ماده 445 قانون مدنی ایران تصریح نموده است: «هریک از خیارات، بعد از فوت، منتقل به وارث می‌شود». در نحوه اسحقاق وراث از ارث خیار و نیز کیفیت اعمال آن بحث وجود دارد . دلیل این مطلب آن است که خیار همیشه متعلق به یک امری از امور است. این امر گاهی مرکب قابل تجزیه و گاهی بسیط غیرقابل تجزیه است. مراد از امر قابل تجزیه، قابل تقسیم بودن متعلق خیار است، به‌طوری‌که تقسیم نقصان فاحش قیمت به مقداری که عادتاً قابل مسامحه نیست بر آن وارد نمی‌سازد. مثال امر قابل تقسیم، زمین، باغ و خانه است که تقسیم ضرری را بر آن متوجه نمی‌کند و مقصود از امر غیرقابل تجزیه، غیرقابل تقسیم بودن متعلق خیار است، به‌طوری‌که تقسیم نقصان فاحش قیمت به مقداری که عادتاً قابل مسامحه نیست بر آن وارد می‌سازد (همان). غالب اشیای غیرقابل تقسیم، حالت بسیط دارند و اگر کسی آنها را تقسیم کند یا ضرر اساسی به آن می‌رسد و یا چنین کاری در آن ممکن نیست. مثال امر بسیط غیرقابل تقسیم، خیاری است که به بیع حیوان تعلّق دارد و اگر یکی از وراث، آن را فسخ و دیگری آن را امضا نمایند چنین چیزی در عمل یا نتیجه نمی‌دهد و یا نتیجه ضررآمیز می‌دهد، یعنی تقسیم نقصان فاحش قیمت به مقداری که عادتاً قابل مسامحه نیست بر آن وارد می‌سازد. ازاین‌رو، مسئله نحوه استحقاق هرکدام از ورثه از خیار در مورد امر قابل تقسیم و غیرقابل تقسیم و نیز کیفیت اعمال آن یک سؤال مهم در محل بحث است که فقیهان در پاسخ آن، دچار اختلاف شده و اقوالی را در این مورد ارائه داده‌اند. بحث امر قابل تقسیم، مشکل چندانی را ندارد. تنها مشکل جدی آن، مواجه ساختن طرف مقابل عقد با تعدد صفقه است، ولی اگر متعلق خیار را یک شیء واحد غیرقابل تقسیم لحاظ کنیم، مسئله نحوه استحقاق خیار هرکدام از ورثه در مورد آن و نیز کیفیت اعمال آن، ما را با اشکال اساسی مواجه خواهد ساخت، لذا باید دید که فقیهان کدام راه حل و یا راه حل‌های ویژه را در این موارد ارائه داده‌اند و اگر راه حل‌های موجود و ارائه‌شده کارساز نیستند کدام راه حل را از منابع فقهی می‌توان تحصیل نمود و ارائه کرد (همان، ص 117).
قانون مدنی ایران در ماده 445 تنها بر انتقال‌پذیر بودن حق خیار میت تصریح کرده و نحوه استحقاق و اعمال وراث بر آن، سکوت اختیار کرده است، لذا موضع قانون مدنی ایران در این مسئله نامعلوم است و این در حالی است که قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی (1379) قضات دادگاه‌ها را مکلف به رسیدگی به دعاوی موافق قوانین کرده تا حکم مقتضی صادر یا فصل خصومت نمایند و در صورتی‌که قوانین موضوعه کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشند یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد، حکم قضیه را صادر نمایند و نمی‌توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال و یا تعارض قوانین از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزند (قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، ماده سوم) و قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز پیش از ماده مذکور بر چنین مفادی تصریح نموده است (قانون اساسی، اصل 167). برای بررسی این امر مبحث نخست به طرح و ارزیابی نظریه‌های موجود فقیهان و مبحث دوم به طرح و اثبات نظریه تحقیق پرداخته است. ابتدا در مبحث دوم اثبات نموده است که: «ولایت ورثه نسبت به ارث خیار، از نوع ولایت خود شخص بر مالش است، نه از نوع ولایت مورث بر مالش»، سپس تأثیر این نظریه را در نحوه استحقاق و اعمال ارث خیار مورد بحث قرار داده است.
نظریه‌های نحوه استحقاق و اعمال ارث خیار
پیشتر بیان شد که قانون مدنی ایران در این مسئله سکوت اختیار کرده است، ولی فقیهان چهار نظریه را در نحوه استحقاق ورثه نسبت به ارث خیار ارائه داده‌اند: یکی نظریه هر وارث یک خیار مستقل، دیگری نظریه هر وارث در سهم خود یک خیار مستقل و سومی، نظریه مجموع ورثه یک خیار که هرکدام از آنها را مورد بررسی و ارزیابی قرار می‌دهیم و از آنجایی که نظریه اخیر دو نوع تحلیل دارد، لذا می‌توان گفت فقیهان در مسئله چهار نظریه ارائه داده‌اند.
نظریه استحقاق هر وارث یک خیار مستقل در سهم همۀ ورثه و نحوه اعمال آن
برخی از فقیهان در نحوه استحقاق ارث خیار معتقدند که هرکدام از وارثان، مانند خود مورث، خیار مستقلی را در متعلق خیار مستحق می‌شود، لذا هرکدام از وراث یک خیار مستقل را از ارث خیار استحقاق پیدا می‌کند. مؤلف جواهرالکلام این نظریه را به شرح زیر تحلیل و مستند نموده است:
«[ادله ارث، اعم از] حدیث نبوی مشهور و غیر آن در ثبوت حق برای هرکدام از وراث ظهور دارد. به این دلیل که تعدد صاحبان خیار، معقول است. برخلاف مالی که باید آن را بر مالکیت اشتراکی حکم نمود، زیرا ملاک مختلف شرعی برای مال واحد وجود ندارد».
