این مورد تصمیم بگیرد بنابراین محدودیت عینی زوج برای داشتن همسر دیگر توسط دادگاه رفع می شود و لذا اجازه دادگاه جانشین اختیارات زوج است که قانون آن را سلب نموده است زوج اگر مختار باشد و محدود نباشد خود رأسا به ازدواج مجدد اقدام می نماید.

اما وقتی که محدود است اجازه این ازدواج را از دادگاه درخواست می نماید و دادگاه درخواست او را می پذیرد و بجای وی تصمیم می گیرد و اجازه می دهد بنابراین ازدواج مجدد با اجازه دادگاه هم همان ازدواج مجددی است که بدون نیاز به اجازه دادگاه در شرایطی که قانون آن را منع نکند می باشد تفاوتی با آن ندارد.

در سبب اعطای اجازه دادگاه ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول هم تفاوتی نیست که این سبب ناشی از نشوز زوجه و یا عقیم بودن او و یا پدیده دیگری باشد بنابراین و با توجه به ماده 17 قانون ازدواج حق طلاق برای زوجه محفوظ است و منظور از اختیار نمودن همسر دوم هم مطلق اختیار نمودن همسر است و دائم و موقت بودن آن یکسان است و این کیفیت از مقتضای تمامی الفاظ مطلق استفاد می شود.

تفاوت زن دائم و موقت در این است که زن موقت نفقه ندارد و زوج در قبال او وظایفی که زوجه را در تنگنا قرار بدهد ندارد. و آنچه که موجب دغدغه خاطر زوجه است، هیچ کدام از این امور نیست بلکه با اشتراط این شرط بر زوج خواسته است تمام مهر و محبت و یکدلی زوج را برای خود داشته باشد که امور مادی و مالی جانشین آن نخواهد بود و هم زن دائم و هم زن موقت به نحو یکسان آن مهر و محبت و یکدلی و باصطلاح قطبیت و امنیت را از زوجه می گیرد و حق او را سلب می نماید و سلب حق دارای رنگی هست که به شدت و یا به ضعف مقید شود.

علی محقق (معاون قضائی رئیس کل شورای حل اختلاف استان تهران)؛ چون شرط مندرج در بند 12 سند نکاحیه مطلق است بنابراین نوع ازدواج مجدد از حیث دائم با موقت و نیز علت ازدواج مجدد از حیث زوجه نشوز زوجه یا … تأثیری در استفاده از مشروط  له در استفاده از شرط مندرج در بند 12 قباله ازدواج ندارد.

ذاقلی (مجتمع قضائی شهید محلاتی): شرط مذکور جزء به شروط ضمن العقد است و نمی توان از شرایط مقرر بین طرفین بدون احراز قصد آنها تفسیر قضایی به عمل آورد و از این جهت بایستی در هر مصداق خاص با توجه به اراده و قصد طرفین اتخاذ تصمیم نمود.

به هر حال نظر اکثریت همکاران محترم این مجتمع بر این مبنا است که مطلق اختیار کردن زوج دوم بدون موافقت زوجه اول حتی با اجازه دادگاه در موارد نشوز زن موجب ثبوت حق طلاق برای زوجه اول می باشد زیرا اولا تفاوتی بین رأی دادگاه در مورد نشوز زن و سایر موارد نیست و اگر در نشوز زن رأی دادگاه مسقط حق زن باشد در سایر موارد نیز باید قایل به اسقاط حق طلاق زن بود و این نقض غرض طرفین در اندارج شرط مذکور می باشد و مرد در حالت غیر نشوز زن نیز می تواند به راحتی با مراجعه به دادگاه مبادرت به تحصیل اجازه ازدواج مجدد نماید.

ثانیا تحصیل اجازه از دادگاه تنها برای رعایت عدالت بین همسران است و اثر دیگری ندارد . در خصوص قسمت دیگر سؤال نیز اکثریت اعتقاد دارند اختیار نمودن زوج غیر دائم موجب ایجاد حق طلاق نیست زیرا ظاهرا فلسفه و اراده طرفین از این شرط عدم ورود همسر دیگری در زندگی زناشویی طرفین است و با اختیار کردن همسر غیر دائمی که ممکن است مدت عقد بسیار ناچیز باشد عرفا نمی تواند موجب ایجاد حق طلاق برای زوجه اول شود.

سید عباس حسینی (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 14 تهران) ؛ الف – نظر به اینکه به موجب بند 3 ماده 16 قانون حمایت از خانواده زوج نمی تواند در صورت عدم تمکین زوجه همسر دوم اختیار نماید و ماده 17 قانون مرقوم که شیوه عملی اخذ اجازه از دادگاه را اعلام می کند. بیان داشته که

«به هر حال در تمام موارد مذکور در ماده 16 این حق برای همسر اول باقی است که اگر بخواهد تقاضای گواهی عدم امکان سازش از دادگاه بنماید» و یکی از موارد مندرج در ماده 16 ناشزه بودن زوجه می باشد و مقنن با علم این موضوع که زوج به دلیل ناشزه بودن زوجه ازدواج مجدد نموده باز هم به زوجه حق داده که از دادگاه تقاضای طلاق کند به نظر می رسد که ناشزه بودن زن موجب سقوط حق طلاق وی نمی باشد.

نظر به اینکه چون اولا آثار و احکام ازدواج موقت و دائم با یکدیگر تفاوت دارد و ثانیا : از نظر سیر قانونگذاری در قانون مدنی از جمله مواد 1095 و1096و 1097 و 1098 معمولا هر گاه مراد مقنن از نکاح، ازدواج موقت بوده به  آن تصریح نموده است و ثالثا در امور مربوط به خانواده همواره باید سعی نمود که از فروپاشی آن جلوگیری کرد مضافا اینکه از نظر مقررات قانونی محدودیتی هم از قبیل اخذ اجازه دادگاه در ازدواج موقت وجود ندارد لذا به نظر می رسد که منظور قانونگذار از ازدواج مجدد ، صرفا نکاح دائم است نه موقت .

