قانون گذاری در حکومت اسلامی چگونه است و تفاوت نظام های حقوقی چیست

فقه به عنوان نظام حقوقی اسلام از زمره نظامهای حقوق نوشته است که قانون گذاری در آن نقش مهمی را ایفا می کند. درنتیجه مباحث مربوط به قانون همچون قانون گذاری، قانونگذار، قانون گرایی و… اهمیتی ویژه برای فقه دارند.
در قانون نگاری فقهی یا انعکاس فقه در قوانین موضوع، مشکلاتی وجوددارد که در این نوشته به پاره ای از آنها اشاره و حتی الامکان پیشنهاداتی را ارائه می دهد.
سیستمها و نظامهای حقوقی موجود در جهان، در یک تقسیم بندی کلی بر دو نوعند: نظام حقوق مدون و نظام حقوق غیرمدون. قانون و اهمیت آن از یک سو و تفسیرقانون و شیوه و اهمیت تفسیر آن از سوی دیگر، در این دوسیستم یکسان نیست و از این جهت بین دو نظام مزبورتفاوتهای عمده ای وجود دارد.
ابتدا به تفاوتهای نظام حقوق مدون و غیرمدون پرداخته و سپس به این سؤال پاسخ می دهیم که نظام حقوق اسلام از زمره کدامیک از دو سیستم مذکور است.

گفتار اول: تفاوت قانون گذاری و نظام حقوق مدون و نظام حقوق غیرمدون

و قانون مکتوب نیزشناخته شده است. حقوق غیرمدون هم با نامهایی چون حقوق نانوشته ،قانون غیرمکتوب  ،حقوق آرایی، کامن لا و گاه عرفی معرفی شده است. قبل از اینکه تفاوت این دو نظام حقوقی شرح داده شود، تذکر یک مطلب ضروری است. از آنجا که حقوق انگلستان در شاخه حقوق غیرمدون قرار می گیرد، انگلستان را نماینده حقوق غیرمدون قرار می دهیم و اگر در خلال نوشته های بعدی ویژگیهای نظام حقوقی انگلستان را برشمرده و درباره آن بحث کردیم،در حقیقت ویژگیهای حقوق غیرمدون را بیان کرده ایم.
عده ای در بیان تفاوت این دو نظام، این نکته را بیان کرده و بدان اکتفا نموده اند که کشورهای دارای حقوق مدون دررشته های حقوق دارای مواد قانونی از قبیل قانون مدنی،قانون تجارت، قانون جزا و… هستند و کشورهای دارای حقوق غیرمدون، فاقد مواد قانونی هستند.
این سخن صحیح نیست و ظاهرا از آنجا ناشی شده است که «مدون و غیرمدون » یا «نوشته و نانوشته » را به معنای لغوی آن گرفته اند و توجه ننموده اند که این دو واژه،دواصطلاح حقوقی و دارای معنای خاصند که در ادامه روشن خواهد شد. اگر در کشوری چون انگلستان برای پاره ای بخشها قانون وجود ندارد، در مقابل قوانین بسیاری در این کشور نوشته شده و به تصویب پارلمان رسیده است،یعنی «اهمیت قانون در پاره ای از بخشهای حقوق بسیار است و گاه تنها منبع حقوق محسوب می گردد از جمله در موضوع شرکت ها یادر نظام اداره اموال زوجین » مع ذالک با وجود تمام این قوانین این حقیقت باقی مانده است که انگلستان کشوری باحقوق غیرمدون است. پس تفاوت بین حقوق مدون وغیرمدون چیست؟ اگر در هر دو سیستم قانون وجود داردچرا یکی را مدون و دیگری را غیرمدون می نامند؟

طرز تلقی از قانون گذاری

تفاوت اصلی بین این دو سیستم در طرز تلقی از قانون گذاری است. توضیح این که در حقوق مدون، مهمترین منبع حقوق، قانون است و لذا حرف اول و آخر را قانون گذاری می زند.در حالی که در حقوق غیرمدون مهمترین منبع، قواعدی است که قضات در دادگاهها مرسوم نموده اند و به تعبیری مهمترین منبع، رویه قضایی است. در این سیستم،تصمیمات قضایی است که حقوق را ایجاد می نماید وبراساس «قاعده سابقه »، تصمیم یک دادگاه دادگاههای پایین تر و خود آن دادگاه را مکلف می نماید که موارد مشابه در آینده، رای صادره توسط آن دادگاه را پذیرفته و بر اساس آن رای دهند. به عبارت دیگر دادگاهها باید مطابق حکمی که در دعوای مشابه از دادگاه عالی تر و یا از خود آن دادگاه صادرشده است، رای دهند. این امر به تفحص در سابقه منجرمی گردد که قضات تالی را حتی اگر رای صادره را وارد نیزندانند بدان ملتزم می سازد.
البته اینکه می گوییم در نظام حقوق مدون، قانون مهمترین منبع است به معنای نفی رویه قضایی نیست و نیزاینکه می گوییم در نظام حقوق غیرمدون رویه قضایی مهمترین منبع است به معنای نفی قانون نیست بلکه درکشورهای حقوق نوشته، قانون مهم ترین منبع حقوق است و رویه قضایی چهره تفسیری و معاون قانون را دارد و هیچ گاه به طور رسمی آن را نسخ نمی کند. برعکس درحقوق انگلیس که کامن لا به عنوان مبنای عمومی حقوق اعتبار دارد. رویه قضایی زمینه اصلی حقوق را فراهم می آورد و قانون چهره استثنایی وضع قاعده در چنین نظمی است. در نتیجه نه در نظام قانونگذاری حقوق مدون، رویه قضایی منبعی برابر قانون است و نه در نظام کامن لا، اهمیت قانون به اندازه رویه قضایی است.
در نظام حقوق مدون به اندازه ای به قانون اهمیت می دهند که بعضی افراد فرض کمال قانون را مطرح می کنندکه بر اساس آن هیچ چیز از دید تیزبین قانون گذاری مخفی نمانده است و حکم تمام مسائل را در مواد قانون می توان یافت.
من حقیقتا باور نمی کنم که کسی در مسائل حقوقی موفق به تصور موردی شود که قاضی برای حل دعوای مربوط به آن نتواند به عبارات مضبوط در قانون یا اصلی که در یکی از مواد گنجانده شده استناد نماید.
گرچه امروز معلوم شده است که فرض کمال قانون،فرضی غیرواقعی و تخیلی است اما باز در نظام حقوق مدون، اولین و مهمترین منبع پاسخ به تمام مسائل، قانون است و در صورتی که دست دادرس از قانون به علت سکوت، اجمال یا ابهام و… کوتاه شود، رویه قضایی و دیگرمنابع به کمک وی می آیند.
نقش قانون در این نظام از این تشبیه پیداست: حقوق دراین رشته همانند سیمی است که قانون همچون جریان برق از آن عبور می کند و به محض این که جریان برق از آن سیم قطع شد، چراغ هم خاموش می شود یعنی اگر قانون را ازحقوق نوشته جدا کنید از حقوق اثری باقی نخواهدماند.
در حالی که به قول ژلدار نویسنده انگلیسی: «اگرتمام قوانین نوشته انگلستان را حذف کنید باز هم شما یک سیستم حقوقی در مقابل خود خواهید داشت. ولی چنانچه مجموعه حقوق غیرمدون انگلیس را که اساس حقوق این کشو را تشکیل می دهد و همان کامن لا است حذف کنید، دیگر در برابر یک سیستم حقوقی قرار نخواهید گرفت.»
بنابراین بر عکس حقوق نوشته که قانون، منبع اصلی ایجاد حقوق است، در سیستم حقوق غیرمدون، قانون برای تکمیل و تصحیح رویه قضایی به کار می رود و به قول ژلدار«چیزی جز ملحقات و غلطنامه های کتابی کامن لا نیستند.»