بنابراین، هر وارثی یک خیار مستقلی را در سهم همۀ ورثه به ارث می‌برد و به این ترتیب هرکدام از وراث یک خیار را در تمام متعلق خیار مستحق می‌شود. یکی از آثار این نحوه استحقاق آن است که بعض وراث به‌تنهایی با اجازه وراث دیگر می‌تواند عقد را نسبت به همه ورثه امضا و یا فسخ نماید، ولی اگر وراث دیگر اجازه ندهند بعضی از آنان نمی‌تواند عقد را نسبت به همه وراث، فسخ یا امضا نماید.
مثال این نوع خیار در متعلق حدّ قذف است که با عفو یکی و موافقت دیگر وراث ساقط می‌گردد، ولی با عفو بعضی از وراث و مخالفت دیگران ساقط نمی‌شود، همچنین مثال دیگر آن، حق شفعه طبق قول مشهور است که با صرفنظر بعضی و موافقت دیگر وراث ساقط می‌شود، یا با اخذ به شفعه برخی و موافقت دیگر وراث اعمال می‌شود، ولی با صرفنظر برخی و مخالفت دیگر وراث ساقط نمی‌شود، یا با اخذ به شفعه بعضی و مخالفت دیگران اعمال نمی‌شود. شهید ثانی این قول را در مسالک و حسینی عاملی در تاح‌الکرامه برگزیده‌اند.
ظاهر قول علامه حلی در خیار مجلس تذکره نیز مطابق این قول است، زیرا او در تذکره نوشته است: «اگر بعضی از وراث، عقد را فسخ و بعض دیگر اجازه کنند، اقوى این است که آن از سوی همه وراث فسخ می‌شود، مانند مورث که اگر در حیات خود، بعضی از عقد را فسخ و بعض دیگر آن را اجازه و امضا کند». ظهور این بیان مناسب قول مذکور است، ولی شیخ انصاری ظهور این بیان علامه را به بیان زیر توجیه کرده‌اند:
«احتمال می‌رود که مراد ایشان از بیان مذکور این نباشد که هرکدام از آنها بتوانند مالک فسخ در کل باشند، همان‌طوری‌که این بیان، مقتضاى قول مذکور است، بلکه او مالک فسخ بعض که به کل سرایت می‌کند، نظیر فسخ مورث در بعض مبیع است».
در نقد و ارزیابی این قول باید گفت: شکی در فساد مستند این نظریه نیست، زیرا ظهور نبوی مشهور «هر حقی از میت باقی بماند برای ورثه اوست» و غیر آن از ادله را در ثبوت ماترک برای هرکدام از ورثه منع می‌کنیم، چون مراد از «ورثه» در حدیث نبوی و غیر آن از ادله‌ای که لفظ «الوارث» را آورده است، جنس وارث است که در ضمن ورثه واحد و کثیر تحقق دارد، آنگاه این گفتار وجیه خواهد بود که بدانیم با هرکدام از اقوال فقیهان نیز سازگاری دارد؛ اما ادله‌ای که در آنها لفظ «الورثه» به صیغه جمع آمده است (حرعاملی 1387، ج13، ص 332، حدیث 2 و 19 و ج13، ص 247، حدیث 1 و 2) باید گفت: مراد از الف و لام واژه «الورثه» یا جنس است که یا بر جنس ورثه دلالت دارد و یا بر استغراق (جمع مجموعی) دلالت دارد و یا الف و لام معرفه است که بر شخص ورثه دلالت دارد. در پاسخ این سؤال که کدام یک از این سه معنی الف و لام واژه «الورثه» بهتر و مناسب مقررات ادبی است؟ باید گفت: معنای دوم با ظهور روایات مذکور سازگارتر است. به این استدلال که: اولاً، سایر موارد مفرد اضافه‌شده بر الف و لام نیز بر این معناست، مشروط بر اینکه قرینه عقلی و لفظی بر عدم اراده ثبوت خیار برای هرکدام به‌طور مستقل از واژه «الورثه» در بین نباشد، ثانیاً، معنای نخست، یعنی جنس ورثه درست نیست، زیرا مفروض این است که آنچه از میت باقی بماند حق وارث است و بطلان تجزیه و تقسیم حق مذکور میان ورثه واضح است، لذا ادعای ظهور ادله ارث در جنس ورثه باطل است، ثالثاً، معنای استغراق هم درست نیست، زیرا مفاد ادله‌ای که این واژه در آنها استعمال شده است نسبت به مال متروک و حق متروک یکسان است و تعدد مال اشتراکی و یا حق اشتراکی از آنها استفاده نمی‌شود، مگر اینکه کلام در دو معنای متفاوت استعمال گردد که آن نیز فرضی باطل است، رابعاً، مقتضاى حدیث نبوی مشهور: «مَا تَرَکَ المَیِّتُ مِن حَقٍّ فَهُوَ لِوَارِثِهِ: هر حقی که از میت می‌ماند برای ورثه اوست آن است که ورثه مانند وکلای مستقل باشند، بدین معنی که نظر سابق یکی از آنها، اعم از اجازه یا فسخ، اثربخش باشد و لاحق، اثر نکند. بنابراین، تقدیم فسخ بر اجازه که فقیهان ذکر می‌کنند وجهی ندارد ، آنگاه استدلال به این حدیث موجه خواهد بود که بدانیم هرچند این حدیث در منابع امامیه ذکر نشده است، ولی فقیهان امامیه به مفاد آن عمل کرده و به آن استناد نموده‌اند؛ برای مثال نراقی و طباطبایی از این‌گونه فقیهان‌اند.