شجاعی: در رابطه با سؤال مطروحه دو نظر از سوی قضات دادگستری شهریار بیان شده است:

نظر اقلیت

اگر اختیار کردن همسر دوم توسط مرد با اذن دادگاه باشد زن اول نمی تواند از اختیار مذکور در بند 12 شرایط مندرج در عقدنامه استفاده نماید چرا که اصولا به موجب شرع و قانون حق طلاق ابتداء به ساکن در اختیار مرد قرار دارد و اعمال آن توسط زن در موارد استثنایی توسط قانونگذار تجویز شده است و باید بین هنگامی که مرد بدون اذن دادگاه و بدون اخذ رضایت همسر اول اقدام به ازدواج مجدد می نماید به وقتی که اقدام وی در جهت اختیار کردن همسر دوم به اذن دادگاه و به موجب قانون می باشد از برای آثار حقوقی تفاوت قایل شد و چنانچه قایل به حق اعمال طلاق توسط زن در هر دو حالت (با اذن دادگاه و بدون اذن دادگاه) باشیم کسب اذن دادگاه توسط مرد جهت ازدواج مجدد چه ضرورتی دارد و چه آثاری برای وی در پی خواهد داشت. قسمت ب: اختیار کردن همسر مشمول ازدواج دائم و موقت می باشد.

نظر اکثریت

با توجه به اینکه حق مذکور در بند دوازدهم عقدنامه بطور مطلق بیان شده است لذا در صورت اختیار همسر دوم از سوی مرد خواه با اذن دادگاه یا بدون اذن دادگاه باشد چنانچه ازدواج مجدد وی بدون رضایت همسر اول باشد برای همسر اخیر الذکر حق مذکور در بند دوازدهم عقدنامه ایجاد خواهد شد و اذن دادگاه در چنین مواردی آثار دیگری دارد از جمله چنانچه مرد با اذن دادگاه اقدام به ازدواج مجدد و اختیار همسر دوم نماید از مجازات مذکور در ماده 17 قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 معاف خواهد شد

«اگر چه عده ای معتقدند با توجه به اینکه شورای محترم نگهبان مجازات مقرر در ماده 17 از قانون موصوف را غیر شرعی اعلام کرده است حکم مجازات به موجب ماده مذکور فاقد وجاهت قانونی است» ضمنا در ماده 17 از قانون حمایت از خانواده که اشاره به اجازه دادگاه جهت ازدواج مجدد به مرد دارد صراحتا بیان داشته:

«به هر حال در تمام موارد مذکور منظور موارد ذکر شده در ماده 16 از همان قانون می باشد این حق برای همسر اول باقی است که اگر بخواهد تقاضای گواهی عدم امکان سازش از دادگاه بنماید».

محمدی (حوزه قضایی بخش گلستان): نظر نخست: اگر شرط مندرج در عقدنامه در خصوص اینکه زوج همسر دیگری بدون رضایت زوجه اختیار کند را مطلق بدانیم در این جا چون شرط مذکور در ضمن عقد نکاح یا عقد خارج لازم به زن،برای طلاق، وکالت بطور مطلق داده شده نافذ و بلااشکال است،زیرا شرط مزبور نه خلاف مقتضای ذات عقد است و نه نامشروع و نه ایراد دیگری در آن متصور است پس مطلق اختیار کردن زوجه دوم از ناحیه زوج، بدون موافقت زوجه اول موجب حق طلاق برای زن اول است اگر چه زوجه به علت ناشزه بودن زن اول اجازه ازدواج مجدد را از دادگاه اخذ نماید در هر صورت حق طلاق برای زوجه اول باقی خواهد بود.

اما چرا حق طلاق برای زوجه اول باقی خواهد بود زیرا در شرطی که برای زوجه اول، در فرض سؤال معین شده ، شرط دیگری که متوجه زوجه گردد و شرط حق زوجه را مشروط کند وجود ندارد لذا حق طلاق بصورت مطلق برای زوجه اول باقی خواهد بود ولو، زوجه اول به وظایف شرعی و قانونی خود از جمله تمکین و سکونت در محلی که زوج معین نموده و غیره اقدام ننماید.

پس اسقاط حق زوجه اول در طلاق نیاز به نص صریح دارد که این نص صریح در شرط مفروض قید نگردیده است و نیز بابت قاعده اقدام زوج با اختیار نمودن همسر دوم سبب سازی نموده تا زوجه اول از حق مسلم و قطعی خویش برای طلاق استفاده کند و زوج خود را مطلقه نماید.

از طرف دیگر هنر هر شرط «لزوم» است، اگر لزوم را از شرط بگیریم شرط خاصیت خود را از دست می دهد پس چون شرط در فرض سؤال مشروط ندارد و به عبارت دیگر چون شرط مفروض که بطور مطلق بیان شده مانع ندارد استفاده از شرط با ازدواج مجدد زوج برای زوجه اول محقق می شود و همچنین در این نوع وکالت « تراضی طرفین و قرارداد طرفین» است که حکومت می کند نه قانون و عرف، چرا که موارد عسر و حرج به حکم قانون از اسباب ایجاد حق طلاق است و دیگر نیازی به وکالت زوج نخواهد بودو از آنجائی که زوج ازدواج مجدد خود را مشروط به اجازه زوجه نموده حق ازدواج خویش را یک طرفه ساقط نموده است.