طرز تفسیر قانون گذاری

تفاوت دوم بین حقوق مدون با غیرمدون، در طرزتفسیر قانون است که در حقیقت نتیجه تفاوت اول یعنی طرز تلقی قانون است. تفسیر قانون در سیستم نخست، به یکی از طرق ادبی، منطقی یا تاریخی صورت می گیرد. دراین نظام اهمیت قانون باعث شده که نوعا ماده قانونی وجود داشته باشد مبنی بر این که در صورت سکوت قانون یا اجمال و ابهام آن باید با توسل به روح قانون حکم قضیه را روشن ساخت. اما در سیستم حقوق غیرمدون تفسیرقانون به صورت بسیار محدودی صورت می گیرد و تنهامعنای تحت اللفظی قانون است که باید ملحوظ گردد وقضات از توسل به روح قانون ممنوع گشته اند و به قول رنه ردیر: «اصول تفسیر قانون نوشته در انگلستان با اصول مورد قبول در اروپا بکلی متفاوت است. اصول مزبور به نحوی آشکار مبین این تفکر است که قانون نوشته برای حقوقدانان انگلوساکسون نخستین منبع حقوق نبوده و در واقع منبعی تکمیلی بیش نیست.»
برای اینکه روشن شود چگونه تفسیر قانون در حقوق غیرمدون محدود و به صورت تحت اللفظی است، نمونه ای از چند نمونه ای که پروفسور رنه داوید در کتابش آورده است را در اینجا نقل می کنیم:
«قانون به مقامات صالحه در انگلستان اجازه داده در منطقه ای که تیمارستان نباشد، مجانین را به جای تیمارستان به بیمارستان بفرستند. موردی پیش آمد که در محلی دارالمجانین وجود داشت ولی به علت کثرت بیماران از قبول بیمار جدید خودداری می کرد.دادگاه اظهار نظر کرد که قانون، مربوط به موردی است که دارالمجانین نباشد لذا وقتی دارالمجانین هست، اگرچه جا نداشته باشد، مشمول قانون مذکور نخواهد شد.»
برخی از آنجا که حقوق غیرمدون را به معنای لغوی آن معنا کرده اند – که گفتیم این حرف صحیح نیست – در این قسمت دچار اشتباه شده و نوشته اند:
«در پایان این بحث تذکر این نکته ضروری است که گرچه درکامن لا قانون به عنوان یک منبع اصلی شناخته نمی شود اما ازحدود صد سال پیش با توجه به رشد و توسعه کشورهای پیرو این نظام، قانون اهمیتی ویژه یافته و چیزی بیش از تصحیح کامن لااست. در بخشهایی از حقوق این جوامع، قانون تنها منبع حقوقی محسوب می شود. مثلا در انگلستان در موضوع شرکتها یا درنظامهای اداره اموال زوجین، قانون، حرف اول و آخر را می زند.امروزه سهم قانون در برابر سایر منابع حقوق افزایش یافته است ودر نتیجه حقوق انگلیس را باید نظام مخلوط «قانونی – رویه ای »شمرد. این تحول باعث نزدیکی دو نظام حقوق نوشته و کامن لا به هم شده است.»
بجاست در اینجا تعریفی از قانون داشته باشیم. می توان گفت هر دستورالعملی که سه ویژگی کلیت، دوام و الزام آوربودن را دارا باشد، قانون نامیده می شود. قانون از یک طرف کلی است یعنی موضوع و مخاطب آن، شخص یا اشخاص خاصی نیستند، از سوی دیگر دائمی است یعنی طبع قانون استمرار و دوام آن است و از سوی دیگر الزام آور است یعنی ضمانت اجرا دارد و بر نقض یا تخلف از آن، مجازات ودیگر ضمانت اجراها مترتب می شود.

گفتار دوم: جایگاه حقوق اسلام در نظامهای حقوقی و قانون گذاری

دیدگاههای موجود در قانون گذاری

درباره این که آیا نظام حقوق اسلام جزو گروه حقوق مدون است یا جزو گروه حقوق غیرمدون و اینکه حقوق اسلام به کدامیک نزدیکتر است، دو نظر وجود دارد.

1. نزدیکی حقوق اسلام به حقوق غیرمدون: عده ای معتقدند حقوق اسلام به حقوق غیرمدون نزدیکتر است تابه حقوق مدون. اینان بدون این که استدلالی در کلامشان باشد، می گویند: حقوق اسلام حقوق کلیات نیست، حقوق موارداست، نزدیک به حقوق انگلیس البته با یک تفاوت بنیادی. سیستم موردی، بر مبنای سابقه است. در حقوق نوشته کلیات وجود دارد.در حقوق موردی کلیات وجود ندارد. پس حقوق اسلام دورگه است.»
2. نزدیکی حقوق اسلام به حقوق مدون و یازیرگروه بودن آن بنابر نظر دوم، حقوق اسلام به حقوق مدون نزدیکتر و یا اصولا جزو گروه حقوق مدون قرارمی گیرد. در مقام داوری بین این دو نظر، نظر دوم بنا برادله زیر پذیرفته است.

دلایل پذیرش دیدگاه دوم

1. به صورت قانون بودن منابع اصلی: منابع حقوق اسلام را از جهتی می توان به دو بخش کلی تقسیم کرد. منبع اصلی و ریشه ای و منابع فرعی و تبعی. فرق منابع اصلی ومنابع فرعی در این است که منابع فرعی مستقل نبوده،بازگشت آنها به منابع اصلی است. بدین معنا که منابع فرعی نظیر اجماع وقتی اعتبار دارند که کاشف از منبع اصلی باشند. منابع اصلی در فقه امامیه عبارت است از کتاب وسنت و عقل و منابع فرعی عبارت است از شهرت، سیره متشرعه و بناء عقلا. از بین منابع اصلی، قرآن و قسمت اعظم سنت که همان روایات باشند، نقش اساسی تری را دراستنباط حقوق اسلامی ایفا می کنند. قرآن و روایات از زمره قوانین نوشته محسوب می گردند زیرا اکثر قواعد حقوق اسلام به صورت کلی در قرآن و روایات آمده است و بحث سابقه قضایی اصلا در این دو منبع مطرح نیست.
2. اهمیت تفسیر و وجود مکاتب مختلف تفسیری:وجود مکاتب تفسیری متعدد در حقوق اسلام و انواع واقسام روشهای تفسیری در این نظام، خود بهترین دلیل برارزش تفسیر در این نظام و بهترین دلیل بر این است که نظام حقوق اسلام جزو گروه حقوق مدون است.
3. نقش بسیار ضعیف رویه قضایی: گرچه پاره ای ازتصمیمات قضایی پیامبر(ص) و ائمه اطهار(ع) مبنای صدور فتوا در موارد مشابه برای قضات بوده است ولی این دلیل آن نیست که حقوق اسلام شبیه کامن لا است زیراتصمیمات قضایی به صورت روش مستمر در نیامده است.به تعبیر دیگر استناد فقها به تصمیمات قضایی پیامبر(ص)و ائمه اطهار(ع)، نه به معنای قاعده سابقه است که در حقوق غیرمدون وجود دارد، بلکه برای استنتاج قاعده و قانون است و لذا بحث رویه قضایی بدان معنا که در حقوق غیرمدون مطرح است، در اسلام جایگاهی ندارد.