این بیان طبق اصل اولی در هر حقی که به ارث می‌ماند، جاری است، مگر اینکه دلیل خارجی برخلاف این اصل طبیعی باشد و آن حق را به شخص خاص اختصاص دهد. بنابراین، مفاد دلیل باید لحاظ گردد و رعایت شود، برای مثال دلیل خارجی حدّ قذف و قصاص را به همه وراث و اولیای دم اختصاص داده است و آن با عفو یکی از آنها ساقط نمی‌شود.
ممکن است کسی با این قاعده مخالفت کند. به این استدلال که گفتار مذکور با قول مشهور در حق شفعه ناسازگار است، زیرا عقیده مشهور در حق شفعه این است که اگر یکی از وارثان، از حق شفعه خود صرفنظر نماید، حق شفعه دیگران ساقط نمی‌شود و آنها می‌توانند در همه مبیع، اخذ به شفعه نمایند ، آنگاه این اشکال تقویت خواهد یافت که: اولاً، قبول کنیم ظاهر قول مشهور نشان می‌دهد که این حکم آنها به خاطر، دلیل خارجی نیست و ثانیاً، فرق بین قول مشهور و بحث ما، مشکل است! لیکن جواب او این است که بین این دو بحث فرق قایل شویم. به این استدلال که در آنجا برخلاف بحث حاضر ضرر پیش می‌آید. توضیح اینکه اگر خیار حق شفعه با اعراض یکی از وراث از دیگران ساقط گردد، آنها با شرکت شخص جدید، ضرر می‌بینند، ولی چنین ضرری در بحث ما نیست. شاید سرّ عدم سقوط حدّ قذف و قصاص با عفو بعض وراث نیز همین مسئله باشد، زیرا حکمت حد قذف و قصاص تشفی صدور است، لذا اسقاط آن دو با عفو یکی از شریکان و صاحبان دمّ بر غیر عفوکننده ضرر است و چنین ضرری در بحث ما وجود ندارد.
نظریه استحقاق هر وارث یک خیار مستقل در سهم خود و نحوه اعمال آن
عده‌ای از فقیهان مسئله نحوه استحقاق خیار هرکدام از ورثه را این‌گونه تبیین نموده‌اند که هرکدام از ورثه به‌طور مستقل در سهم خود، استحقاق خیار دارد، برخلاف نظریه قبلی که در همه سهم‌های وراث روی هم خیار داشتند. بنابراین، او تنها می‌تواند سهم خود، نه سایر حصص را از ارث متعلق خیار، فسخ و یا امضا نماید. اگر آنها در فسخ و امضا، اتفاق نکردند، فقط طرف مقابل به علت تبعض صفقه، خیار تبعض صفقه پیدا می‌کند (همان، ص 117).
دلیل و نیز تحلیل حقوقی این قول آن است که خیار قابل تقسیم نیست، لذا ادله ارث، اشتراک ورثه در ماترک مورث را اقتضا می‌کند و از این جهت آنها مانند چند مشتری هستند که با صفقه واحد، معامله می‌کنند و اگر بعضی عقد را امضا و برخی دیگر، فسخ کند طرف مقابل به علت تبعض صفقه، خیار تبعض صفقه پیدا می‌کند.
در نقد و ارزیابی این نظریه می‌توان بیان نمود که هرچند این قول فقیهان با ظاهر ادله ارث منافات ندارد، زیرا ظاهر آنها بر ثبوت مجموع ماترک برای مجموع وارث دلالت می‌کنند، ولی تجزیه خیار بر حسب متعلق آن نیز دلیلی ندارد، زیرا این بیان نسبت به ادله نظیر حدیث نبوی که بر تقسیم، متعرض نشده‌اند واضح است؛ اما ادله‌ای که- مانند تقسیم ارث ورثه- بر تقسیم متعرض شده‌اند، واضح نیست، زیرا نهایت چیزی که در اینجا از آنها استفاده می‌شود، آن است که انقسام در خود ماترک نیست، بلکه انقسام بعد از اعمال و اسقاط حق خیار اثبات می‌شود. بنابراین، ثمن و یا عینی که از اعمال و اسقاط خیار مذکور به دست می‌آید بین ورثه تقسیم می‌شود؛ اما ثبوت خیار برای آنها در سهم هرکدام به‌طور مستقل از ادله استفاده نمی‌گردد. نتیجه این بیان آن است که متیقن از مفاد ادله همان ثبوت خیار واحد شخصی برای مجموع است، لذا اگر مجموع آنها بر فسخ اتفاق کنند، عقد نسبت به مجموع، منفسخ می‌گردد، در غیر این صورت دلیلی بر انفساخ آن دلالت نمی‌کند (همان، ص 120).
نظریه استحقاق مجموع ورثه برای مجموع خیار و نحوه اعمال آن
گروهی از فقیهان مسئله نحوه استحقاق خیار هرکدام از ورثه را طور دیگری تحلیل کرده و به استحقاق مجموع ورثه روی هم یک خیار قایل شده‌اند.