در یک استفتاء و جواب آن از محضر حضرت امام خمینی قدس سره چنین آمده است:

بسم الله الرحمن الرحیم
«حضور مقدس رهبر انقلاب اسلامی ایران، امام خمینی دام ظله»
مسئله اختیار طلاق به دست مرد موجب ناراحتی و تشویش خاطر گروهی از زنان مبارز ایران شده و گمان می کنند که دیگر به هیچ وجه حق طلاق ندارند و از این موضوع افرادی سوء استفاده کرده و می کنند، نظر جنابعالی راجع به این مسئله چیست؟»

جواب:

بسم الله الرحمن الرحیم

برای زنان محترم شارع مقدس راه سهلی معین فرموده است، تا خودشان زمام طلاق را به دست گیرند به این معنی در ضمن عقد نکاح اگر شرط کنند که وکیل باشند در طلاق، به صورت مطلق، یعنی هر موقعی که دلشان خواست طلاق بگیرند یا به صورت مشروط، یعنی اگر شوهر بد رفتاری یا مثلا زن دیگری گرفت، زن وکیل باشد که خود را طلاق دهد دیگر هیچ اشکالی برای خانمها پیش  نمی آید و می توانند خود را طلاق دهند از خداوند متعال توفیق بانوان و دختران محترم را خواستارم، تحت تأثیر مخالفین اسلام و انقلاب اسلامی واقع نشوند که اسلام برای همه مفید است.»
7 ذیحجه 1399 آبان ماه 58

روح الله الموسوی الخمینی

(نقل از روزنامه انقلاب اسلامی شماره 107 مورخ آبان ماه 1358 ) که این مطلب در زیرنویس صفحات 288 و 289 کتاب حقوق خانواده جلد اول تألیف دکتر سید حسین صفائی ودکتر اسداله امامی از انتشارات دانشگاه تهران 2063 آمده است.

در استفتاء دیگری از حضرت امام قدس سره آمده است «در عقدنامه شرط ضمن العقد شده که اگر زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیار نماید، زوجه وکیل و وکیل در توکیل غیر بلاعزل باشد که خود را مطلقه نماید. حال زوجه بدون عذر موجه تمکین ننماید و موضوع عدم تمکین در دادگاه به اثبات رسیده و منتهی به دادنامه قطعی بر عدم تمکین و نشوز زوجه ازدواج مجدد نماید و یا به علت مذکور ازدواج مجدد هم کرده باشد آیا زوجه می تواند با وکالت مأخوذه ضمن العقد خود را مطلقه نماید؟

یا اینکه وکالت مأخوذه در مورد ازدواج مجدد به علت عدم تمکین زوجه از این امر (طلاق زوجه) مستثنی می باشد؟
در جواب: اگر به نحو مطلق شرط توکیل در طلاق شود، استثناء نمی شود ( صفحه 144 کتاب موازین قضائی از دیدگاه امام خمینی(ره) ترجمه و تدوین از حسین کریمی)

در استفتاء دیگر از حضرت امام خمینی قدس سره آمده است اگر زوجه یا زوج در عقد  نکاح شرط کند که اگرزوج عقیم باشد یا ترک خانواده کند یا محکومیت (مثلا به پنج سال زندان پیدا کند یا زوجه دیگری اختیار کند وکیل بلاعزل از طرف زوج باشد که خود را مطلقه نماید آیا این چنین شرط و اشتراطی صحیح است؟ آیا وکالت بلاعزل صحت دارد (چون وکالت خود را از عقود جایزه است)؟
جواب: شرط وکالت در طلاق برای زن در ضمن عقد مانع ندارد و با اشتراط مذکور با رجوع زوج وکالت از بین نمی رود (صفحه 140 کتاب موازین قضائی از دیدگاه امام خمینی(ره) ترجمه و تدوین از حسین کریمی)

نظر دوم: اینکه شرط، حق طلاق برای زوجه اول در فرض سؤال، صرفا مطلق نیست واستثناء پذیر است: ولو، ما شرط فرض در سؤال را مطلق بدانیم در اینجا چون ناشزه بودن زوجه به نحو غیر مشروع سبب ازدواج مجدد زوج گردیده است.

زوج علیه خویش با ناشزه بودنش (عدم تمکین خاص) به اساس عقد نکاح که تمتع جنسی است لطمه وارد و منجر به ازدواج مجدد زوج خویش گردیده است شرطی که به نفع زوجه بوده، خاصیت خویش را که حق طلاق زوج می باشد، را از دست می دهد.

زیرا این شرط با حصول ناشزه بودن زوجه، غیر عقلائی و نامشروع و فاسد گردیده و خنثی می شود و شرط که خاصیت آن التزام است و این خاصیت را به علل موجه از دست می دهد.

بدین ترتیب این شرط که حق زوجه اول بوده ساقط می شود سپس استفاده از شرط از ناحیه زوجه اول مشروط خواهد بود و مشروط آن عدم ظهور فساد در شرط مفروض درحین استفاده از شرط برای زوجه اول است و سلب حق ازدواج در شرط مفروض، با عدم تمکین «خاص» از ناحیه زوجه اول و از این قبیل موارد که زوج را عسر و حرج و احیانا به ارتکاب فعل حرام بکشاند، غیرعقلائی و نامشروع محسوب و فقط موجب بطلان شرط مذکور با بقاء صحت عقد نکاح خواهد شد و نتیجتا موجب اسقاط حق زوجه اول در طلاق زوج می شود.

بنظر می رسد که در « عدم شرط تزوج» دراینگونه موارد «تردید» حاصل نخواهد شد که بگوئیم اصل بر «صحت شرط» است در صورت تردید در آن، زوجه اول می توانداز شرط مفروض در سؤال استفاده کند.