نتیجه آنکه حقوق اسلام از زمره حقوق مدون محسوب می شود و همان طور که ملاحظه شد در حقوق مدون، قانون و تفسیر نقش بسیار مهم و اساسی دارند. قانون منبع مستقیم و اصلی ایجاد حقوق است. همچنین تفسیر قانون دارای ارزش بسیار زیادی است. بدین ترتیب در نظام حقوق اسلام،قانون و تفسیر آن ارزش زیادی پیدا می کند و لذا اهمیت قانون گذاری و قانون نگاری روشن می شود.

گفتار سوم: مشکلات موجود در قانون گذاری فقهی یاانعکاس فقه (به خصوص فقه جزایی)

در قوانین موضوعه تاکنون مشخص شد که نظام حقوق اسلام از زمره نظام حقوق نوشته است و قانون در آن همیت بسزایی دارد. اینک نوبت بدان رسیده است که بدانیم اگر بخواهیم لباس قانون رابر فقه بپوشانیم و فقه را به عنوان قانون عرضه کنیم، چه مشکلاتی پیدا می شود و راه حل آنها چیست؟

متون فقهی; فقه فردی و فقه حکومتی

طرح مسئله:  فقه را در یک تقسیم بندی کلی می توان به فقه فردی و فقه حکومتی تقسیم کرد. موضوع فقه فردی،«فرد، جدای از جامعه ای که در آن زندگی می کند» است. فقیه در این فقه، افراد را بدون هویت جمعی شان در نظر گرفته،وظایفشان را مشخص می کند و سعی می نماید مشکلاتی راکه در مسیر اجرای احکام برایشان رخ می دهد، مرتفع نماید.در مقابل، موضوع فقه حکومتی، «فرد به عنوان جزئی ازجامعه » مورد توجه قرار می گیرد; یعنی افراد بجز هویت فردیشان، تشکیل دهنده یک هویت جمعی، به نام جامعه نیز هستند که این هویت جمعی موضوع احکامی است که در فقه حکومتی از آنها بحث می شود.
باید دانست فقه حکومتی با مصطلحاتی چون فقه سیاسی، فقه الخلافه و فقه الحکومه تفاوت دارد. تفاوت فقه حکومتی با این سه که قریب المعنا هستند در آن است که این سه خود جزئی از فقه هستند، اما فقه حکومتی یک نوع نگرش بر کل ابواب فقهی است. به دیگر، عبارت فقه حکومتی وصف محیط بر فقه است اما فقه سیاسی و الفاظدیگر جزئی از فقه هستند. فقه الحکومه به مباحث دولت وحکومت می پردازد و موضوع آن رابط اشخاص با حکومت،حکومتها با همدیگر و حکومتها با افراد است. اما فقه حکومتی همه مسائل را درمی نوردد و همه مباحث فقه دراین فقه قابل مطالعه و بررسی اند. حتی موضوعاتی از قبیل طهارت و نجاست و عبادات و معاملات هم می توانند درفقه حکومتی مورد مطالعه قرار گیرند.
اینک نمونه هایی از فقه حکومتی و فقه فردی را برای روشن شدن موضوع، مطرح می کنیم.

1. بی تردید، ربای قرضی که رایج ترین نوع ربا در جوامع انسانی است، از محرمات شرعی محسوب می شود. حال آن دسته از فقها که راههایی را برای تجویز حیله در ربا طرح کرده اند، این مسئله را از دید فردگرایانه مورد بررسی قرارداده اند. در مقابل، آنان که هرگونه حیله ای را در ربا حرام دانسته و آن را بلای اقتصادی برای جوامع انسانی می دانند،با دید فقه حکومتی به مسئله نگریسته اند.
2. عده ای از فقها روابط کارگر و کارفرما را بر اساس قوانین مدنی یعنی کتاب الاجاره حل و فصل می کنند و درنتیجه برای کارفرما اختیارات گسترده ای در اخراج کارگر،ندادن بیمه و… قائلند. این نیز برخاسته از نگرش فقه فردی به روابط کارگر و کارفرما است. در مقابل، آنان که قانون کار راپذیرفته و به دولت اجازه مداخله یکطرفه و بدون رضایت کارفرما را در روابطش با کارگر می دهند، با فقه حکومتی به مسئله نگریسته اند. همچنین می توان به نمونه هایی دیگر به اجمال اشاره کرد که تحت تاثیر این دو دیدگاه پاسخهای متفاوتی گرفته اند از جمله مواد مخدر، کنترل جمعیت،تعلیم و تربیت، حفظ محیط زیست، کندن درختان و از بین بردن جنگلها، کشف دفینه ها در ملک شخصی و غیره که درنگاه فردگرایانه محکوم به جواز است ولی در نگاه دیگرممکن است حرام یا واجب باشد.

آنچه می خواهیم بگوییم این است که در انعکاس متون فقهی در قانون گذاری و لباس قانون را بر قامت آنها پوشاندن، دقت بسیار لازم است زیرا به نظر می رسد بسیاری از متون فقهی با نگاه فردگرایانه و از دید فقه فردی نوشته شده است و درصورتی که اگر از زاویه فقه حکومتی به آنها نگریسته شودمجالی برای طرح آنها پیدا نخواهد شد. به عنوان نمونه به موارد زیر که برگرفته از متون فقهی است، توجه نمایید.
ماده 226 ق.م.ا می گوید:
«قتل نفس در صورتی موجب قصاص است که مقتول شرعا مستحق کشتن نباشد و اگر مستحق قتل باشد، قاتل باید استحقاق قتل او را طبق موازین در دادگاه ثابت کند.»
نیز تبصره 2 ماده 295 مقرر می دارد:
«در صورتی که شخصی کسی را به اعتقاد قصاص یا به اعتقاد مهدورالدم بودن بکشد و این امر بر دادگاه ثابت شود و بعدا معلوم گردد که مجنی علیه مورد قصاص و یامهدورالدم نبوده است، قتل به منزله خطای شبیه عمداست و اگر ادعای خود را در مورد مهدورالدم بودن مقتول به اثبات رساند قصاص و دیه از او ساقط است »اگر از این دو ماده این مطلب استفاده شود که اشخاص مجازند مهدورالدم را بکشند ولو هنوز جرمی که به موجب آن، شخص، مهدورالدم شناخته می شود در دادگاه ثابت نشده است، معلوم می شود این دو مورد با دید فقه فردی نوشته شده است.
نمونه دیگر ماده 97 ق.م.ا است که می گوید:
«حد را نمی شود در سرزمین دشمنان اسلام جاری کرد.»
در مورد این ماده، سؤالات فراوانی مطرح است.اجراکننده حد کیست؟ اگر حکومت اسلامی باشد، دشمنان اسلام و اصولا دیگر کشورها اجازه مداخله را در حقوق عمومیشان که حقوق جزا از جمله آنهاست، نمی دهند. اگراجرا کننده فرد باشد همان مشکل بالا مطرح است یعنی بایک دید فردی به اشخاص اجازه داده ایم که خود قضاوت کنند و حد را اجرا نمایند یا اگر همه قضاوت توسطحکومت صالح صورت گرفته، اجرای حد را بر عهده اشخاص گذارده ایم.
نمونه دیگر ماده 184 ق.م.ا است:
«هر فرد یا گروهی که برای مبارزه با محاربان و از بین بردن فساد در زمین دست به اسلحه برند، محارب نیستند. »
در مورد این ماده چنانچه مبارزه با محاربان به عنوان دفاع مشروع باشد، هیچ مشکلی نیست ولی آیا ابتدائا یک عده بدون آن که مورد تجاوز محاربان قرار گرفته باشندمی توانند با محاربان به مبارزه برخیزند، بدون آن که از طرف حکومت اجازه مخصوص داشته باشند و بدون این که قضیه را با دولت و حکومت در میان گذاشته و از آنان سرکوبی محاربان را بخواهند؟ اگر پاسخ مثبت باشد معلوم می شودکه این ماده با دید فقه فردی نوشته شده است. مخصوصا اگرافساد فی الارض را با محاربه یک جرم ندانسته و هر جرمی را مصداق افساد فی الارض بدانیم و آنگاه به اشخاص اجازه دهیم که با مفسدان به مبارزه برخیزند، این مسئله بهتر جلوه می کند. در هر صورت در انعکاس فقه در قانون گذاری باید دقت کردکه آیا با دید فقه فردی نوشته شده یا با دید فقه حکومتی ودر صورت اول از انعکاس آن در قانون گذاری خودداری ورزید.