یک خیار برای مجموع ورثه، دو نوع تحلیل دارد. تحلیل اول چنین است که: یک خیار برای مجموع ورثه به معنای تحقق طبیعت مجموع در ضمن فردی از آن مجموع باشد. طبق این تحلیل، هرکدام از وراث می‌توانند عقد را به‌طور مستقل، فسخ و یا امضا نمایند ولو اینکه دیگران اجازه ندهند، زیرا در این معنی، طبیعت مجموع در واحد تحقق می‌یابد و بعد از فسخ یکی، دیگری نمی‌تواند عقد را اجازه و یا امضا نماید، چنان‌که اگر یکی از آنها، عقد را امضا و یا اجازه کند، دیگران نمی‌توانند عقد را بعد از آن فسخ کنند، زیرا اگر خیار یکی به ماهیت وارث قیام کند امضای یکی مانند فسخ او نافذ خواهد بود، اعم از اینکه امضاکننده یک نفر و یا متعدد باشد. به این ترتیب، برای اقدام متأخر از اقدام اولی اعتباری نخواهد بود. به این دلیل که شخص اول با اقدام خود، حق خود و دیگران را یکجا استیفا کرده است.
در نقد و ارزیابی این تحلیل باید گفت: اشکال این تحلیل آن است که: اولاً، این قول دلیل ندارد. بنابراین، فسخ یکی از وراث بدون اجازه دیگران جایز نیست و اگر کسی دست به این کار بزند، تاثیری در حق خیار دیگران نخواهد داشت؛ ثانیاً، قول فوق، مخالف ادله ارث است، زیرا معلوم شد که مفاد ادله ارث نسبت به مال و حق واحد است و معلوم است که صاحب خیار بر جنس خیار که در ضمن مجموع، تحقق می‌یابد، مالک نیست، بلکه او بر مجموع حق خیار به‌صورت اشتراکی مالک است.
تحلیل دوم چنین است که: یک خیار برای مجموع ورثه به معنای تحقق طبیعت مجموع در ضمن مجموع ورثه باشد. در این صورت ورثه، خیار مشترکی را در جمیع مال متعلق خیار دارند، بدون اینکه یکی از وراث بتواند خیار دیگران را با اعمال خیار خود از بین ببرد و یا خیار خود را بدون اعمال خیار دیگران بتواند اعمال نماید، بلکه خیار آنها مجموع و روی هم یکجا اعمال خواهد شد، زیرا مقتضای ادله ارث در حقوق غیرقابل تجزیه و اموال قابل تقسیم یکسان است و آن، ثبوت مجموع ماترک برای مجموع ورثه است. تنها فرق آن دو در این است که از آنجایی که تقسیم در اموال یک امر ممکنی است، لذا مرجع اشتراک مجموع در مجموع مال قابل تقسیم به اختصاص هرکدام از آنها نسبت به سهم مشاع است. برخلاف حقوق که چنین امری در آنها ممکن نیست، لذا در همان حالت اشتراک مجموع ورثه در مجموع حق باقی می‌ماند و کسی از میان آنها نمی‌تواند عقد را با استناد به خیار خود، به‌طور مستقل، فسخ یا امضا نماید. این کار او نه در کل ممکن است و نه در سهم خود او ممکن.
در نقد و ارزیابی این تحلیل باید گفت: به نظر می‌رسد این تحلیل ارث خیار نسبت به تحلیل پیشین و نیز دو قول قبلی قابل قبول‌تر باشد. پذیرش عده‌ای از فقیهان نیز این تحلیل را موجه ساخته است، برای مثال علامه حلی در قواعد (ج2، ص 68)، فخرالمحققین در ایضاح (ج1، ص 487)، شهید اول در دروس (ج3، ص 285) و شهید ثانی در مسالک (ج3، 287) از جمله فقیهانی هستند که این وجه تحلیل را برگزیده‌اند، چنان‌که حسینی عاملی (مفتاح‌الکرامه، ج4، ص 591) و نراقی (مستندالشیعه، ج14، صص 414-415) این قول را از دیگر فقیهان نیز نقل کرده‌اند، همچنین شیخ انصاری این قول را در مکاسب نسبت به سایر اقوال برگزیده و مقتضاى ادله ارث را ثبوت خیار برای ورثه بر این وجه دانسته و حاصل آن را چنین تقریر کرده‌اند:
«زمانی که یکی از وراث، عقد را فسخ کند و دیگری آن عقد را اجازه و امضا نماید، فسخ لغو می‌شود و گاهی توهم می‌شود که لازمه این قول از بین رفتن حق شخص دیگری است، زیرا حق او اعمال نمی‌شود، ولی آن، چنین دفع می‌شود که اگر حق خیار مشترک باشد، اعمال آن بدون اجازه همه جایز نخواهد بود، چنان‌که اگر خیار را برای شخص اجنبی قرار دهند، اعمال آن بر اساس توافق خواهد بود» (انصاری، 1420، ج6، ص 125).
علامه حلی در قواعد با پذیرش وجه دوم نظریه فوق می‌نویسد:
«آیا ورثه می‌توانند خیار را تفریق کنند [عده‌ای فسخ و عده‌ای امضای عقد را انتخاب نمایند]؟ در پاسخ این سؤال چندین قول است و بهتر‌ین اقوال، منع تفریق مذکور است، هرچند تفریق را در تعدد مشترى جایز بدانیم» (علامه حلی، 1411، ج2، ص 69).
فخرالمحققین ضمن توجیه منع علامه حلی اظهار نموده است:
«برای مورث بیش از یک خیار نیست. به‌علاوه احتمال تفریق وجه [فقهی] ندارد» (فخرالمحققین، 1388، ج1، ص 487).