مستفاد از ماده 956 قانون مدنی که هیچکس نمی تواند بطور کلی «حق تمتع» یا اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند بنابراین انتخاب همسر دوم ، که در زمره حقوق مدنی زوج است، سلب این حق از ناحیه زوج یا سلب این حق از ناحیه زوجه به نظر صحیح و عقلائی نخواهد بود زیرا هدف قانونگذار ، حمایت از حقوق مدنی اشخاص و حمایت و حفظ کانون خانواده است.

باید توجه نمود در بند 12 عقدنامه، شرطی که به نفع زوجه اول شده این گونه بیان می شد که به هیچ وجه حق ازدواج مجدد ندارد مگر با رضایت ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول و در صورت ازدواج مجدد، زوجه اول وکالت در طلاق زوجه را خواهد داشت در اینجا دیگر هیچ گونه شک و شبهه و ابهامی باقی نمی گذاشت که شرط مطلق است.

ولکن با توجه به اینکه بسیاری از عقود نکاح منعقده بدون آگاهی و اشراف کامل نسبت به این شرط به امضاء طرفین در آمده، این شرط را خالی از اشکال نخواهد کرد لذا از جانب احتیاط شرط مفروض در سؤال، را باید شرط صرفا مطلق نداسته و قایل برا استثناء در آن شرط شده و در حقیقت مشخص نیست که درحین عقد نکاح، اراده زوجه، درمقام ایجاب و اراده زوج درمقام قبول شرط مذکور مطلق بوده یا مشروط، و در تأیید این نظر، در استفتاء معموله از حضرت امام خمینی (ره) آمده است که

«در قباله ازدواج، ماده 8 قانون حمایت خانواده، چهارده مورد ذکر شده است در موقع اجرای عقد یا در ضمن عقد لازم دیگر زوجین شرط می کنند که اگر یکی از این چهارده مورد محرز شود، زوجه از طرف زوج وکیل و وکیل در توکیل غیر است خود را مطلقه نماید. نوعا این موارد به زوجین تفهیم می شود ولی بعضا زوجین بدون تفهیم پای ورقه ای را که این موارد در آن نوشته شده امضاء می کنند در صورت دوم: اگر یکی از این موارد ثابت شود، زوجه می تواند خود را مطلقه نماید یا باید موارد چهارده گانه به زوجین تفهیم شود؟

پاسخ: مجرد امضاء و تفهیم موارد کافی نیست و باید در ضمن عقد شرط شودو یا عقد مبنیا علیه واقع گردد.» از کتاب موازین قضائی از دیدگاه امام خمینی صفحه 147 ترجمه و تدوین حسین کریمی. و در کتاب مجموعه نظریات مشورتی فقهی در امور حقوقی مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه معاونت آموزش و تحقیقات در صفحه 89 آمده است:

سؤال: در نکاح نامه های رسمی در یکی از شرایط 16 گانه آمده است چنانچه زوج همسر دیگری اختیار نماید،زوجه وکیل در طلاق باشد و بتواند خود را مطلقه کند، اگر مرد به دلیل عدم تمکین زن و ترک منزل، با اجازه دادگاه تجدید فراش نماید ، با توجه به اینکه عدم تمکین زن باعث تخلف شرط شده است آیا شرط مذکور به قوت خود باقی است و زن می تواند خود را مطلقه کند؟

پاسخ:قبل از پاسخ سؤال مقدمتا بایدگفت: بنا به دیدگاه فقهاء عظام اگر در عقد نکاح شرط شود که زوج حق ازدواج مجدد و انتخاب همسر دیگری را ندارد، شرط یاد شده خلاف شرع و باطل است، اما اگر ضمن عقد نکاح زوج به زوجه وکالت دهد اگر زوج همسر دیگری اختیار کند زوجه وکیل در طلاق باشد و بتواند خود را مطلقه نماید، شرط مزبور جایز و صحیح است.

البته در صورتی که شرط مزبور قید موکل فیه باشد نه تعلیق در وکالت، زیرا بسیاری از فقیهان وکالت معلق را باطل می دانند اما اگر وکالت منجز باشد ولی اعمال آن مقید به شرایطی از جمله شرط یاد شده باشد اشکالی ندارد و صحیح است.

اما در مورد اصل سؤال باید گفت: عبارت «چنانچه زوج همسر دیگری اختیار نماید» اطلاق دارد و مقید به عدم نشوز زوجه نشده است، بنابراین به مقتضای قاعده صرف ازدواج مجدد و اختیار زوجه دیگر از ناحیه زوج زمینه تحقق شرط مزبور و حق زوجه را برای طلاق وکالتی فراهم می سازد. خواه دلیل ازدواج مجدد زوج، نشوز زوجه اول باشد یا غیر آن.
بدیهی است نشوز زوجه اول آثار حقوقی و قانونی خود را همانند صدور حکم الزام به تمکین، عدم استحقاق نفقه، رفع مسئولیت کیفری زوج در صورت ترک انفاق،امکان اخذ جواز ازدواج مجدد از دادگاه توسط زوج و غیره را خواهد داشت اما مانع اجرای شرط مورد بحث و موجب سلب وکالت زوجه نخواهد بود و حقی که برای وی درنکاح نامه معین شده است به قوت خود باقی است، زیرا حقی که ایجاد می شود به دلیل مسقط نیاز دارد.
با این همه از دیدگاه بعضی از فقهاء معاصر «ظاهر این است که شرایط منصرف از چنین صورتی است زیرا هدف از این شرط این بوده است که به همسر او قناعت کند حال اگر همسر اول با پشت پا زدن به زندگی زناشوئی مرد را در بلاتکلیفی گذاشته جایی برای تأمین آن شرط باقی نمی ماند یعنی زن وکالت در طلاق نخواهد داشت» که فتوای مذکور از فتوای حضرت آیات عظام مکارم شیرازی و فاضل لنکرانی در کتاب استفتائات آمده است که در مجموعه نظریات مشورتی فقهی در امور حقوقی جلد یکم قید گردیده است.
در نظریه اداره حقوقی به شماره 4871/7 مورخه 29شهریور1377 آمده است:
سؤال: همانگونه که در دفترچه نکاح نامه قید شده در صورتی که زوج شروط مندرج در نکاح نامه را پذیرفته باشد چنانچه همسر دیگری اختیار کند زوجه می تواند تقاضای طلاق کند؟ آیا همسر دیگر شامل نکاح موقت هم می شود یا خیر؟
نظریه مشورتی اداره حقوقی بشرح زیر است:
جواب : باتوجه به مقررات قانون مدنی در مبحث نکاح، نکاح اعم است از دائم و منقطع بنابراین چنانچه زوج تعهد به عدم اختیار همسر دیگر نموده باشد در صورت تخلف یعنی ازدواج مجدد اعم از دائم یا منقطع زوجه می تواند به دادگاه جهت فسخ نکاح مراجعه و در صورت اثبات و تحقق تخلف در دادگاه مرجع قضائی حکم فسخ نکاح صادر نماید.(از مجله حقوقی دادگستری شماره 25 زمستان 1377 صفحه 217).
می توان برای اشراف بیشتر نسبت به موضوع سؤال معنونه به این کتب مراجعه نمود:

1. صفحه 219 و 220 و 221 کتاب قواعد فقه مدنی استاد گرامی آقای دکتر سید مصطفی محقق داماد .
2. به صفحات 53 الی 63 و نیز صفحات 72 الی 78 و بخصوص صفحات 81 الی 100 کتاب مبانی فقهی تحلیلی لز ماده 10 قانون مدنی (اصل آزادی قراردادها) تألیف مسعود حائری.
3. صفحات 319 الی 334 کتاب بررسی فقهی حقوق خانواده ( نکاح و انحلال آن) تألیف استاد گرامی سید مصطفی محقق داماد.
4. صفحات 113 و 114 کتاب شروط باطل و تأثیر آن در عقود تألیف سید مهدی علامه .
5. صفحات 285 و 289 کتاب حقوق خانواده جلد اول تألیف دکتر سید حسن صفائی و دکتر اسداله امامی .
6. صفحات 261 الی 270 کتاب حقوق مدنی خانواده جلد اول ( نکاح و طلاق ) تألیف استاد ارجمند دکتر ناصر کاتوزیان .

در آخر نظر این حقیر نظر دوم است .

جواب قسمت (ب):

از آنجائی که همسر موصوف است و دائم بودن و موقت بودن آن صفت آن موصوف و از آنجائی که همسر مطلق آمده پس شامل دائم و موقت می شود.
علیرضا قاسمی (مجتمع قضائی خانواده شماره2):

جواب الف: خیر مطلق اختیار کردن زوجه دوم بدون موافقت زوجه اول موجب حق طلاق برای زوجه نمی گردد چه اینکه روح حاکم بر بندهای شروط ضمن عقد، رعایت حقوق عرفی و قانونی زوجه و ایجاد ضمانتی بر آنها و نیز مفری (راه گریز) برای رهائی زن از وضع دشوار کار غیر قابل تحملی می باشد که زوج سبب آن وضع گردیده و زوجه تأثیری و نقشی در ایجاد آن شرایط نداشته و لذا بند مذکور بر همین مبناء بین زوجین واقع و بر همین مبناء نیز باید مورد تفسیر قرار گیرد در نهایت اینکه در صورتیکه زوج علیرغم رعایت حقوق قانونی زوجه، به واسطه نشوز زوجه اقدام به ازدواج مجدد (با اجازه دادگاه) نماید.

شرط مذکور منتفی نگردیده و به عبارتی حق اعمال وکالت موضوع شرط برای زوجه فراهم نگردیده و به همین جهت حق وکالت مذکور قابل اعمال نمی باشد.

جواب «ب» : و اما منظور از همسر، مطلق همسر اعم از دائم و غیر دائم ( منقطع) می باشد، چه اینکه مبنای توافق طرفین و بخصوص زوجه، مطلق اختیار همسر دوم می باشد و علت آن حساسیت بسیار زیاد زوجه اول نسبت به همسر دوم (هوو) می باشد.

احمد رفیعی (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 5 تهران): اطلاق شرط مذکور در عقد نامه دلالت بر ایجاد حق برای زوجه در صورت اختیار زوجه دیگر توسط زوج بدون رضایت زوجه دارد و موجه یا غیر موجه بودن ازدواج مجدد تأثیری در حق زوجه ندارد و مفاد ماده 1119 قانون مدنی دلالت بر این معنا دارد و موقت یا دایم بودن عقد نکاح نیز تفاوتی درایجاد حق برای زوجه ندارد.

به هر صورت حکم دادگاه در تجویز ازدواج مجدد، نمی تواند خللی در شرایط مذکور در عقد نکاح ایجاد نماید زیرا مبنا و مجرای آنها متفاوت است؛ مضافا به اینکه حکم دادگاه تنها در چارچوب خواسته ( تجویز ازدواج مجدد) واجد اثر است و نمی توان آنرا به سایر جهات ( اسقاط یا عدم ایجاد زوجه در مراجعه برای طلاق ) تسری داد و رأی اصراری 16 مورخ 26دی82 نیز در تأیید این نظر وجود دارد.

یاوری ( دادستانی کل کشور): در این مورد دو رأی مختلف از شعب 15 و 30 دیوان عالی کشور صادر شده است با این توضیح که شعبه 15 دیوان شرط وکالت زن برای طلاق را مقید به زمانی دانسته که علت ازدواج مجدد زوج ناشزه بودن زوجه اول نباشد. فتوای حضرات فاضل لنگرانی و مکارم شیرازی چنین است.