تعدد مرجعیت و قوانین موضوعه

1. طرح مسئله: اگر کسی مقلد مرجعی باشد که فتوای او با قانون موضوعه مخالف است، چه باید کرد؟ چه مشکلاتی در این زمینه پیدا شده و راه حل آنها چیست؟ ابتدابهتر است مثالهایی در این باره مطرح کنیم:
در بحث قصاص نفس بعضی مراجع از جمله مرحوم آیت الله العظمی خویی قایلند: اگر بالغی نابالغی را بکشد، قصاص نمی شود و دلیلشان هم قاعده «لاقود لمن لا یقادمنه » است که بر اساس آن هر کس در صورت ارتکاب جنایت، قصاص نمی شود (مثل صغیر و مجنون)، اگر موردجنایت قرار گیرد به نفعش حکم به قصاص داده نمی شود.این فتوا با ماده 223 ق.م.ا مخالف است که مقرر می دارد:«هرگاه بالغی نابالغی را بکشد، قصاص می شود.»
مورد دیگر ماده 211 ق.م.ا است که مقرر می دارد:
«اکراه در قتل و یا دستور به قتل دیگری مجوز قتل نیست.بنابراین اگر کسی را وادار به قتل دیگری کنند یا دستور به قتل رساندن دیگری را بدهند، مرتکب، قصاص می شود واکراه کننده و آمر، به حبس ابد محکوم می گردند.»
مرحوم آیت الله خویی در نظری مخالف این ماده می گویند:
اکراه در قتل مجوز قتل است و قاتل مکره به پرداخت دیه محکوم می شود.
در این گونه موارد که فتوای مرجعی با نظر قانون گذاری مخالف است مواجه با مشکلات و سؤالاتی می شویم، هم در ناحیه قاضی غیرمجتهد و هم در ناحیه مجرم و هم در ناحیه مجنی علیه.
در مورد قاضی غیرمجتهدی که از چنین مرجعی تقلیدمی کند، سؤالی که مطرح می شود این است که آیا وضعیت او مانند قاضی مجتهدی است که فتوا و نظرش مخالف قانون موضوعه است؟ آیا همانگونه که قاضی مجتهدمی تواند یا باید از حکم دادن بر طبق قانونی که برخلاف نظراجتهادی اوست خودداری کند، آیا قاضی مقلد هم همین وضعیت را دارد؟ اگر او بر طبق قانون گذاری حکم دهد، آیا حکم به غیر ما انزل الله داده است؟
در ناحیه مجرم سؤال این است که اگر کسی مقلد چنین مرجعی باشد و با علم به این که نظر فقهی مرجعش مخالف قانون گذاری است، یا بدون علم به آن، مرتکب قتل صغیر، لواط درحالت غیراحصان و… شود آیا مواد قانون در مورد او اعمال می شود یا نظر فقهی مقلد وی؟ آیا قاعده تدراالحدودبالشبهات شامل حال وی می شود؟ آیا اصل تفسیر مضیق قوانین کیفری در اینجا اعمال می شود به گونه ای که ازمجازات قانونی رهایی یابد، یا اینکه باید طبق قانون مجازات شود؟
در مواجهه با این مشکلات چه باید کرد؟ آیا در قانون گذاری نظری را که از همه راحت تر است انتخاب کنیم و بنویسیم؟ آیا قضیه را شخصی کنیم و بنویسیم مفاد قانون گذاری در صورتی اعمال می شود که نظر فقهی مقلد مجرم، با قانون گذاری مخالف نباشد؟ برای حل این مشکلات باید ماهیت قوانین موضوعه مورد مداقه و بررسی قرار گیرد زیرا اگر ماهیت اینها احکام الهی یعنی نظیر احکام، رساله های عملیه باشد،مشکلاتی رخ می نماید و همانطور که هر کس بر طبق رساله عملیه ای که بدان اعتقاد پیدا کرده عمل می کند، قانون گذاری هم یک نوع رساله عملیه ای می شود که به درد مقلدین آن می خورد. ولی اگر قائل شدیم که ماهیت قوانین موضوعه،احکام حکومتی و ولایی است یا پای احکام ثانویه را پیش کشیدیم، ممکن است قضیه فرق کند. حتی در فرض اول(ماهیت احکام الهی شرعی) نیز ممکن است جواب این مشکلات داده شود. در هر حال لازم است ابتدائا ماهیت قوانین موضوعه بررسی شود.

2. حکم الهی و حکم ولایی (حکومتی): احکام وقوانین اسلامی به لحاظ مقام صادرکننده آنها، به دو قسم تقسیم می شوند: احکام الهی و احکام حکومتی یا ولایی.احکام الهی احکامی است که از سوی خداوند تعالی تاسیس یا امضا شده و بر پیامبر نازل شده اند، مانند وجوب حج، حرمت شراب، صحت عقد و… در مقابل، احکام ولایی و حکومتی به احکامی گفته می شود که از سوی حاکم اسلامی اعم از آنکه رسول خدا (ص) بوده یا جانشینان او، با توجه به مصالح اسلام و مسلمین صادر می شوند.
احکام شرعی و ولایی غیر از تفاوت از جنبه مقام صادرکننده و به تعبیری حاکم، تفاوت دیگری هم دارند و آن این که احکام حکومتی ماهیتا مربوط به روابط اجتماعی افراد، جامعه و کشورند، در حالی که احکام الهی ممکن است مربوط به نیازهای فردی بوده یا در ارتباط با نیازهای اجتماعی افراد و اداره جامعه باشند، مانند مقررات مربوطبه معاملات. در قرآن کریم به هر دو نوع حکم الهی وولایی اشاره شده است: «اطیعواالله و اطیعواالرسول واولی الامر منکم » مفسرین گفته اند: اینکه لفظ «اطیعوا»دوبار ذکر شده است، یک بار درباره خداوند تعالی و باردیگر در مورد رسول خدا(ص) و اولی الامر، اشاره به هر دونوع حکم است. مراد از اطاعت از خداوند، اطاعت از احکام الهی است; یعنی احکامی که مقام صادرکننده آن خداوندتعالی است و مراد از اطاعت رسول خدا(ص) و جانشینان او، اطاعت از احکامی است که ایشان از آن جهت که حاکم جامعه هستند، صادر می کنند.