اگر برای مورث بیش از یک خیار نباشد، برای جمیع وراث نیز یک خیار بیشتر نخواهد بود، زیرا مورث و وراث تنها یک فسخ را مالک هستند و آنچه برای وراث، منتقل شده است همان حق فسخ مورث است. بنابراین، اگر وراث متعدد باشند، نمی‌توانند خیار را تفریق کنند و عده‌ای بعض خیار را فسخ و عده دیگر، بعض دیگر آن را اجازه نمایند، بلکه باید آنها همه یا عقد را فسخ و یا عقد را امضا کنند. این است که محقق ثانی در جامع‌المقاصد که شرح قواعد است در دلیل علامه حلی می‌نویسد:
«زیرا تفریق موجب تبعیض صفقه نسبت به بایع است و نیز به این دلیل [تفریق، صحیح نیست] که مورث آنان فسخ را در جمیع مال، مالک شده و این حق به وراث منتقل گردیده است [یعنی فسخ با این وصف به آنها منتقل شده است] …؛ اما اینکه فرمود: هرچند تفریق را در تعدد مشتری اجازه بدهیم، گفتار مذکور به این معناست که ورثه نمی‌توانند تفریق کنند، هرچند تفریق را با تعدد مشتری و صفقه مجاز بدانیم، زیرا تجویز آنجا به این دلیل است که عقد به‌منزله متعدد است و صفقه در عقد به تعدد مشتری متعدد می‌شود» (محقق ثانی، 1408، ج4، ص 307).
شهید ثانی در مسالک بعد از منع تفرق مشتریان در خیار واحد نوشته است:
«همه این مطالب در مورد تعدد مشتری بود؛ اما اگر مستحقان مبیع، با وحدت مشتری از اول، متعدد باشند، چنان‌که اگر وارث مشتری واحد، متعدد گردد، برای آنها تفریق، به دلیل وحدت صفقه، صحیح نخواهد بود، زیرا صفقه در اصل یکی است و تعدد، عارض [بر عقد] می‌باشد. [بنابراین] تفریق یک احتمال است» (شهید ثانی، 1413، ج3، ص 287).
قول نراقی نیز مطابق این قول است، زیرا او در این مورد می‌نویسد:
«از ادله انتقال خیار به وارث بیش از همان حالت حق برای مورث اثبات نمی‌شود. بنابراین، حق در همان حالتی که برای مورث ثابت است برای مجموع ورثه منتقل می‌شود و از آنجایی که خود خیار نسبت به مورث، حصه‌بردار نیست، لذا تخصیص آن برای هرکدام از ورثه به نسبت حق ارثش، دلیلی ندارد تا هر وارثی خیار را نسبت به سهم ارث خود فسخ کند» (نراقی، 1369، ج14، ص 414).
همچنین شهید در دروس در باب خیار عیب فرموده است:
«اگر برای یکی از مشتری‌ها، ردَ را اجازه دهیم، ولی این را برای یکی از وراث اجازه نمی‌دهیم، زیرا تعدد در مورد وراث، عارض بر عقد است، اعم از اینکه خیار موروثی خیار عیب باشد و یا غیر آن» (عاملی، 1412، ج3، ص 285).
بنابراین، اگر مطابق نظریه اخیر سؤال شود که برخی از وراث عقد را فسخ و بعضی دیگر آن را امضا و اجازه کنند، حکم مسئله چگونه خواهد بود؟ فقیهان در پاسخ این سؤال یا نحوه فسخ و امضای عقد هرکدام از ورثه اختلاف دارند. دیدگاه این فقیهان در قالب دو نظریه زیر قابل طرح و ارزیابی است.
نظریه تقدیم فاسخ بر مجیز و نقد آن
نظریه نخست بر این عقیده است که اگر بعض وراث عقد را فسخ و بعض دیگر آن را اجازه کند، اقوى انفساخ عقد نسبت به همه است. مانند موردی که خود مورث در زمان حیاتش بعض را فسخ و بعض را اجازه دهد، که فسخ او بر اجازه‌اش، مقدم می‌شود.
شهید ثانی در مسالک و اردبیلی در مجمع‌الفائده این قول را از عده‌ای از فقیهان نقل کرده‌اند (شهید ثانی، 1413، ج1، ص 181؛ اردبیلی، 1403، ج19، ص 71). علامه حلی در تذکره به تقدیم فسخ بر اجازه تصریح کرده و این قول را برگزیده است (علامه حلی، بی‌تا، ج1، ص 518). شهید ثانی در این مورد نوشته است:
«اگر ورثه میت، متعدد باشند و در فسخ و اجازه، اختلاف نمایند، فسخ [بر اجازه] مقدم است» (شهید ثانی، 1413، ج3، ص 214).
محقق ثانی در مورد فسخ یکی از وراث و اجازه دیگری نوشته است:
«مجیز نمی‌تواند حق دیگری را ابطال کند و او تنها می‌تواند حق خود را ابطال نماید و با ابطال وی، حق دیگران سر جای خود باقی می‌ماند، ولی فاسخ می‌تواند حق همه را فسخ نماید. با این وصف، مشکل لزوم ابطال حق مجیز نسبت به عین پیش می‌آید، مگر اینکه بگوییم هرگاه فسخ و اجازه، جمع گردند، فسخ بر اجازه، مقدم می‌شود» (محقق ثانی، 1408، ج4، ص 307).
همچنین سبزواری و طباطبایی نوشته‌اند:
«اگر عده‌ای فسخ و عده دیگر، اجازه کنند، با فسخ عده‌ای، جمیع عقد و یا عقد نسبت به سهم طرف منفسخ می‌شود و در صورت منفسخ شدن عقد نسبت به سهم عده‌ای، طرف دیگر عقد، خیار تبعض صفقه پیدا می‌کند» (سبزواری، 1413، ص 93؛ طباطبایی، 1404، ج1، ص 527).