در حالیکه شعبه 30 دیوان عالی کشور این شرط را مطلق دانسته و ازدواج مجدد به هر علتی که باشد چنانچه بدون اذن و موافقت زوجه اول باشد برای مشارالیها حق طلاق قایل شده است.

فتوای حضرت امام نیز چنین است و علاوه بر این، رأی شماره 16 مورخ 9دی82 هیأت عمومی دیوان (اصراری) مؤید این مطلب است و به همین جهت تقاضای طرح مطلب در هیأت عمومی دیوان کشور شده است.
با توضیح فوق، به عقیده اینجانب شرط مذکور مطلق است و صرف ازدواج مجدد به هر دلیل که باشد چنانچه بدون رضایت زوجه اول باشد برای مشارالیها حق طلاق وجود دارد.

در مورد قسمت دوم سؤال (زوجه دوم دائم باشد یا موقت) نیز به نظر اینجانب ازدواج اعم است از دائم و موقت و چون در شرط مذکور بطور مطلق به همسر دوم اشاره شد بنابراین ازدواج موقت را هم شامل می شود و به عبارت دیگر ازدواج دوم ولو موقت هم باشد چنانچه بدون رضایت زن اول صورت گرفته باشد، برای زن اول حق طلاق هست.

سفلایی (دادگستری هشتگرد): نظر اقلیت: اطلاق شرط دلالت بر مطلق نکاح مجدد دارد حکم مقرر در ماده 17 قانون حمایت خانواده نیز که مقرر می دارد « به هر حال در تمام موارد مذکور این حق برای همسر اول باقی است که اگر بخواهد تقاضای گواهی عدم امکان سازش از دادگاه بنماید» این حق را برای زوجه باقی می گذارد از طرفی تجویز دادگاه صرفا اختیار ازدواج را به زوج می دهد ولی دلیلی بر اسقاط آن حق که به موجب شرط برای زوجه بوجود آمده است ندارد.

در قسمت دوم سؤال نیز لفظ همسر منصرف به زوجه دائم و موقت است و تفاوتی بین نوع نکاح وجود ندارد.
نظر اکثریت: ماده 17 قانون حمایت خانواده در محاکم عمل نمی شود اولا مجازات مقرر در آن ماده طبق نظریه شماره 1488- 9مرداد63 خلاف شرع شناخته شده ثانیا در فرض که شرط مقرر در بند 12 عقدنامه وجود نداشته باشد هیچ یک از محاکم به صرف حکم مقرر در ماده 17 اجاره درخواست طلاق را به زوجه نمی دهند لذا این ماده نمی توان دلیلی برای وضع حکم باشد.

اگر چه شرط مذکور بطور مطلق به کار رفته ولی باید شرایط و فضای حاکم بر عقد را مورد توجه قرار دهیم در واقع در تعیین شرایط و شروط عقد نوعی توافقات مبنایی که در عقد قید نمی گردد ولی بین طرفین لحاظ شده وجود دارد که از آن به عنوان شرط تبانی یاد می شود و در ما نحن فیه شرط در حالتی است که زوجه به تکالیف شرعی خود عمل می نماید.

یعنی زوجه می گوید من به تکالیف خود عمل می کنم چنانچه شما تخلفی کردید این حق برای من باشد درخواست طلاق بنمایم با این توصیف نباید زوجه متخلف را صاحب حق دانست زیرا که زن با رفتار و اعمال خودش شرایط را به ضررش تغییر داده از طرفی شرایط تحقق شرط را خودش بوجود آورد و نمی توان سوء استفاده او از حق را مشروع دانست.

«العقود تابعه للقصود» همین نظر را تأیید می کند چرا که زوج این قصد را نداشته که در صورت نشوز و تخلف زوجه هم وکالت در طلاق می دهد.
در مورد بند «ب» اطلاق همسر دوم منصرف به زوجه دائم و موقت است لیکن اوصاف مندرج در بند الف در مورد نکاح موقت ولو بدون اجازه دادگاه جاری است.
قربانوند (مجتمع قضائی شهید بهشتی): در اینجا باید گفت که این شرط ، شرط فعل حقوقی منتفی است که در این زمینه دو بحث است که نتیجه ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول چیست

آیا ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول باطل است یا حق فسخ بر زوجه اول است که چون سؤال منصرف از این بحث است و لذا از آن گذر می کنیم ودر خصوص سؤال ضمانت اجرای ازدواج مجدد حق طلاق قرار دادن بر زوجه اول است و لذا صرف تخلف از شرط موجب ایجاد حق طلاق بر زوجه اول است ولی در صورتی که علت ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول به تشخیص دادگاه ناشی از تقصیر زوجه مثل ناشزه بودن باشد با توجه به قسمت اخیر ماده 240 قانون مدنی حق طلاق نخواهد داشت.

ب) در اینجا هر چند ماده 645 قانون مجازات اسلامی فقط بر ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول دائم بدون اخذ رضایت زوجه اول باشد ضمانت اجراء تعیین نموده است ولی اینجا باید گفت اولا بستگی به شروط ضمن عقد طرفین بستگی دارد که اگر همسر را بطور مطلق گویند با توجه به عرف از جمله دیدگاه جامعه متبانا طرفین بر ازدواج با همسر موقت نیز بوده است

چرا که اینجا در واقع هدف زوجه در اصل اختیار زوجه دیگر توسط زوج بوده است و این موضوع خارج از بحث اختیار در حالت اولیه در جهت تصمیم تعدد زوجات است. و هر چند آثار عقد دائم یا موقت در ازدواج متفاوت است.