3. ماهیت قوانین موضوعه: پس از دانستن اصطلاحات مزبور نوبت به بررسی ماهیت قوانین موضوعه می رسد. در این باره نمی توان قضاوتی کلی و همه جانبه داشت; یعنی نمی توان گفت همه قوانین موضوعه، احکام الهی اند و نمی توان گفت همه، احکام حکومتی اند زیراءبخشی از قوانین موضوعه مسلما حکم حکومتی اند و تنهادر بخش دیگر مسئله جای بررسی و تامل دارد. توضیح اینکه فی المثل در مجموعه قوانین جزایی، بخش تعزیرات و جرایم مستوجب مجازاتهای بازدارنده، آنچه وضع وتصویب می شود حکم ولایی است نه الهی زیرا مستقیما دراین زمینه حکمی از جانب خداوند متعال امضا یا تاسیس نشده است بلکه حکومت با توجه به مصالح عمومی احکامی را وضع می نماید. در این بخش مسلما بحث تعددمرجعیت و مشکلات مربوطه مطرح نمی شود زیرا تنها مقام صلاحیت دار برای وضع و صدور حکم، حکومت و حاکم است.
اما در بخش حدود و قصاص و دیات که روایات وآیات فراوانی داریم، مسئله قابل تامل است. عده ای می گویند:
قوانینی که در این زمینه وضع می شوند مانند بخش قبلی،حکم شرعی نیستند. قوانینی هم که از فقه ترجمه می شودکم و بیش همین وضع (حکم شرعی نبودن) را دارد. رای فقیه نمودار اجتهاد دانشمندان این رشته است; اجتهادی که خواه و ناخواه از نیازها و ضرورتهای اجتماعی واقتصادی زمانه الهام گرفته است. احترام چنین نظریه هایی به قدرت استدلال و شخصیت نویسنده آن ارتباط داردولی اراده خداوند نیست. نه باب اجتهاد دیگر را مسدودمی کند و نه مانع از رعایت مصالح اجتماعی می شود.
اما این سخن به نظر صحیح نمی رسد زیرا: 1. همه مباحث فقهی اختلافی نیست و امور ضروری و بدیهی واجماعی در فقه زیاد است. قوانینی که از این پشتوانه(ضرورت و اجماع فقهی) برخوردارند، چه ماهیتی دارند؟ حکم شرعی اند یا خیر؟ قوانین اخذ شده از نصوص قرآنی که مورد اختلاف هیچ کس قرار نگرفته، چه ماهیتی دارند؟
2. مفاد این سخن به معنای نفی حکم شرعی است;یعنی اصلا حکم شرعی وجود ندارد زیرا همه آنچه را که تصور می کنیم حکم شرعی است، به واقع اجتهاد مجتهدان و نظر فقهاست. به عبارت دیگر برداشت ایشان از منابع است و نمی توان گفت حکم خدا واقعا همین است واحتمال دارد حکم خدا غیر از آن نظری باشد که فقیه بدان رسیده و در قانون گذاری آمده است. این سخن از دید ناظر بیرونی صحیح است ولی از دید ناظر درونی یعنی از دید خود فقیه صحیح نیست. ازنظر فقیه آنچه را که او بدان رسیده، حکم الهی و شرعی است و لذا فقیه می گوید: «کل ما ادی الیه رایی فهو حکم الله فی حقی » یعنی «آنچه را که بدان رسیده واجتهاد کرده ام، حکم خداوند درباره من است.» حال از دیداین ناظر چه باید کرد؟ پس می توان تصور کرد که قوانین موضوعه در این بخش، حکم شرعی والهی باشند. بعلاوه در اصل چهارم قانون اساسی که جنبه الهی بودن قوانین درنظر گرفته شده است، مقرر می دارد: «کلیه قوانین و مقررات مدنی،جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی،سیاسی و غیر اینها باید براساس موازین اسلامی باشد.» درنتیجه نقطه اصلی بحث در این قسمت است و مهم آن است که برای مشکلاتی که قبلا طرح کردیم، راه حلی بجوییم.
سه راه حل می توان در اینجا فرض کرد: راه حل اول:قوانین موضوعه در این بخش ولو ماهیتا حکم الهی اند اما باتصویب قوه مقننه و مقام صالح حکومتی، ماهیت حکم حکومتی پیدا می کنند ولذا نمی توان مخالف آنها رفتار کرد.به عبارت دیگر وقتی حکم شرعی از کانال تصویب حکومتی می گذرد و جامه قانون گذاری موضوعه که یکی ازخصایص آن الزام آور بودن است می پوشد، دیگر حکم شرعی محض نیست بلکه حکم ولایی به شمار می آید ورعایت آن بر تمام اشخاص لازم و واجب است.
راه حل دوم: قوانین موضوعه با صبغه شرعی، حکم شرعی اند نه حکم ولایی اما آنچه باعث برتری این قوانین برنظرات فقهی می شود، ماده 3 ق.م.ا و امثال آن است که مقررمی دارند: «قوانین جزایی درباره کلیه کسانی که در قلمرو حاکمیت زمینی، دریایی و هوایی جمهوری اسلامی ایران مرتکب جرم شوند،اعمال می گردد، مگر آن که به موجب قانون گذاری ترتیب دیگری مقرر شده باشد.» به عبارت دیگر این قوانین ولو ماهیتا حکم شرعی اند، اما چون مصداقی اند از موضوع ماده 3 ق.م.ا که خود حکم ولایی است، در نتیجه تنها این احکام در کشورپیاده می شود. یک حکم ولایی به نام اصل سرزمینی بودن قوانین باعث برتری قوانین موضوعه بر فتاوی است.
راه حل سوم: قوانین موضوعه با صبغه شرعی ولو حکم شرعی اند اما در تعارض با احکام شرعی دیگر نظیر لزوم تبعیت از نظر مجتهد و… بر آنها تقدم و ترجیح دارند. این راه احتیاج به توضیح دارد. لزوم وحدت قانونی و به عبارتی لزوم اعمال یک قانون گذاری در سراسر کشور از اموری است که قابل خدشه و تشکیک نیست و به اقتضای آن باید ازنظرات دیگران در مقابل قانون چشم پوشی کرد و از آنها به عنوان دکترین در بحث کارشناسی بهره جست. عللی که مستلزم وحدت قانونی است به قرار زیر می باشد:
الف. حفظ نظام، حفظ نظام یک کشور امری است که عقل و شرع به آن حکم می کنند.
پیامبر اکرم(ص) می فرماید: «اسمعوا و اطیعوا لمن ولاه الله الامر، فانه نظام الاسلام.» گوش کنید و اطاعت کنید از آن کس که خداوند امر شما را به دست او سپرده است که این گونه طاعت وپیروی، خود موجب برقراری نظام اسلام است.
گرچه حفظ نظام به عنوان یک قاعده فقهی که دارای آثارو نتایج فراوان است و مباحثی همچون اولی و ثانوی بودن آن و ترجیح و عدم ترجیح آن در فرض تعارض با دیگراحکام شرعی، درباره آن قابل طرح و بحث است، اما آنچه در اینجا به بحث ما مربوط بوده و شکی در آن نیست این است که در درون یک کشور و یک سیستم حقوقی و قضایی اگر وحدت قانونی برقرار نباشد، نظام آن کشور مواجه باهرج و مرج و اختلافات و اختلالات فراوانی خواهد بود.
ب. موقوف بودن رسیدگی و ختم پرونده بر وحدت قانونی، جدای از مسئله حفظ نظام، مادام که یک قانون برسیستم قضایی حاکم نباشد، نزاع و دعوا خاتمه نمی یابد.لازم است یک قانون در سراسر کشور وجود داشته باشد که ملاک عمل قرار گیرد تا در نتیجه قاضی بتواند به پرونده رسیدگی و دعوا را مختومه اعلام نماید و گرنه طرفین دعواهر کدام به استناد قانون و حکمی، خود را ذیحق دانسته وکشمکش الی الابد باقی می ماند.
ج.نقش حکومت وحاکم در اجرای مجازات، اجرای حدود و مجازاتها وظیفه حاکم و حکومت است و از آنجا که اجرای مجازات نیاز به شناخت آن دارد، پس میزان، شناخت کسی است که آن را اجرا می کند; یعنی حاکم. حتی فرق نمی کند این شناخت اجتهادی باشد یا تقلیدی; یعنی خودحاکم اجتهاد و حکم خدا را استنباط کرده یا از مجتهدجامع الشرایطی تقلید کرده است. در نتیجه نظرات سایر فقهانمی تواند مد نظر قرار گیرد زیرا اجرای حدود و مجازاتهاوظیفه آنها نیست.
بسیاری از شئون اصیل اسلامی و امور مهم اجتماعی است که رسیدگی و دخالت در آنها، خارج از صلاحیت فردیا جامعه بوده و مختص به مقام ولایت است. رؤیت اهله،وقوف در موقفین، حدود الهی و تعزیرات، اقامه حدود، اجرای تعزیرات، دریافت ارش الحکومه و مانند آن، نه ملک افراد است و نه حق جامعه. نه فردی از افراد حق دخالت دارند زیرا هرج و مرج را به دنبال خواهد داشت و چون دراختیار مردم هم نیست قابل استنابه و توکیل نیز نمی باشد.تنها کسی که رسیدگی به این امور بر او فرض و لازم شمرده می شود، حاکمی است که از طرف خداوند تعیین شده باشد. اجرای حدود مجازاتها مانند حکم اقامه نمازنیست تا همه افراد موظف به انجام آن باشند. اساسا میان این دو دسته احکام یعنی اجرای مجازاتها و احکام شرعی دیگر نظیر اقامه نماز و.. سه تفاوت جوهری فقهی وجوددارد: تفاوت اول این که حدود تا در محکمه ثابت نشوندقابل اجرا نیستند. تفاوت دوم این که اجرای حدود نه تنها برعهده افراد نیست که بر عهده قاضی هم نیست بلکه مختص حکومت است و منصب حکومت غیر از منصب قضا است.تفاوت سوم این است که حدود در بعضی از بخشها توسط امام قابل عفو است. پس نه اثبات حدود به دست همگان است و نه اسقاط آن.
بعد از دانستن این مطالب در توضیح راه حل سوم اینگونه باید گفت: در مقام تعارض بین قوانین موضوعه باصبغه شرعی و فتاوی فقها، قوانین موضوعه مقدمند. مثلادر ناحیه قاضی، دو حکم تعارض می کنند: از یک طرف بایدقوانین موضوعه حکم کند و از طرف دیگر نباید حکم به غیرما انزل الله بدهد و قانون موضوعه طبق فتوای مجتهداو، غیرما انزل الله است. در اینجا که تعارض است بین وجوب وحکم دادن برطبق انون وحرمت حکم دادن به غیر ماانزل الله، ترجیح با حکم اول است چون حفظ نظام، توقف ریشه کن شدن نزاع بر وحدت قانونی و معیار بودن شناخت حکومت،همه وهمه حکم اول را بر دومی ترجیح می دهند.
ضمن این که ممکن است بگوییم تعارضی پیش نمی آیدتا نوبت به اعمال قواعد تعادل و تراجیح باشد زیرا قاضی مقلد یقین ندارد که قانون موضوعه غیر ما انزل الله است واحتمال می دهد که نظر مجتهد و مرجع وی خلاف ماانزل الله باشد و قانون، مطابق ما انزل الله. به عبارت دیگرنظر مجتهد وی از موارد بدیهی و ضروری فقه نیست که قانون گذاری یقینا برخلاف ضروریات و مسلمات فقه باشد. درثانی به فرض که یقین داشته باشد قانون خلاف ما انزل الله است، حکم دادن او بر طبق قانون اشکال ندارد. قاعده الزام ویا اقدام – به فرض گسترش آن نسبت به مورد بحث – آن رااقتضا می کند. حکومت به قاضی می گوید طبق این قانون حکم کند و طرفین دعوا هم چون در این مملکت زندگی می کنند، حاکمیت قوانین جاری را بر خود پذیرفته اند. لذاحکم کردن قاضی بلااشکال است و این دقیقا نظیر این است که یک قاضی شیعه بین اهل تسنن بر طبق آنها در احوال شخصیه قضاوت و حکم صادر کند.
به نظر می رسد راه حل سوم مناسب تر از بقیه راه حلهاباشد. در نتیجه یا اصولا بین قواعد موضوعه و نظرات فقهی فقها تعارض پیش نمی آید و یا اگر هم تعارضی پیش آید،ترجیح با قوانین موضوعه است.