در نقد و ارزیابی این نظریه باید گفت: این گفتار جای تأمل است، زیرا اولاً، بر فرض تقدم فاسخ بر مجیز، در اینکه آیا انفساخ در سهم جمیع رخ می‌دهد یا در سهم او، آنگاه طرف دیگر به دلیل تبعض صفقه خیار پیدا می‌کند؟ دو وجه است (طباطبایی، 1404، ج8، ص 203) و ثانیاً، اگر تفرق وارث و طرف دیگر عقد را معتبر دانستیم و یکی از وراث مجلس عقد را مفارقت کرد، مؤثر نخواهد بود، زیرا بر مفارقت او، افتراق بین متبایعین صدق نمی‌کند. به این جهت که جمیع وراث، جانشین مورث هستند (شهید ثانی، 1413، ج3، صص 214-215). این است که محقق ثانی در این زمینه بیان می‌دارد: «اگر این قاعده در جای خود، تمام باشد، تقدیم حکم فسخ بر اجازه در اینجا نیز درست می‌شود، ولی این قاعده اشکال دارد و قابل اثبات نیست، ولی در عین حال محتمل است».
نظریه تقدیم مجیز بر فاسخ و نقد آن
برخی از فقیهان قول حق را در تعارض فاسخ و مجیز آن دانسته‌اند که اجازه‌کننده را بر فاسخ تقدیم نمایند. بر اساس این نظریه اگر یکی از وراث متعدد، عقد را اجازه و امضا نماید و دیگری آن را فسخ نماید، عقد نسبت به جمیع وراث، لزوم پیدا می‌کند.
بنابراین، اگر یکی از آنها، عقد را امضا نماید، خیار سایرین بی‌اثر می‌شود، بلکه آنها دیگر خیار ندارند، زیرا خیار تنها برای جمیع وراث یکجا، اثبات شده است و کل مذکور با انتفای جزء آن منتفی می‌شود. نراقی یکی از پیروان این نظریه است و در این مورد نوشته است:
«اگر کسی اشکال کند که گفتار مذکور، موجب ابطال حق کسی است که می‌خواهد عقد را فسخ نماید! لیکن این گفتار [اولاً،] مردود است، زیرا خیار حق برای بعض وراث نیست، بلکه حقی است که یکجا برای همه وراث ثابت می‌شود. بنابراین، مانعی برای ابطال حق جمیع از سوی یکی نیست تا سایرین نتوانند حق خودشان را استیفا نمایند و [ثانیاً،] اشکال مذکور با تقدیم فسخ بر اجازه نیز وارد است. به این استدلال که تقدیم فسخ نیز موجب ابطال حق مجیز است».
در نقد و ارزیابی این نظریه می‌توان پذیرفت که نظریه تقدیم مجیز بر فاسخ با تحلیل دوم نظریه نحوه استحقاق مجموع ورثه بر مجموع خیار سازگاری دارد، ولی با سایر نظریه‌ها ناسازگار است. ازاین‌رو، تنها طبق مبنای مذکور قابل قبول است.
راه حل تحقیق در نحوه استحقاق و اعمال ارث خیار
به نظر می‌رسد هم در مسئله نحوه استحقاق و هم در مسئله نحوه اعمال ارث خیار ابتدا باید بحث شود که نوع ولایت وارث در ارث خیار چیست؟ سپس تأثیر پاسخ این سؤال در نحوه استحقاق و اعمال ارث خیار مورد بررسی قرار گیرد. توضیح اینکه اگر ما ارث خیار را برای وارث از باب ولایت وکالت کامل و تام‌التصرف و یا ولایت ولیّ بدانیم، در این صورت حکم در هر دو مسئله آن است که او حق دیگری را مستحق شده و استیفا می‌کند، اینجا نحوه استحقاق و اعمال ارث خیار بر اساس میزان سلطنت شخص اصلی خواهد بود، برای مثال اگر مورث یک حق بسیط مطلق را دارد، شخص نائب او از باب ولایت و وکالت نمی‌تواند بیش از اندازه حق او در آن استحقاق و اعمال داشته باشد. مانند اینکه حق امضای عقد و فسخ آن را به تعداد سهام متعدد و نفرات وراث تقسیم نماید و هرکدام به‌صورت مستقل بتواند در خیار مستحق باشد و تصرف به فسخ یا امضا کند؛ اما اگر ما ولایت ورثه را نسبت به ارث خیار، از باب ولایت خود شخص بر مال خود بدانیم، در این صورت حکم مسئله با حکم صورت اول، متفاوت خواهد بود، زیرا نحوه استحقاق او چنین است که او یک خیار مستقل را صاحب شده است. بنابراین، او می‌تواند در ارث خیار مذکور، به‌طور مستقل تصرف نماید و آن را به‌عنوان مال خود و بدون اجازه دیگری امضا و یا فسخ کند و اگر دست به فسخ بزند، فسخ او به اندازه مال او مؤثر خواهد بود و نیز حکم امضا چنین است. بنابراین، سؤال این است که مطابق ادله موجود فقهی ولایت وارث نسبت به ارث خیار از کدام نوع ولایت است؟
به نظر می‌رسد ولایت وارث مانند ولایت ولیّ و وکیل در استیفای حق غیر نیست، بلکه مانند ولایت خود او در استحقاق و استیفای حق متعلق به خودش است، لذا وارث مانند خود میت در استحقاق و استیفای حق مذکور است، نه نائب از او. یک دلیل و یک گواه یا مؤید را می‌توان برای اثبات مطلب به این بیان ارائه داد که دلیل ادعای مذکور، سیره جاری است که ورثه بایع بیع شرط، ثمن را در رد بیع از اموال خودشان می‌دهند و مبیع را برای خود استرداد می‌کنند، بدون اینکه التزام به ادای دین میت را در نظر داشته باشند و مال را از مال میت اخراج نمایند.