شاه حسینی (دادگستری ورامین): الف – مقتضای وکالت زن درمطلقه نمودن خود و اخذ گواهی عدم امکان سازش حصول شرط ضمن عقد نکاح است.

مطابق شرط مندرج در عقد نکاح، صرف ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول موجب استحقاق زوجه اول در مطلقه نمودن خود به استناد شرط مزبور خواهد بود، چه اینکه در شرط فوق، به محض ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول، زوجه وکیل زوج در مطلقه نمودن خود خواهد بود و این استحقاق زوجه محصول شرط به نفع وی می باشد، و تنها در فرض رضایت زوجه اول، استحقاق مزبور منتفی می باشد.

با این وصف هر چند به شرح موصوف شرط به نفع زوجه اول ، این حق را به زوجه می دهد که با رعایت موازین قانونی خود را مطلقه نماید، لیکن مانع ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول نمی شود و خللی از این حیث به ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول وارد نمی شود و در واقع قانونگذار اساسا ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول برای زوج را منوط به حصول شرایطی نموده است، از جمله اینکه زوج نشوز زوجه اول را ثابت نماید و نشوز زوجه یکی از مواردی است که قانونگذا ردر این فرض ازدواج دوم برای زوج را تجویز می نماید.

این معنی از مفاد ماده (16) قانون حمایت خانواده استنباط می شود. بنابراین ملاحظه می شود تجویز ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول برای زوج منوط به اثبات شرایطی است، لیکن اثبات موارد مذکور زوجه را از مطلقه نمودن خود به وکالت از زوج مطابق شرط، محروم نمی نماید.

چه اینکه اصل لزوم مفاد عقد برای طرفین و تسری آن به شرط ضمن آن، درجهت حفظ و حمایت حقوق زوجه اول و شناسایی حق مطلقه نمودن خود به وکالت از شوهر وفق موازین قانونی می باشد و عدم شناسایی این امر برای زوجه متکی به دلیل نمی باشد و اثبات نشوز زوجه صرفا مطابق شرایطی موجب صدور جواز ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول برای زوج از سوی دادگاه خواهد بود، لکین اختیار زوجه اول در مطلقه نمودن خود به وکالت از زوج بر طبق شرط ضمن عقد را منتفی نمی نماید.

ب- هر چند در نگاه اول به نظر می رسد آنچه در حین توافق و درج شرط ضمن عقد مورد نظر طرفین بوده است، با توجه به آثار متعدد نکاح دائم و تشریفات آن، قصد طرفین منصرف از نکاح موقت بوده است، لیکن به نظر می رسد اولا شرط مذکور مطلق است و اقتضای اطلاق انصراف به فرد اکمل است، ثانیا: نظر به اینکه مطابق فقه امامیه نکاح موقت یک عمل شرعی است، لذا قانونگذار به تبعیت از فقه امامیه در قانون مدنی این نوع نکاح را شناسایی نموده است و آثار حقوقی متعددی بر آن بار نموده است.

ثالثا: نظر به اینکه با این وجود خروج نکاح موقت از مفاد شرط ضمن عقد بین طرفین و مفاد حکم دلیل متقن می خواهد و با وجود دلایل مذکور به شرح اولا و ثانیا، دلیلی بر خروج این نوع نکاح از شمول مفاد حکم نمی باشد و از سویی دیگر این تفسیر وشمول مفاد شرط ضمن عقد در مورد نکاح موقت در جهت حفظ حقوق زوجه اول در رهایی خود از علقه زوجیت با زوجی که با فرد دیگری علقه زوجیت ایجاد نموده است، می باشد و این حق متکی بر توافق طرفین و هم منطبق با مصالح اجتماعی است. بنابراین در فرض اختیار نمودن همسر دوم، هر چند وصف نکاح موقت، زوجه اول حق مطلقه نمودن خود را به وکالت از زوج خواهد داشت.

غلامعلی صدقی (اداره کل تشکیلات قوه قضائیه): همانطوری که رضایت زوجه مطابق شرط ضمن عقد موجب سقوط حق طلاق می شود اجازه دادگاه نیز می تواند موجب سقوط حق طلاق شود.

زیرا اصولا اجازه دادگاه به نوعی تصرف در اراده زوجه است و کانه دادگاه به نیابت از زوجه تصمیم می گیرد یعنی همان رضایت را به نحو قضائی اعلام می کند.

در این جا با ناشزه شدن زوجه، زوج نیاز به ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول دارد یعنی قانون حق ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول را برای زوج شناخته است اما مانع، رضایت زوجه است چون قاعده «منع سوء استفاده از حق» حاکم است زوجه نمی تواند از حق خود که اعلام رضایت است سوء استفاده کند بنابراین دادگاه به نیابت از زوجه اعلام رضایت یا همان اجازه ازدواج مجدد را به زوج می دهد.

نکته دیگر این که اگر فرقی بین ازدواج بدون حکم دادگاه با ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول با حکم دادگاه قایل نشویم اصولا نقش دادگاه را در کنترل بنیاد خانواده وتحکیم مبانی آن که در رسیدگی به تقاضای ازدواج مجدد بعمل می آید نادیده گرفتیم.

نکته دیگری هم که قابل بررسی است بحث شرایط عمل به مطلق است زیرا زمانی می توان به اطلاق عمل کرد که مطلق قیدی نداشته باشد اعم از قید حالیه یا مقالیه.