تفسیر قانون گذاری انعکاس یافته از فقه

طرح مسئله: یکی از مشکلاتی که از انعکاس فقه جزایی در قوانین موضوعه پیش می آید، مسئله تفسیر قانون درجایی است که قانون مبنای فقهی چون آیات یا روایت دارد.با چند مثال بحث روشن می شود.
ماده 135 ق.م.ا مقرر می دارد: «قوادی عبارت است ازجمع و مرتبط کردن دو نفر یا بیشتر برای زنا یا لواط. »سؤالی در مورد این ماده مطرح می شود و آن این که آیاقوادی جرمی است مطلق یا مقید؟ به عبارت دیگر اگرشخصی دو مرد یا مرد و زنی را برای عمل لواط یا زنا جمع کند ولی آنان به هر دلیل مرتکب جرم نشوند، آیا بر عمل آن شخص قوادی صدق می کند؟ یا زمانی به آن شخص قواد وبه عملش قوادی اطلاق می شود که آن دو نفر مرتکب لواطیا زنا بشوند؟ در این زمینه دو رویکرد می تواند مطرح باشد:یکی این که خود این ماده را قطع نظر از مبانی فقهی آن وبدون الزام به مراجعه به آنها، تفسیر کنیم; یعنی برای این ماده ماهیتی مستقل در قبال مبانی فقهی قائل باشیم.رویکرد دوم آن است که بدون تفسیر خود این ماده، بامراجعه به مبنا یا مبانی فقهی و براساس آنها، ماده مزبور راتفسیر کنیم; یعنی در این رویکرد برای ماده قانون ماهیتی تبعی در قبال مبانی فقهی قائل باشیم.
مثال دیگر در ماده 139 ق.م.ا است که می گوید: «قذف نسبت دادن زنا یا لواط است به شخص دیگر.» سؤال این است که آیا نسبت دادن زنا یا لواط به دیگری از طریقی غیراز لفظ و زبان، مثلا از طریق نوشته، اشاره، نقاشی و.. هم قذف محسوب می شود یا این که قذف فقط با لفظ صورت می گیرد؟ در اینجا باز همان دو رویکرد وجود دارد که شایدنتیجه رویکرد اول (تفسیر خود ماده) آن باشد که قذف صدق می کند و نتیجه رویکرد دوم (مراجعه به مبانی فقهی)آن باشد که پاسخ منفی است و قذف صدق نمی کند.
مثال سوم ماده 162 ق.م.ا است که مقرر می دارد: «هرگاه دو نفر یکدیگر را قذف کنند، خواه قذف آنها همانند و خواه مختلف باشد، حد ساقط و هر یک تا 74 ضربه شلاق تعزیرمی شوند.» حال آیا این ماده در خصوص موردی است که دونفر همزمان یکدیگر را قذف می کنند یا شامل آنجا که به نحو متوالی و با فاصله زمانی، همدیگر را قذف کنند، هم می شود؟
مثالها در این زمینه فراوان است. در همه این موارد دورویکرد می توان داشت که بازگشت آن دو به این است که آیاقوانین موضوعه در قبال موازین و مبانی دینی، ماهیتی مستقل دارند یا وابسته و تبعی؟ بدیهی است که هر کدام ازاین دو رویکرد، آثار خاصی را به دنبال دارند. اگر بگوییم قوانین موضوعه ماهیتی مستقل دارند، در تفسیر آنها الزامی به مراجعه به منابع فقهی نیست و در صورت مراجعه،الزامی به پذیرفتن آنها نیست و نمی توان برای تفسیر قانون گذاری از مراجع تقلید استفتاء نمود، بلکه باید قانون گذاری را با ضوابطی که برای تفسیر آن مشخص شده، تفسیر کرد. اما اگر اعتبارتبعی برای قوانین قائل باشیم در این صورت هیچگاه خودقانون مورد تفسیر واقع نمی شود بلکه همیشه این مبنای فقهی آن است که تفسیر و براساس آن، عمل می شود و درنتیجه ممکن است بسیاری از اصول حقوقی مثل اصل تفسیر مضیق قوانین کیفری و اصل قانونی بودن جرم ومجازات و… نادیده انگاشته شود. نیز با توجه به قوانین موضوعه نمی توان قواعد نظام حقوقی را استخراج کرد بلکه برای این منظور باید به مبانی آنها مراجعه و بر اساس آنهانظام حقوقی را استخراج و تدوین نمود.
جواب: در پاسخ به سؤالات مطروحه باید گفت قوانین موضوعه بر دوقسمند و در هر کدام پاسخ فرق می کند: قسم اول آن دسته از قوانین هستند که منبع مستقیم فقهی مثل آیات یا روایات ندارند، همچون تعزیرات و جرایم مستوجب مجازاتهای بازدارنده. این دسته که بخش اعظمی از قوانین را تشکیل می دهند ماهیتی مستقل دارند و اصولاچیزی ورای آنها نیست تا بگوییم ماهیتی تبعی دارند و لذا ازابتدا هم سؤال را به گونه ای طرح کردیم که این دسته ازشمول بحث خارج شود.
قسم دوم قوانینی هستند که منبع فقهی دارند. در این بخش چاره ای نداریم جز این که بگوییم اینها ماهیتی تبعی دارند; یعنی این که مفاد آیه یا روایت به صورت قانون منعکس شده، باعث استقلال قانون گذاری در قبال آیه یا روایت نمی شود. مستند ما اصل 4 ق.م.ا است که می گوید: «کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی،نظامی، سیاسی و غیر اینها باید براساس موازین اسلام باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است.» اینکه لازم دانسته شده اطلاق یا عموم قوانین براساس موازین اسلام باشد یعنی اصل، موازین اسلام است.
تاکید می کنیم که مرادمان از مبنا یا مبانی فقهی و نیزموازین اسلام، آیه، روایت، عقل و… است یعنی منابع اولیه احکام و متون فقهی در این قسمت نمی گنجد. آنچه اصل است همان منابع اولیه ای است که فقها در نگارش متون فقهی به آنها تمسک جسته اند. این بحث ربطی به الهی وولایی بودن قوانین موضوعه ندارد. اینگونه نیست که بنا برمبنای ولایی بودن، قوانین ماهیتی مستقل پیدا کنند و بنابرمبنای الهی بودن، ماهیتی تبعی. بر هر دو مبنا می توان قایل به استقلال و تبعی بودن قوانین موضوعه شد.

در پایان یکی از دو کار زیر برای جلوگیری از اشتباهات پیشنهاد می شود:

1. آن دسته از قوانین که مبنای شرعی دارند با علامتی مشخص شوند تا قضات و حقوقدانان در تفسیر آنها به تفسیر خود ماده نپرداخته، بلکه سراغ منبع فقهی آن بروند.
2. سعی شود عین مبنای فقهی به صورت قانون گذاری نوشته شود تا قضات و حقوقدانان با اصل مبنا آشنا شوند و اگرتفسیری هم لازم باشد، در واقع تفسیر مبنای فقهی صورت پذیرد.
توضیح بیشتر این که کتب فقهی به دو شکل نوشته شده است. بعضی از آنها عین الفاظ روایات و قرآن را در خودمنعکس نموده اند که از جمله اولین آنها، کتب المقنع نوشته شیخ صدوق است و از جمله آخرین آنها رساله علمیه وعملیه ای است که توسط آیت الله مشکینی به نام الفقه الماثور و الاصول المتلقاه تحریر شده است. درمقابل، اکثر کتابهای فقهی به این شیوه نوشته نشده، بلکه مضامین روایی و قرآنی… را در قالبهای عبارتی دیگر نوشته و اضافاتی به آنها ملحق کرده اند.
از این دو راه حل، اولی بهتر است زیرا راه حل دوم درموارد زیادی با اصول قانون گذاری معارض است. بعلاوه مشکلات ترجمه دقیق الفاظ عربی به فارسی نیز مطرح است، مضافا اینکه تفسیر مبانی فقهی خود دارای ضوابطی است که با تفسیر مواد قانونی تفاوتهای جوهری و اساسی داشته، انعکاس مبنای فقهی به صورت قانون گذاری و تفسیر آن براساس ضوابط حقوقی نمی تواند تامین کننده تفسیر مبانی فقهی باشد.
4. منابع لبی احکام و مشکل ناشی از تغییر زبان ازدلیل لبی به لفظی گرچه ادله احکام شرعی در بسیاری از کتابها به کتاب،سنت، اجماع و عقل منحصر گشته ولی به واقع ادله احکام بیش از چهار تا است و امور دیگری از قبیل شهرت، سیره عقلاء و گاه عرف و… نیز می توانند مستند حکم شرعی باشند. هر حکمی و هر قانونی باید مستند به حداقل یکی ازاین ادله باشد. این ادله همسنگ و همتراز نیستند. در یک تقسیم کلی این ادله به ادله لفظی و ادله لبی تقسیم می شوند.منظور از ادله لفظی آنهایی است که شارع مقدس با الفاظخاصی مطلبی را بیان کرده است یعنی قرآن و روایات ومنظور از ادله لبی آنهایی است که لفظ خاصی ندارند و آنچه مهم است لب و عصاره آنهاست، حال هر لفظی که می خواهد آن را برساند و بر آن دلالت کند، فرقی نمی کند.مثل عقل و اجماع. ادله لفظی با ادله لبی تفاوت های بسیاری دارند از جمله این که ادله لفظی در صورت وجودشرایط قابل اطلاق هستند و اطلاق آنها می تواند مستنداحکام زیادی باشد اما ادله لبی قابل اطلاق نیستند زیرااطلاق فقط در عالم الفاظ جاری است.
حال مشکلی که گاه ممکن است روی دهد این است که مبنا و منبع حکمی دلیل لبی بوده است، اما به صورت مکتوب نوشته می شود و آنگاه با آن همان برخوردی صورت می گیرد که با احکام به دست آمده از ادله لفظی;یعنی فراموش می شود که مبنای این قانون گذاری یک دلیل لبی است و آنگاه تمام ویژگی هایی که برای ادله لفظی است برآن بار می شود.
برای نمونه تبصره 2 ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مقرر می دارد: «درتمامی موارد فوق مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد و چنانچه راشی به وسیله رشوه امتیازی تحصیل کرده باشد، این امتیاز لغو خواهد شد.» مبنای این تبصره «مصلحت » است و «مصلحت » خود دلیل لبی است;یعنی آیه و روایتی دال بر این مضمون که هرچه به مصلحت است انجام دهید وجود نداشته، بلکه این عقل است که می گوید هر چه مصلحت است باید انجام پذیرد. مبنای مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام، همانگونه که ازعنوان آن پیداست، مصلحت است. این ماده و این تبصره چون به صورت مکتوب درآمده است ممکن است اشخاص از آن اطلاق بگیرند و در همه موارد مال رشوه را به عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط و امتیاز ناشی از رشوه را لغو کنند. در حالی که اگر راشی برای تحصیل حق خودمجبور به رشوه دادن باشد – که از نظر شرعی هم بلامانع است – آیا مال رشوه باید به نفع دولت ضبط شود یا به راشی مسترد گردد؟ آیا امتیازی که حق راشی بوده اما مرتشی بدون گرفتن رشوه، حاضر به اعطای آن نبوده باید لغو گردد؟آیا تبصره 2 اطلاق دارد که حکمش شامل این موارد هم بشود؟ مسلما پاسخ منفی است و شاهد هم تبصره ماده 592 ق.م.ا است که در سال 1375 یعنی 8 سال پس از وضع قانون گذاری تشدید مجازات…، مقرر می دارد: «در صورتی که رشوه دهنده برای پرداخت رشوه مضطر بوده و یا پرداخت آن راگزارش دهد یا شکایت نماید از مجازات حبس مزبور معاف خواهدبود و مال به وی مسترد می گردد.»

نتیجه قانون گذاری در حکومت اسلامی

گرچه فقه به عنوان نظام حقوق اسلام از زمره حقوق مدون است که قانون گذاری در آن نقش بسیار مهمی ایفا می کند، اما تفاوتهایی که بین این نظام و حقوق وجود دارد -همچون تفاوت در موضوع و قلمرو، ضمانت اجرا، ماهیت احکام، هدف، مرز بین اشخاص و منابع و نیز مشکلاتی که از انعکاس فقه در قوانین موضوعه و قانون گذاری پیدا می شود، این نکته را قویا تایید می کند که «فقه را به میدان عمل کشاندن و بر آن لباس قانون گذاری پوشاندن، هنر و فنی مستقل است که نه هر فقیهی بدان متصف است و نه هر حقوقدانی بدان آشنا.» اولین شرط این هنر، آشنایی کامل با هر دو طرف مسئله یعنی فقه و حقوق است و ناآشنایی با هر یک، هدف و مطلوب را برآورده نمی سازد. صرف آشنایی با فقه ولی آگاه نبودن از اصول کلی حقوقی و ظرافتهای آن باعث وضع قوانینی می شود که دیری نمی پاید به صورت متروک درمی آید. عدم آشنایی بافقه هم باعث این توهم می شود که فقه نتواند در عرصه قوانین ظهور یابد و مشکلات جامعه را حل کند.
بجاست این بحث را با کلامی از دکتر ناصر کاتوزیان به پایان برسانیم که هر چند طولانی است ولی از لطافت وجذابیت خاصی برخودار می باشد و با اندک تلخیص آن رانقل می کنیم:
حقوق اسلامی از دیرباز یکی از منابع مهم نظام حقوقی در ایران بوده است. پس از تشکیل حکومت مشروطه و ایجاد مجلس قانون گذاری، از لحاظ نظری حقوق و شرع، دو نظام جداگانه شد.ابتکار فرماندهی به حقوق رسید و بازرسی و نظارت به شرع واگذارشد. منتها این مرزبندی در عمل ثابت نماند. نظارت فقیهان برقانونگذاری دیری نپایید و هیچگاه به طور کامل استقرار نیافت. درنظم حقوقی دو موج اسلام گرایی و تجددخواهی گاه در هم می آمیخت و گاه از هم فاصله می گرفت تا سرزمینی را در انحصارخود بگیرد. انقلاب 1357 نیروی پیروز را برگزید. قانون اساسی جمهوری اسلامی به طور رسمی حقوق اسلامی را به صحنه زندگی آورد و سایر نهادهای حقوقی را در خدمت این آرمان گرفت. هدف قانون اساسی جمهوری اسلامی این است که اتحاد حقوق و مذهب را تحقق بخشد. با وجود این، این دو نظام را نمی توان در هم آمیخت. ممکن است چندی قدرت در کنار اعتقاد بماند و برای این همزیستی بهایی بپردازد ولی حاضر نیست در برابر آن به زانو درآیدو خود را فدا کند. منافع این دو نهاد اجتماعی و روانی نیز یکسان نیست: یکی بر اجبار تکیه دارد و دیگری به عشق، یکی عدل می خواهد و دیگری انصاف، یکی به مصلحت می اندیشد و دیگری به حقیقت، یکی به رفتار اجتماعی می پردازد و دیگری به اخلاص،یکی به انسان متعارف قانع است و دیگری به انسانی فداکار و شیفته حق می اندیشد. هر دو اطاعت می خواهند ولی یکی اطاعت از دولت را فرمان می دهد و دیگری اطاعت از خداوند را. پس نباید انتظاراتحاد قدرت و ایمان را داشت. باید به همزیستی نیز قانع بود. همین اندازه نزدیکی، هم از تلخی قدرت می کاهد و هم ایمان را در زمره ارزشهای اجتماعی می آورد. تامین این همزیستی نیز هدفی ساده و در دسترس نیست، آرمانی است والا که شرط دستیابی به آن ریاضت و قناعت است… که عشق اول نمود آسان ولی افتاد مشکلها.