برخی از اقوال فقیهان نیز بر سیره مذکور دلالت دارد، برای مثال شیخ انصاری بر سیره جاری مذکور تأکید نموده، هرچند مسئله را جای تحقیق دانسته است (انصاری، 1420، ج6، صص 126-127)، همچنین بعضی از اقوال فقیهان نیز با معنای دوم ولایت وارث سازگارترند و حداقل ادعای مذکور را به نوعی گواهی می‌کنند، برای مثال قول طباطبایی و نراقی و شهید ثانی چنین هستند، زیرا آنان آورده‌اند: «اگر خیار شرط ارث بماند، وارث در بقیه مدت تعیین‌شده خیار خواهد داشت، لذا اگر او غائب یا حاضر باشد، ولی خبر تا انقضای مدت خیار به او نرسیده باشد، خیار او ساقط می‌شود (طباطبایی، 1404، ج8، ص 203) و «اگر خیار غبن به ارث بماند، شرط آن، فوریت است، زیرا تراخی خارج از مورد اجماع [فقیهان] است» (نراقی، 1369، ج14، ص 414) و «اگر خیار مجلس [به ارث باقی بماند] و وارث حاضر در مجلس بیع باشد، در اعمال خیار به جای مورث می‌نشیند» (شهید ثانی، 1413، ج3، ص 214).
بنابراین، اگر ما ارث خیار ورثه را از باب ولایت خود وراث بر خیار تلقی کنیم، در این صورت زمانی که همه ورثه توافق کنند تا عقد را امضا کنند، در ثمن حاصل از عقد، شریک می‌شوند و آن را طبق سهام خودشان تقسیم می‌کنند، ولی اگر فروش مورث را به اتفاق فسخ نمایند، عین ثمن موجود را از اموال ماترک جدا کرده و به طرف عقد تسلیم می‌کنند؛ اما اگر عین ثمن موجود نباشد، بدل را از مال خود وارث و یا مال ماترک مورث می‌پردازند، زیرا طبق نظر مذکور بین این دو مال، فرقی نیست، چون هر دو مال، هم اکنون مال وارث است و حتی طبق این نظر، اگر میّت مالی نداشته باشد و ورثه عقد مذکور را فسخ نمایند، باید ثمن یا بدل آن را از جیب خودشان بدهند، زیرا ورثه جانشین میت در فسخ است و باید ثمن یا بدل آن را به صاحب آن رد نماید و مبیع را از طرف مقابل پس گرفته و بر آن تملک کند. بنابراین، از آنجایی که مبیع از بابت قائم مقام بودن ورثه برای میّت بر ورثه رد می‌شود، لذا ذمه آنها از بابت اینکه مانند خود میّت هستند به پرداخت ثمن برای طرف مقابل عقد، مشغول می‌شود. بر اساس این نظریه می‌توان معنای ارث خیار شفعه را از باب استحقاق ورثه در تملک سهم مقابل ثمن آن از مال خود، نه از مال میت تلقی کرد که ورثه به مشتری با فسخ عقد می‌دهد، لیکن اگر ما ارث خیار ورثه را از باب ولایت وکیل و ولیّ محسوب کنیم، در این صورت اگر ورثه بر فسخ عقد توافق نمایند، باید عین ثمن موجود را از مال خود میّت بدهند و اگر عین ثمن در میان اموال میت، موجود نباشد، باید بدل آن را از اموال موجود میّت بپردازند و اگر میّت مالی نداشته باشد، بدل ثمن طرف مقابل جزو دیون کلی میت، نه دین جزیی قرار می‌گیرد و باید آن دین را نیز مانند سایر دیون میّت، قبل از تقسیم مال، پرداخت کنند، سپس ارث میت را میان وراث تقسیم نمایند، در این صورت اگر ماترک میت، کفاف دیون او را نداد طرف مقابل عقد مذکور نیز نسبت به سهم خود از دریافت طلب، محروم می‌شود. دلیل این مطلب آن است که طبق نظریه مذکور ورثه به منزله شخص اجنبی، وکیل و ولیّ میّت هستند که به خیار مذکور اقدام کرده‌اند و عقد را بر اساس این خیار، امضا و فسخ می‌کنند و در صورت فسخ، مبیع وارد ملک میّت می‌شود و طلب طرف مقابل عقد جزو دیون کلی میّت می‌گردد و ورثه بیش از این مسؤلیتی مقابل میّت و طلبکاران او ندارند و وراث مشغول‌الذمه به پرداخت دین میّت نمی‌شوند، زیرا طبق این نظر، مال ورثه، عوض مبیع نیست؛ بلی ورثه مانند دیگر اشخاص و یا غرمای میّت می‌توانند دین او را بپردازند و از این جهت میان آنان و غرمای میت فرقی نخواهد بود، زیرا ورثه نیز با پرداخت دین مذکور، جزو غرمای میت محسوب خواهند شد.
تمام مباحث مذکور در توافق ورثه نسبت به امضای عقد و فسخ آن بود؛ اما اگر ورثه چنین توافقی نداشته باشند و یکی از آنها، فسخ کند و دیگری، آن را امضا نماید و این حق را در استحقاق ورثه برای ارث خیار قایل شدیم، دو نظریه فوق تعیین‌کننده حکم مسئله خواهند بود (انصاری، 1420، ج6، صص 125-126).