یعنی ممکن است مطلق با اوضاع و احوال حاکم بر آن مقید شود یا ممکن است لفظا مقید گردد. در موضوع بحث شرط وکالت زوجه جهت طلاق خود، مطلق نیست بلکه حالتی است که زوجه دارای رفتار مناسب و سازگاری با زوج دارد لیکن زوج رفتار خلاف شرط را مرتکب می شود و برای رهایی از آن اوضاع و احوال زوجه می تواند به وکالت از زوج، خود را مطلقه نماید. در حالیکه در ما نحن فیه زوجه رفتار نامتعارف و غیر قابل تحمل برای زوج ایجاد کرده بنابراین این وضعیت زوجه نمی تواند از شرط مذکور استفاده کند واصولا وضعیت زوجه ای که ناشزه است موضوعا از وضعیت زوجه ای که شرط به نفع وی تنظیم شده خارج است.

جواب قسمت «ب»: از عبارت «همسر» آنچه به ذهن متبادر می شود نکاح دائمی است اما اگر با نکاح موقت شخص زنی را به همسری بگیرد شامل شرط می شود وبرای زوجه اول حق طلاق ایجاد می کند به نظر می رسد خصوص مورد باید نظر دهیم.
دکتر امامی (استاد دانشگاه): باید گفت هر شرطی که خلاف مقتضای عقد نباشد (از جمله شرط موضوع سؤال) از نظر قانون مدنی صحیح است اما چرا این شرط در عقد نامه آمده به این جهت است که اگر برای زن اول هوو بیاید او بتواند خود را از این آشوب نجات دهد هر چند که شوهر با ازدواج مجدد خلاف شرع انجام نداده است.

اما در مورد زنی که ناشزه است چون این زن به ضرر خود اقدام کرده است مرد به ناچار ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول مجدد کرده که این اقدام مرد هم منطبق است بر اصل چهلم قانونی اساسی در این صورت زن اول نمی تواند از شرط موضوع سئوال استفاده کند و حق طلاق ساقط است.

در مورد قسمت دوم سؤال باید گفت ازدواج شامل دائم و موقت است لذا چنانچه مرد ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول مجدد ( چه دائم و چه موقت) کند در صورتی که زن اول ناشزه نبوده می تواند از شرط مذکور استفاده نماید.

کرباسچی (محاکم تجدیدنظر استان تهران): اگر دادگاه اجازه داده مرد همسر دیگری اختیار کند از باب این است که به فساد نیفتد و منشاء این اجازه قرآن است اما این امر نمی تواند.

جایگزین شروط ضمن عقد شود این شروط به قوت خود باقی است از اینکه مرد قبول کرده ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول نکند بضرر خود اقدام کرده است.

پاسخ قسمت ب- اگر همسر وزن را مترادف بدانیم باید گفت چون همسر موقت نفقه ندارد وارث نمی برد در واقع ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول آثار ازدواج دائم را ندارد و ضرری برای همسر اول نخواهد داشت در نتیجه شرط موضوع سؤال شامل همسر موقت نخواهد شد.

نظریه اکثریت اعضای کمیسیون حاضر در جلسه و ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول (سوم دیماه83):

پاسخ قسمت الف- نظر باینکه بند 12 شرط ضمن العقد مندرج در عقد نامه شرطی است مطلق و بدون قید لذا صرف اختیار نمودن زن دوم حتی اگر به علت نشوز زن اول و با اجازه دادگاه باشد برای زن اول حق طلاق ایجاد می نماید مناسب ترین مستند قانونی ناظر به این ماده 1119 قانون مدنی است که اعلام می دارد:

«طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج با عقد لازم دیگر بنمایند مثل…» ضمن اینکه نظر حضرت امام خمینی(ره) در مسئله 30 کتاب موازین قضایی دلالت بر اطلاق چنین شرطی دارد همچنین رای اصراری شماره 16 مورخ 9دی82 هیأت عمومی دیوانعالی کشور (شعب حقوقی) که اشعار می دارد:

«نظر به مندرجات نکاحنامه، تفویض وکالت از طرف زوج به زوجه بنحو مطلق بوده و منصرف به مورد خاصی نیست بنابراین و با توجه به ازدواج مجدد زوج بدون اجازه همسر و احراز تخلف از شرط زوجه حق داشته که با مراجعه به دادگاه خود را مطلقه نماید…» مؤید همین نظر است .

پاسخ قسمت (ب): ازدواج موقت نیز از جهت عرفی و قانونی ازدواج است و در مبانی فقهی همسر شامل دائم و موقت می باشد بنابراین ازدواج اعم است از دائم و موقت اگر در هر یک از دو حالت مرد ازدواج مجدد نماید زوجه اول دارای هوو می شود که ممکن است با مشکل روحی و معنوی مواجه گردد لذا به محض پیدا شدن چنین رقیبی شرط وکالت محقق شده و زوجه اول می تواند از حق مزبور استفاده نماید.

نظریه اقلیت اعضای کمیسیون حاضر در جلسه و ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول (سوم دیماه83)؛

پاسخ قسمت الف- چنانچه علت ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول بلحاظ ناشزه بودن زوجه اول و با اجازه دادگاه باشد در این صورت شرط وکالت زن برای طلاق منتفی است زیرا زنی که ناشزه است اولا به ضرر خود اقدام کرده ثانیا موجبات عسر و حرج زوج را فراهم کرده است در این حالت زوج به ناچار اقدام به ازدواج دوم بدون رضایت همسر اولنموده و این اقدام زوج با اصل چهلم قانون اساسی مطابقت دارد.

پاسخ قسمت ب – در حالتی که زوجه ناشزه باشد فرقی نمی کند که زوج ازدواج دائم یا موقت نماید زیرا همانطور که گفته شد ازدواج اعم است از دائم و موقت در هر صورت و در حالت مذکور چنانچه زوج ازدواج دائم کرده باشد شرط وکالت زوجه برای طلاق منتفی است و در خصوص ازدواج موقت این شرط به طریق اولی منتفی خواهد بود.