قانون مدنی نیز راه حل مورد ارائه تحقیق حاضر را تأیید می‌کند، زیرا می‌توان ماده 462 قانون مدنی ایران را در عمل قانونی، فصل‌الختام اعلام کرد و مفاد آن را با استناد به روح این ماده بر خیار مجلس هم ناظر دانست. متن ماده مذکور به این شرح است:
«اگر مبیع به شرط، به‌واسطۀ فوت مشتری به ورثه او منتقل شود، حق فسخ بیع مقابل ورثه به همان ترتیبی که بوده است، باقی خواهد بود».
مفاد این ماده بر اساس قول فقیهان به نگارش درآمده است. برای مثال، نراقی در این مورد نوشته است:
«مورث و وراث تنها یک فسخ را مالک هستند و آنچه برای وراث، منتقل شده است، همان حق فسخ مورث است، لذا اگر وراث متعدد باشند، نمی‌توانند خیار را تفریق کنند و عده‌ای بعض خیار را فسخ و عده دیگر، بعض دیگر آن را اجازه نمایند، بلکه آنها باید یا همه، فسخ و یا همه، امضا کنند» (نراقی، 1369، ج14، ص 414).
طبق این تحلیل حقوقی، اگر برخی از وراث بخواهند عقد را با خیار مذکور فسخ کنند و برخی از دیگر بخواهند آن را امضا نمایند، مسئله اختلاف وراث متعدد با مشکل مواجه خواهد شد. هرچند فقیهان این مشکل فقهی را با ارائه دو نظریه تقدیم فاسخ بر مجیز و تقدیم مجیز بر فاسخ خواسته‌اند حل نمایند، ولی به نظر می‌رسد راه حل صحیح آن است که چون وارث در ولایت بیش از مورث نمی‌تواند حق داشته باشد. به این استدلال که مورث و وراث تنها یک فسخ را مالک هستند و آنچه برای وراث منتقل شده است همان حق فسخ مورث است، لذا اگر وراث متعدد باشند، نمی‌توانند خیار را تفریق کنند و عده‌ای بعض خیار را فسخ و عده دیگر، بعض دیگر آن را اجازه نمایند، بلکه باید همه آنها یا عقد را فسخ و یا عقد را امضا کنند.
مواد 823 و 824 قانون مدنی گواه دیگر انطباق نظریه تحقیق با قانون مدنی ایران هستند، زیرا ماده 823 مقرر می‌دارد: «حق شفعه بعد از موت شفیع به وارث یا وراث او منتقل‌می‌شود» و نیز در ماده 824 خود تصریح می‌نماید: «هرگاه یک یا چند نفر از وراث، حق خود را اسقاط کند باقی وراث نمی‌توانند آن را فقط نسبت به سهم خود اجرا نمایند و باید یا از آن صرفنظر کنند یا نسبت به تمام مبیع اجرا نمایند». مبنای این ماده آن است که حق شفعه بسیط، یعنی غیرقابل تبعُّض است. به این دلیل است که ماده 815 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «حق شفعه را نمی‌توان فقط نسبت به یک قسمت از مبیع اجرا نمود. صاحب حق مذبور یا باید از آن صرفنظر کند یا نسبت به تمام مبیع اجرا نماید».
نتیجه‌گیری
علی‌رغم اینکه قانون مدنی در مسئله نحوه استحقاق ورثه نسبت به ارث خیار و نیز کیفیت اعمال آن سکوت اختیار کرده است، فقیهان نظریه‌های مختلفی را در مسئله نحوه استحقاق اعمال ارث خیار بیان داشته‌اند. هرکدام از این نظریه‌ها آثاری را نیز در پی خود داشته و به‌عنوان نظریه‌های نحوه اعمال ارث خیار قابل طرح‌اند، زیرا مشاهده شد که اختلاف فقیهان در مسئله نحوه اعمال فسخ و امضای عقد بر اساس ارث خیار به اختلاف آنها در مسئله نحوه استحقاق ارث خیار بازگشت می‌کند.
تحقیق حاضر نظریه‌های فقیهان را در هر دو مسئله «استحقاق ارث خیار» و «کیفیت اعمال آن» طرح و ارزیابی نمود و راه حل معقول هر دو مسئله را به نوع ولایت وارث در ارث خیار متمرکز کرد و اثبات نمود: اولاً، از آنجایی که نظریه حق در نوع ولایت وارث در ارث خیار آن است که نوع این ولایت را تابع ولایت مورث تلقی نکنیم، بلکه ولایت وارث را بر ارث خیار مستقل تلقی نماییم، لذا باید استحقاق و اعمال وارث در ارث خیار را ولایت مستقل از میت بشماریم و ثانیاً، چون وارث در ولایت بیش از مورث نمی‌تواند حق داشته باشد، به این استدلال که مورث و وراث تنها یک فسخ را مالک هستند و آنچه برای وراث، منتقل شده است همان حق فسخ مورث است، هرچند این مالکیت از دو نوع ولایت محسوب می‌شوند: یکی ولایت مورث بر مال خود اصالتاً و دیگری ولایت وارث بر ارث فرعاً، لذا اگر وراث متعدد باشند، نمی‌توانند خیار را تفریق کنند و عده‌ای بعض خیار را فسخ و عده دیگر، بعض دیگر آن را اجازه نمایند، بلکه باید آنها همه یا عقد را فسخ و یا عقد را امضا کنند و در صورت استنکاف آنان بر اتفاق مذکور، دادگاه آنان را بر این اتفاق وادار خواهد نمود.
